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SOBRE EL ESTADO DE NECESIDAD EXISTENCIAL

MARIO SÁNCHEZ DAFAUCE

Valencia, 2016

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A Reyes

Prólogo José Manuel Gómez Benítez Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid

Aunque con frecuencia pasa desapercibido, el sistema del derecho penal se asienta sobre la paradójica existencia de hechos prohibidos cuya realización no provoca la imposición de una pena. Esto sucede cuando no puede afirmarse la culpabilidad de quien realiza esos hechos, lo que ha llevado a algún autor a concluir que, en realidad, el hecho penalmente prohibido —el denominado injusto penal— no es más que un concepto accesorio de la culpabilidad. Esta es una conclusión que en este libro va mucho más allá: la culpabilidad es, en realidad, el presupuesto de la prohibición. Los inculpables no realizan hechos prohibidos —es decir, infracciones penales— sino tan solo hechos. A esta primera paradoja se suma otra, cual es que el derecho penal tampoco prevé la aplicación de una medida de seguridad a quien realiza hechos prohibidos en determinados supuestos de inculpabilidad. Nos encontramos, entonces, con algo así como una prohibición simplemente declarativa, puesto que su realización no va seguida de consecuencia penal alguna. A diferencia de lo que les sucede a los inimputables, no es legalmente posible, en efecto, imponer tampoco una medida de seguridad a quienes han realizado el delito bajo error de prohibición invencible, o en situaciones de inexigibilidad de conducta diferente amparadas por un estado de necesidad exculpante, o por miedo insuperable. En estos casos, suele admitirse que estas conductas están prohibidas, pese a lo cual el derecho penal renuncia a cualquier instrumento preventivo que pretenda evitar su realización. Aunque se supone que si estos hechos están prohibidos es porque la sociedad no quiere que sean realizados, sin embargo, el derecho penal anuncia que no hará nada contra quien los realice. Es lícito preguntarse, entonces, sobre el sentido de estas prohibiciones penales, pues

José Manuel Gómez Benítez

ni siquiera parecen cumplir funciones simbólicas, ya que —como digo— el derecho no pretende actuar a través del símbolo —es decir, de la prohibición— para evitar esas conductas, ni siquiera para confirmar la vigencia de las normas. Así que, según esto —tal y como sugiere este libro a modo de consecuencia lógica de tanta paradoja—, sería necesario crear un nuevo concepto añadido al de necesidad de pena y de medida, que sería el de necesidad de prohibición de hechos exculpados. No cabe circularidad argumental mayor: algo está prohibido simplemente porque es necesario prohibirlo. Retóricamente el autor de este libro se pregunta, entonces, si una exculpación prohibida no es acaso un indulto sistematizado. Esto es lo que —según el Derecho Penal de las Paradojas— sucede con el denominado estado de necesidad existencial, al que se refiere este libro. Bajo este nomen iuris se engloban, como es sabido, las situaciones de conflicto entre bienes jurídicos personalísimos que son ajenas a la legítima defensa. Entre estos conflictos han atraído especialmente la atención de penalistas y filósofos los que enfrentan vidas humanas de personas inocentes —valga decir, no agresoras—. ¿Debe el derecho penal prohibir matar a una persona inocente para salvar a otra asimismo inocente? ¿Debe prohibirlo también si se trata de salvar a varias personas? ¿Debe atenerse la prohibición penal —exclusivamente, o no— al frío dato cuantitativo? ¿Debe, por ejemplo, el derecho penal prohibir el derribo de un avión lleno de inocentes pasajeros secuestrados, si no hay otra forma de evitar que impacte contra un objetivo en el que con toda probabilidad han de morir (y resultar gravemente lesionadas), además, otras personas? La respuesta a estas preguntas exige resolver innumerables problemas jurídicos que, como demuestra este libro, se encuentran a la deriva cuando son abordados sin el apoyo de la reflexión filosófica y moral de la que surgieron. Por eso, este es un libro de derecho penal en el que el lector se descubrirá leyendo sobre el tabú de la vida humana, la inexigibilidad del heroísmo, el suicidio altruista, la muerte como medio para conseguir un fin, el valor moral de la dignidad, la identidad de los deseos reprimidos en el criminal y en aquellos

Prólogo

que se hallan encargados de vengar a la sociedad ultrajada, el rol de la exclusión social en la culpabilidad, el sentimiento de inculpabilidad de los marginados, lo justo y lo injusto, y las ficciones en derecho penal. Sobre todo sobre ficciones y derecho penal. Veamos algo al respecto. A la pregunta sobre si está prohibido derribar un avión secuestrado lleno de pasajeros inocentes para evitar otros males, incluso otras muertes, el Tribunal Constitucional alemán contestó, como es sabido, que sí está prohibido o, más precisamente, que la ley que lo permitía en Alemania era inconstitucional. La certeza de una inminente muerte segura de los pasajeros no puede justificar el homicidio de inocentes por parte del Estado —se puede leer en esa sentencia—, pues la protección constitucional de la vida humana y de la dignidad de la persona no dependen de la duración de la existencia física del individuo, que no puede ser tratado como una cosa. Pese a tan inapelable afirmación, el Tribunal dejó abierta, no obstante, la posibilidad de que el derribo del avión no tuviera consecuencias penales. Descartada la posible existencia de una causa de justificación penal de un hecho contrario a derechos y principios constitucionales básicos, solo queda la vía de la exculpación para explicar el significado de esta posible ausencia de responsabilidad penal a la que se refiere esta sentencia: las paradojas a las que me referí al principio de este prólogo. Tal vez la impunidad puede derivarse también de la ausencia de responsabilidad —una categoría conformada por valoraciones exclusivas sobre la necesidad de penar ajenas al injusto y la culpabilidad—, pero, con independencia de la incertidumbre sobre estas necesidades y de otros problemas de este elemento del delito, que no vienen al caso, interesa ahora aterrizar en el mundo de las ficciones en el derecho penal, tal y como anuncié hace unos renglones. Frente a la idea moral —de moral justificada, es decir, de lo que es justo o injusto— de apoyar el sacrificio de las inocentes vidas de los pasajeros en una renuncia voluntaria y presunta a su propia vida en trance inevitable e inmediato de extinguirse, por solidaridad con quienes pueden ser salvados y, por tanto, de justificar moralmente la acción del Estado de derribar el avión, que dejaría, entonces,

José Manuel Gómez Benítez

de ser un acto hostil contra personas inocentes, se ha esgrimido que esta idea se asienta en una ficción ajena a la realidad. Habrá que preguntarse, entonces: ¿Es la realidad la que impone el deber ser, o al revés? Si la percepción casi unánime es la respuesta cuantitativa a la cuestión de cómo actuar en estos casos y en todos los de estado de necesidad existencial, entonces ¿por qué seguir manteniendo que no hay que hacerlo por respeto a la dignidad humana? ¿No es, entonces, también la prioridad de la dignidad humana una ficción ajena a la realidad? Si aceptamos soluciones ajenas a la realidad como explicación de las normas justas ¿por qué hay que desechar en estos casos la ficción del consentimiento presunto por solidaridad y no, sin embargo, la de la prevalencia de la dignidad humana? Naturalmente, otra vía es no aceptar ficciones ajenas a la realidad en ningún caso, pero entonces se impone la solución simplemente cuantitativa que, sin embargo, muy pocos defienden. Ahora bien, si del número de vidas en conflicto se trata ¿por qué, en tal caso, exigir una manifiesta desproporción entre las vidas salvadas y las ejecutadas, para justificar —no exculpar— como mal menor la muerte de los pasajeros, como mantiene este libro? Hay en él respuestas muy interesantes que transitan por el camino de sumar criterios al simplemente cuantitativo para asentar la justificación por estado de necesidad ordinario —es decir erga omnes— de estas conductas. Una suma de criterios que cuelgan de la obligación legal del Estado de evitar masacres y catástrofes masivas. Esta solución está vetada constitucionalmente en Alemania, pero no en nuestro país, ni en todos los demás de nuestro entorno englobados en el semiclandestino plan Renegade, cuyas leyes prevén la posibilidad de derribar los aviones llenos de rehenes en estos casos. Tal y como ya se habrá percibido, el libro huye del Derecho Penal de las Paradojas y asienta las soluciones a los casos de estado de necesidad existencial en el ámbito de la justificación, incluso en casos de inexigibilidad de conducta distinta. Hay, según esto, dos clases de estados de necesidad existenciales: el que se resuelve por la vía de la ponderación de males —es decir, como un estado de necesidad justificante erga omnes—, y el que se fundamenta en

Prólogo

la inexigibilidad de conducta distinta, que no tiene que ver con la ponderación entre males y que se comporta, asimismo, como una causa de justificación, pero con un ámbito personal de aplicación: un estado de necesidad personal, por tanto. Veamos esto con un poco más de detalle. En el fondo de todo estado de necesidad existencial por conflicto entre vidas humanas hay un problema moral que tiene que ver con la comparación del valor de las vidas humanas. Ficciones jurídicas aparte, hay una especie de rechazo moral —podríamos decir natural, si este calificativo no hubiera sido contundentemente refutado históricamente— a reconocer que la vida de quien no es un agresor ilegítimo vale más o menos que otra u otras vidas de personas igualmente inocentes. Esta inquietud moral se manifiesta en forma de incomodidad legal ante una eventual autorización por parte del derecho penal para sacrificar una vida a cambio de salvar otra u otras. Tal vez esto explica la huida irracional y paradójica hacia la posible ausencia de culpabilidad, al modo de cajón de sastre en el que se guarda todo aquello con lo que no se sabe bien qué hacer desde el punto de vista de las prohibiciones penales. Hay, en efecto, una sana resistencia a admitir que es lícito matar a un inocente para salvar a otro, o a dos, o a tres, pero esta resistencia va difuminándose conforme va aumentando el número de vidas a salvar. Probablemente esta realidad difusa explique que sea más fácil aceptar que esté justificada la muerte de inocentes para salvar a muchos más inocentes, que cuando la desproporción cuantitativa es, digamos, menos notable o simplemente evidente. El camino de la justificación por estado de necesidad de los supuestos de manifiesta desproporción entre vidas está muy poco transitado en la doctrina penal debido, sobre todo, al principio de imponderabilidad de las vidas humanas, pero cuando, no obstante, se rompe con ese principio —como hace este libro— la solución no puede estar condicionada a la existencia de vínculos personales especiales entre el autor y las personas cuyas vidas se encuentran en conflicto, como sucede en los casos del denominado estado de necesidad exculpante. Tan solo en estos casos se puede afirmar que no le es exigible al autor

José Manuel Gómez Benítez

una conducta diferente precisamente por el estado de alteración motivacional que se supone implícito en el vínculo personal. De lo anterior se deduce una primera conclusión: mantener en el ámbito de la exclusión de la culpabilidad los casos de manifiesta desproporción entre el número de vidas, en los que se opta por evitar masacres o catástrofes masivas, no es la solución más coherente, porque estos supuestos no tienen que ver con vínculos personales, sino con la ponderación de males en conflicto. Pero esto no significa que aquí se acaben los supuestos en los que el estado de necesidad existencial puede comportarse como causa de justificación. La segunda conclusión es que, en los demás supuestos —en aquellos en los que no se trata de evitar masacres o catástrofes masivas, según este libro— ha de exigirse, sin embargo, un vínculo personal que permita afirmar la inexigibilidad de una conducta distinta para poder afirmar que el sacrificio de la vida de un inocente está penalmente justificado. Conformarse con la ausencia tan solo de culpabilidad en estos casos implica aceptar que el hecho está penalmente prohibido —es considerado un delito, un injusto penal, por tanto—, pese a lo cual el derecho renuncia a cualquier instrumento coactivo o educacional para evitar su comisión. Por eso, en este libro se mantiene que tampoco en estos casos el hecho está prohibido. Se trata de situaciones de inexigibilidad general derivada de vínculos personales especiales, que se comportan como causas personales de exclusión del deber de actuar de otra manera: “lo que no se puede exigir, no se debe prohibir”. El Estado no está, por tanto, autorizado para matar a un inocente para salvar a otro en situaciones de necesidad, pero el padre o la madre, por ejemplo, sí pueden estarlo para salvar a su hijo o hija. Esta conclusión requiere, por supuesto, muchos matices técnicos, en absoluto olvidados en este libro, pero, finalmente, con todos los matices necesarios, esta es la conclusión del discurso. Una elaboración teórica que solo la sumisión a nuestro muy imperfecto derecho positivo fuerza a encuadrar en la causas de exclusión de la responsabilidad penal por miedo insuperable. Este, en efecto, no está sometido a la ponderación de bienes o males, no exige valorar más o menos las vidas en conflicto. La

Prólogo

inexigibilidad de conducta diferente sigue un camino diferente al de la ponderación, ya que resuelve, precisamente, conflictos imponderables entre bienes personalísimos. Con la teoría jurídica del delito ocurre algo parecido al ajedrez: el movimiento de una ficha repercute sobre el tablero entero. Como quiera que la teoría jurídica del delito se ocupa de ofrecer un sistema ordenado de definición del delito y de selección de las consecuencias penales correspondientes, el giro copernicano que supone el desplazamiento de los estados de necesidad existenciales desde la culpabilidad a la justificación provoca consecuencias en el tablero del sistema penal que no pueden soslayarse, concretamente en los ámbitos de la legítima defensa y estado de necesidad justificante enfrentados, del error y de la participación en el delito. Es igual si denominamos a estas consecuencias efectos sistemáticos colaterales o auténticas consecuencias del delito, porque lo cierto es que también sirven para la ordenación de la vida en sociedad y tienen, por tanto, un contenido preventivo, al igual que las penas y las medidas de seguridad. Así pues, la valoración de una opción teórica tiene que hacerse también en función de estas consecuencias sistemáticas: ¿Deben concederse la legítima defensa y el estado de necesidad defensivo frente a hechos justificados como los tratados en este libro? ¿Es posible y deseable la participación punible en estos hechos justificados? ¿Es aceptable someter estos casos a la disciplina del error sobre causas de justificación? A diferencia de lo que sucede con la responsabilidad civil derivada del delito, que también puede resultar afectada por la consideración de un hecho como justificado en vez de exculpado, pero que es una consecuencia civil, las otras son cabalmente consecuencias o efectos penales que, cada una en su ámbito, deben condicionar la opción teórica de la que dependen. La diferencia que establece este libro entre estados de necesidad existenciales erga omnes y personales produce convincentes respuestas en ambos grupos de casos. Debo ya concluir este largo prólogo y lo hago sin artificios, con la estricta precisión en la valoración que el libro se merece. El profesor de la Universidad Carlos III de Madrid, Mario Sánchez

José Manuel Gómez Benítez

Dafauce, ha escrito un libro de madurez que nos enseña a pensar y que marca un antes y un después en teoría jurídica del delito. Su lectura es una auténtica aventura intelectual, pero con resultado garantizado. Cádiz, agosto de 2015.

Primera parte

Presupuestos sistemáticos

I. PLANTEAMIENTO 1 Toda conducta justificada está exenta de intervención penal, pero no toda conducta prohibida ha de conducir a la imposición de una pena o a la deducción del juicio de peligrosidad requerido para la imposición de una medida de seguridad. En esta idea —y a salvo, por el momento, el problema de la responsabilidad civil de la persona en cuyo favor se ha precavido el mal en estado de necesidad— descansa buena parte de la elaboración doctrinal desarrollada para la comprensión de los supuestos tradicionalmente incluidos en las causas de exculpación o de inexigibilidad de otra conducta. En estos casos —los casos en los que se admite la antijuridicidad de la conducta exculpada— se identifica la antijuridicidad —o la antinormatividad— de una conducta típica sin recurrir al indicio que para ello otorga la previsión de algún modo coactivo de intervención penal. Si la prevención, ya sea general o especial, soporta la legitimación de todo el sistema penal, poco espacio queda, no obstante, para la antijuridicidad de una conducta cuya realización no se pretende evitar. Que, por ejemplo, la intención dicta las necesidades de prevención especial lo pone de manifiesto el hecho de que las medidas de seguridad no se prevén bajo condición de su eficacia correctora o educativa, sino de la peligrosidad del sujeto activo, dando por sentado que el aseguramiento que implican las legitima porque las hace eficaces. Esta misma pretensión —la corrección o la inocuidad preventivo-especial— se podría predicar respecto del autor que decidió no sacrificarse, cometiendo en estado de necesidad, por ejemplo, el homicidio de un tercero. Pero esto casi no se discute, precisamente porque no se considera adecuado educar a ningún ciudadano en el sacrificio de la propia vida. En todos estos casos

Mario Sánchez Dafauce

se distingue, en último término, un argumento como el siguiente: “sí, es cierto que hay razones para que el sujeto no sufra la disciplina de la intervención penal, pero no por ello puede dejar de ser desvalorada y prohibida penalmente su conducta”. Y para apoyar este argumento se recurre a la consistencia sistemática de la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad, principalmente a las posibilidades de respuesta del afectado, pues ni en materia de error ni en materia de participación se da siempre —como se verá— la necesaria coherencia sistemática con la teoría del injusto manejada. 2 Los defensores de un injusto penal exculpado han de explicar de dónde extrae el sistema penal legitimidad para definir como contraria a sus normas una conducta sobre la que no pretende incidir en modo alguno —si no es, como se verá más adelante, por medio de la mera prohibición—. Las causas de exculpación se diferencian claramente de las de inimputabilidad en el hecho de que su afirmación no es fundamento para entrar a enjuiciar si subsiste la peligrosidad que el sujeto activo reveló con su conducta. Esto es así porque el autor no reveló en ningún momento peligrosidad alguna. De ningún modo se plantea la posibilidad de educarle especialmente para que se sacrifique si vuelve a presentarse una situación similar (la educación especial del autor amparado por un error de prohibición invencible sí se da: negando la invencibilidad del error en otro caso similar en el futuro)1. Por su parte, las conductas punibles y las amparadas por una causa de inimpu-

Mir Puig, en su esencial sistematización de la teoría del delito, estima que el error invencible de prohibición impide la infracción personal de una norma de determinación: “Una norma imperativa, como lo es la norma primaria, sólo tiene sentido si puede ser recibida por su destinatario. La imposibilidad de conocer la antijuridicidad del hecho excluye la infracción de una norma concretamente dirigida a su autor. El llamado error de prohibición invencible impide la imputación de la antijuridicidad”, Derecho Penal. Parte General, 9ª edición, Ed. Reppertor, Barcelona, 2011, 20/32, pp. 542-543. En el análisis del segundo caso práctico, en la segunda parte de este trabajo, se hace una referencia a las condiciones objetivas de punibilidad.

Sobre el estado de necesidad existencial

tabilidad tienen en común la circunstancia de que su realización ha sido prevista como determinante de la intervención penal. Es cierto que la aplicación de una medida de seguridad requiere de un pronóstico de peligrosidad del sujeto, con lo que se relativiza el papel predominante que en la teoría del delito desempeña el momento de la conminación penal, pero si este pronóstico se deduce de las probabilidades de reiteración de la conducta típica, es difícil negar la existencia de dicha peligrosidad en el momento de su realización. 3 En un estado de necesidad exculpante una persona, por ejemplo, mata a otra para salvar su propia vida. He aquí una acción que puede proporcionar materia de reflexión a múltiples disciplinas y diferentes quebraderos de cabeza a su autor. Es posible que dicha persona quiera saber si en un futuro su acción va a socavar de algún modo su vida anímica. Quizá desee adquirir elementos de juicio para realizar una valoración trascendente de su conducta o de su persona. Puede también rastrear la valoración social de su acción, así como la forma en que se exterioriza el correspondiente juicio colectivo. Todas estas cosas, por supuesto, las puede saber con anterioridad. Las puede, incluso, haber preguntado con anterioridad. Pero es difícil que la misma persona pueda haber dado con solvencia respuesta a todas ellas. La primera cuestión requiere para su respuesta conocimientos de psicología y de psiquiatría, mientras que, para la respuesta al segundo problema, el autor habrá de buscar a alguien en cuyos juicios de valor pueda depositar su confianza, y que, según sus afinidades o el grado de interés que tenga en el asunto, podrá ser, por ejemplo, un filósofo, un teólogo o un amigo. La pregunta relacionada con la respuesta social organizada a su conducta exigirá la intervención de un jurista. Es probable que el interés por este último asunto adquiera un carácter perentorio, dada la naturaleza externa y coactiva de la materia en cuestión, y que, como sucede en casos de urgencia, dicha perentoriedad se traduzca en la formulación de una pregunta clara y en la correspondiente pretensión de una respuesta de la

Mario Sánchez Dafauce

misma clase. En el extraño caso de que el autor se interese inicialmente por las consecuencias económicas de su conducta, parece posible dar satisfacción a su ánimo inquisitivo sin menoscabo de las mencionadas pretensiones de claridad. Pero si, por el contrario, su interés se sitúa en el campo del Derecho penal, la respuesta que obtendrá podrá ser de lo más variopinto. Se le podrá decir, a modo de ejemplo, que su conducta está prohibida o que no lo está; que a pesar de estar prohibida se le disculpa; que a pesar de estar prohibida se le disculpa porque sus facultades mentales estuvieron alteradas; que es contraria a Derecho pero que no es contraria a Derecho penal; que ni es contraria a Derecho ni jurídicamente correcta, sino que la valoración jurídica cede el sitio a los dictados de su conciencia; que no debe realizarla pero que no se le exige que no la realice; que no tiene el deber de no realizarla pero que su realización está desvalorada jurídicamente. Llegados a este punto, no pecará de exceso de fantasía quien imagine que quien obtenga tales respuestas intentará de algún modo salir de su perplejidad, y que quizás lo haga preguntando sin más: “¿Iré a la cárcel?”. Si el interesado tiene la suerte de dar con la pregunta referida, podrá finalmente olvidar sus temores cuando escuche, de boca de cualquier experto: “No”. Más aún si, como cabe suponer, la repuesta anterior es acompañada de una mención a la inaplicación de medida de seguridad alguna o, en general, a la ausencia de cualquier sanción o medida penal arbitrada por el Estado como respuesta a la conducta en cuestión. Si se compara el catálogo de causas de exención de la responsabilidad criminal que contempla el art. 20 CP con el de sujetos exentos de responsabilidad sobre los que se ha de realizar un juicio de probabilidad de comisión de nuevos delitos para la aplicación de una medida de seguridad (arts.101-104 CP), se comprueba que quedan sustraídos sin más de tal juicio todos los que están exentos de responsabilidad criminal por haber actuado en legítima defensa, en estado de necesidad, impulsados por miedo insuperable, o en cumplimiento

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de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo2. Después de esta contestación, podremos ya dejar al inquisidor abandonado a sus propias reflexiones, pero raro será que, antes de la despedida, no nos haga saber de algún modo que en su imaginación queda otra cuestión por resolver: ¿Cómo es posible que haya tantas explicaciones diferentes —y excluyentes— para un problema que sólo admite una única solución práctica? O quizás la pregunta que le ronde sea: ¿Qué se está en realidad intentando solucionar con tantas teorías si existe unanimidad en el modo de tratar jurídicamente el problema que en apariencia les ha dado vida? 4 Hay aquí, efectivamente, algo más que la mera atención a la consecuencia jurídica. Un problema como el que plantean las situaciones de necesidad de carácter existencial ha tenido la virtud de servir de impulso para la creación de nuevas categorías sistemáticas o para una nueva formulación de las ya conocidas. Es ciertamente posible apelar a otras consecuencias prácticas diferentes de la respuesta penal dada a la conducta del autor para explicar un despliegue teórico tal, en concreto, la solución a los problemas de error, participación y legítima defensa. El penalista puede hacerse más preguntas que la que interesaba a nuestro imaginario inquisidor: ¿Será penado el cómplice? ¿Podrá responder justificadamente la víctima? ¿Qué ocurre si el autor ha confundido alguna circunstancia de la situación en la que se encuentra? Todas estas preguntas son de orden práctico, pero ya se ha encargado la doctrina de relativizar en gran medida los resultados de cada decisión sistemática ajena a la justificación3.

En el mismo sentido, art. 20 CP in fine. Así lo expresa con claridad Gimbernat Ordeig: “Pocos consideran el estado de necesidad por conflicto entre bienes iguales una causa de justificación, pero muchos lo tratan como si lo fuera. ¿Por qué? Pues porque es una causa de justificación”, “El estado de necesidad: un problema de antijuridicidad”, Estudios de Derecho penal, 3º edición, Tecnos, Madrid, 1990, pág. 224.

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No son, en todo caso, problemas cuya importancia práctica tenga la fuerza suficiente para generar el sinfín de teorías y nuevos sistemas que las ideas de exculpación o inexigibilidad han provocado en el desarrollo de la teoría del delito. Además, la dependencia de estos asuntos de la respuesta dada a la conducta del autor es cierta, pero tanto como en cualquier otro caso. Si de la existencia de una conducta típica y antijurídica se hacen depender determinadas consecuencias sistemáticas, dichas consecuencias dependerán de la verificación de la antijuridicidad. Si hay antijuridicidad, las consecuencias vendrán dadas. Empezar por el final puede servir, en problemas de especial dificultad, como modo de anticipación de una respuesta que requerirá después de una argumentación material, pero no puede sustituir a esta última si no se quiere impugnar el propio método utilizado. El injusto puede quedar definido como la conducta que permite la punición del partícipe y la respuesta en legítima defensa, pero ello obliga a considerar que es el propio injusto la consecuencia sistemática, y no al revés, y que, por lo tanto, los problemas de definición de la conducta antijurídica son sustanciados y resueltos por la teoría de la accesoriedad de la participación o de la agresión ilegítima. La misma razón que dificulta la solución al problema de la participación o al problema de la respuesta justificada en caso de estado de necesidad existencial es la que hace tan sencilla la respuesta a tales cuestiones cuando se trata de una legítima defensa: el elemento valorativo que permite concluir sin grandes sobresaltos que la legítima defensa justifica la conducta típica irradia su capacidad explicativa a estos otros campos. Como dicho elemento valorativo no es percibido con la misma claridad en los casos de estado de necesidad existencial, la respuesta al problema de las consecuencias sistemáticas sigue abierta. Como con acierto apunta Silva Sánchez, la preocupación sistemática ha primado sobre la relativa al fundamento y límites de la exención4.

“Sobre las situaciones de necesidad que no implican deberes de tolerancia”, en Consideraciones sobre la teoría del delito, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pág. 233. En este artículo también aclara el autor que el tema principal del mis-

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Pero ello, si bien puede dar la impresión de un exceso teórico, también pone sobre la pista de un problema de fondo de difícil solución. La pregunta que rondaba a nuestro autor imaginario tiene mucho que ver con esto. 5 Hay alguna razón que hace muy difícil la ordenación sistemática de los casos de estado de necesidad existencial. Parece que se pretende la unión de propósitos teóricos incompatibles. El fundamento de la exención ha recorrido casi todo el abanico de la teoría del delito, e incluso se ha convertido en la razón dominante para la creación de una nueva categoría dogmática, como la responsabilidad por el hecho o el espacio fuera del Derecho5. También ha influido en el desarrollo y adaptación de las categorías tradicionales, con resultados tan importantes en la evolución de la dogmática penal como la concepción normativa de la culpabilidad o la teoría de la responsabilidad de Roxin6. Es muy ilustrativa,

mo es el de la definición de las situaciones que tienen relevancia eximente de responsabilidad, de modo que queda en un segundo plano la cuestión sistemática referente a su ubicación, op. cit., pág. 224, nota 13. Para la responsabilidad por el hecho, Maurach, Schuld und Verantwortung im Strafrecht, Wolfenbütteler Verlagsanstalt, Wolfenbüttel und Hannover, 1948; Maurach/Zipf, Derecho penal. Parte general 1, traducción de la 7ª edición alemana por Bofill Genzsch y Amoine Gibson, Astrea, Buenos Aires, 1994, parágrafos 32 y siguientes, pp. 543-580; Bacigalupo Zapater, Principios de Derecho penal. Parte General, 5ª edición, Akal, Madrid, 1998, pp. 278-297. Para el espacio fuera del Derecho, Arth. Kaufmann, “Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche Enstcheidung. Dargestellt am Problem des Schwangerschaftsabbruchs”, Festchrift für Maurach, Hrsg. von Friedrich-Christian Schroeder und Heinz Zipf, C.F. Müller, Karlsruhe, 1972, pp. 327-345. Para la concepción normativa de la culpabilidad, Frank, Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, traducción de Gustavo Eduardo Aboso y Tea Löw, B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2000 (texto original: Über den Aufbau des Schuldbegriffs, Töpelmann, Giessen, 1907). Goldschmidt, “Der Notstand, ein Schuldproblem”, Österreichische Zeitschrift für Strafrecht (Öst.ZStr), 1913, pp. 129-196; el mismo, La concepción normativa de la culpabilidad, traducción de Margarethe de Goldschmidt y Ricardo C. Núñez, 2ª ed., B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2002 (texto original: “Normativer Schuldbegriff”, Festgabe für Reinhard von Frank, Bd. I, Mohr, Tübingen, 1930); Freudenthal, Culpabilidad y reproche en el Derecho penal, traducción de José Luis Guzmán Dalbora, B