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DEMOS Y REPRESENTACIÓN Escritos constitucionales sobre la comunidad política

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLez

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LóPez guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

víCtor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HéCtor oLasoLo aLonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

ConsueLo raMón CHornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

toMás saLa FranCo

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLing

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Javier de LuCas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DEMOS Y REPRESENTACIÓN Escritos constitucionales sobre la comunidad política

LUIS MARÍA DÍEZ-PICAZO Catedrático de Derecho Constitucional Magistrado del Tribunal Supremo

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Luis María Díez-Picazo

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-1316-2022 ISBN:978-84-1130-134-3 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A José Vicente Giménez Delgado

Índice Prefacio...................................................................................................

I. El Estatuto de Cataluña y la West Lothian question...............................

II. Observaciones sobre la cláusula de identidad nacional........................

III. Notas sobre la historia del Senado norteamericano............................

IV. De nuevo sobre las declaraciones estatutarias de derechos: respuesta a Francisco Caamaño...............................................................................

V. Las transformaciones de la Constitución francesa de 1958..................

VI. Notas sobre el blindaje de las normas forales fiscales.........................

VII. Constitución y globalización..............................................................

107

VIII. ¿Solidaridad entre naciones?............................................................

113

IX. Apología de la democracia representativa...........................................

133

X. La nacionalidad en el constitucionalismo histórico español.................

149

XI. Aspectos constitucionales de la nacionalidad española.......................

169

XII. La naturaleza del cuerpo electoral....................................................

189

Índice

XIII. La democracia y la Unión Europea..................................................

209

XIV. El Estado como protector/garante de último recurso.......................

221

PREFACIO Una parte importante de lo que, como cultivador del Derecho Constitucional, he escrito a lo largo de los últimos quince años tiene que ver con la comunidad política. En este contexto, la comunidad política no es exactamente lo mismo que el Estado. Éste último, principal objeto de estudio de los constitucionalistas, es un aparato de poder político, característico del mundo moderno. El pensamiento institucionalista afirma -a mi juicio, con razónque el Estado es, además, un ordenamiento jurídico; es decir, un sistema de normas jurídicas y de instituciones que crean y aplican tales normas. Suele añadirse que rasgo específico del Estado es que sus “actos no están sujetos al control legal de otro”, por adoptar la clara visión de Hugo Grocio sobre la soberanía (De iure belli ac pacis, I.3.7.1). La comunidad política es algo distinto: es el grupo humano sobre el que se asienta ese aparato de poder político o, si se prefiere, el grupo humano que se constituye como Estado. La comunidad política es, así, el substrato social del Estado. Y también lo sería de otras formas no estatales de organización política, como las que existían antes de la aparición de los Estados modernos o las que puedan formarse con la progresiva erosión de éstos. Confieso que tengo dudas sobre una cuestión, a saber: si, desde un punto de vista sociológico, la comunidad política es una verdadera comunidad o si tiene, más bien, naturaleza asociativa. Mis conocimientos en este punto son limitados, aunque tal vez la duda tenga que ver con las distintas concepciones sobre el fundamento del poder político; y ello porque quienes, de algún modo, suscriben la doctrina del contrato social pueden tener dificultad para aceptar que los grupos humanos se dotan de un aparato de poder político de manera espontánea o natural. Ni que decir tiene que la noción de comunidad política lleva siglos en el pensamiento jurídico-político. Pero la terminología no es uniforme. Mientras que en inglés se habla de body politic y polity, en otras lenguas se utilizan expresiones como “cuerpo político”

Luis María Díez-Picazo

u otras similares. También se oye a veces la palabra “politeya”, especialmente entre los sociólogos. Cualquiera de estas opciones lingüísticas vale, en principio, para entenderse. Personalmente siento cierta aversión por el organicismo y, por ello, prefiero prescindir de referencias o metáforas corporales. La palabra “comunidad”, a pesar de la arriba mencionada connotación de espontaneidad, resulta menos sesgada y engorrosa que “cuerpo”. Siempre en ese orden de consideraciones, se ha puesto de moda en los últimos decenios hablar de demos. Esta antigua palabra griega tiene la ventaja de su amplia aceptación en el discurso académico y político a escala global, de manera que todos saben más o menos a qué se hace referencia. Y no despierta demasiados recelos sobre eventuales mensajes no explícitos. De demos puede hablar, con razonable comodidad, tanto un nacionalista como un cosmopolita. Pasando de la palabra a la cosa, la discusión sobre la comunidad política o el demos ha vuelto a la primera línea del pensamiento jurídico-político en los últimos treinta años, tras llevar tiempo en la penumbra. Probablemente el impulso inicial vino del esfuerzo por transformar el proceso de integración europea en un genuino proyecto político a nivel continental. No hay que olvidar a este respecto que el Tratado de Maastricht de 1992 introdujo, entre otras importantísimas novedades, una ciudadanía de la Unión Europea. Ello condujo a preguntarse hasta qué punto sería necesario un demos europeo como presupuesto de una auténtica estructura política supranacional y qué haría falta para su existencia, suponiendo que fuese posible. El ambiente ha cambiado y hoy, cualquiera que sea la valoración que a cada uno le merezca, el proceso de integración europea tiende a presentarse más como una unión de Estados. Pero entretanto la discusión sobre el demos ha encontrado otros dos terrenos, al menos, donde desarrollarse. Uno es la lucha por la secesión en determinados territorios, donde una parte de la población aspira a crear su propio Estado. En una versión menos drástica, esa idea también está presente allí donde se busca un régimen de autogobierno que, sin llegar a la independencia,

Prefacio

sea diferente y privilegiado. Ejemplos de todo ello existen en distintos lugares de Europa y, desde luego, España es uno de los más visibles. De aquí surgen tensiones y dificultades, que entre nosotros se han visto acentuadas por la crisis independentista catalana. Querría, en este punto, hacer una observación personal: esforzándome, puedo comprender que las pasiones desordenadas conduzcan a mucha gente a desear la independencia de su territorio, e incluso a estar convencidos de la propia superioridad intelectual, moral y física sobre sus vecinos; pero lo que no comprendo es que el irredentismo y el supremacismo cifren su proyecto político en crear un nuevo Estado. Y si no lo comprendo no es porque -como a menudo se oye- ésta sea la hora de la integración supranacional. No lo comprendo porque, hoy en día, ser Estado ya no es lo que era, al menos para los Estados pequeños e incluso medianos. Me asombra, en otras palabras, la falta de imaginación y creatividad de quienes abominan del statu quo. El otro terreno idóneo para las disputas sobre el demos es la inmigración de masa. El fenómeno es bien conocido y dista de estar circunscrito a una determinada área geográfica. En muchos países ha provocado movimientos xenófobos y racistas, así como la expansión de fuerzas políticas abiertamente iliberales. Esto supone, sin duda alguna, una seria amenaza para la democracia constitucional. Pero los cambios en la composición (étnica, lingüística, cultural, religiosa) de las modernas sociedades democráticas ha conducido, incluso en las zonas templadas de la opinión pública, a plantearse cuál debe ser la actitud ante la progresiva desaparición de la homogeneidad social. Por expresarlo con una fórmula condensada, ¿debe preconizarse la asimilación, o aceptar sin más el multicuturalismo? Aunque hay notables diferencias en las políticas seguidas a este respecto por países incuestionablemente democráticos, es común a todos ellos preguntarse si la democracia constitucional presupone cierta cultura mínima común. Y esto conduce, una vez más, a la reflexión jurídico-política sobre el demos. En íntima conexión con el demos está la representación. Allí donde impera la libertad política, en vez de la autocracia, la volun-

Luis María Díez-Picazo

tad colectiva se forma principalmente por medio del mecanismo representativo. Mal puede comprenderse qué es una comunidad política libre sin examinar los problemas dimanantes de la representación política. Ésta tiene un aspecto decididamente técnico y sigue mereciendo, por ello, una renovada atención de los juristas. En este sentido, conviene ser conscientes de que las concretas manifestaciones de la representación política varían notablemente en el tiempo y en el espacio. En fin, los escritos reunidos en este volumen tienen que ver, de un modo u otro, con esos temas. Se reproducen tal como aparecieron originalmente. Madrid, enero de 2022.

I. EL ESTATUTO DE CATALUÑA Y LA WEST LOTHIAN QUESTION

Publicado en el diario El País el 18 de noviembre de 2005.

La proposición de nuevo Estatuto aprobada por el Parlamento de Cataluña y remitida a las Cortes Generales no sólo plantea conocidas dudas en cuanto a su conformidad con la Constitución, sino que puede suscitar también algunas reservas en términos de democracia de las que se habla sorprendentemente poco. Se trata, en concreto, de un problema de teoría de la democracia conocido como la West Lothian question. Fue formulada por vez primera a finales de los años setenta, cuando se comenzó a debatir la posibilidad de dotar a Escocia de autonomía, por un político llamado Tam Dalyell, que era diputado liberal precisamente por la circunscripción de West Lothian, cerca de Edimburgo. El problema puede enunciarse así: si el Parlamento escocés recibe competencia sobre un amplio número de materias, incluidas aquéllas que afectan más directamente a la vida de los ciudadanos, ¿por qué debería seguir habiendo diputados escoceses en el Parlamento del Reino Unido, con poder para deliberar y votar sobre asuntos que no conciernen ya a Escocia, sino sólo a las otras partes del país (Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte)? En otras palabras, ¿por qué los escoceses deberían tener voz en los asuntos de los ingleses, galeses y norirlandeses, mientras que éstos no la tienen en los asuntos de los escoceses? Que la West Lothian question no es un capricho académico lo deuestra el hecho de que ha sido y sigue siendo muy discutida en el Reino Unido, máxime después de que Escocia obtuviera efectivamente la autonomía en 1998. Baste mencionar el ejemplo de dos polémicas leyes aprobadas por el Parlamento del Reino Unido durante la pasada legislatura: una relativa a la transformación

Luis María Díez-Picazo

de los hospitales públicos en fundaciones y otra sobre incremento de las tasas universitarias. Pues bien, la mayoría a favor de ambas leyes fue muy estrecha y, aunque gran parte de su contenido no es de aplicación en Escocia, nunca habrían salido adelante sin el decisivo voto de algunos diputados escoceses. El problema es controvertido y, como se verá enseguida, no tiene fácil solución. No es extraño que haya recibido respuestas muy distintas. De entrada están quienes sostienen que se trata de un falso problema. Unos piensan que el problema es falso porque el Parlamento del Reino Unido puede siempre modificar, suspender o incluso suprimir la autonomía escocesa; y otros piensan que es falso porque cabría dotar de similar autonomía a las otras partes del Reino Unido, de manera que el desequilibrio desapareciera. Es dudoso que estas objeciones sean válidas en el propio contexto británico: por lo que se refiere a la primera, que la autonomía pueda ser suprimida no quita que, mientras subsista, el problema sea real; y en cuanto a la segunda, es dudosamente razonable que, para resolver la West Lothian question, haya que dotar de una autonomía similar a la escocesa a quienes no la desean. En todo caso, es importante observar que nada de ello sería predicable de la situación creada por el nuevo Estatuto catalán. No es verdad que éste pudiera ser suprimido por las Cortes Generales, ya que la reforma de los estatutos de autonomía ha de hacerse mediante el procedimiento previsto por ellos mismos, con ulterior aprobación por ley orgánica estatal (artículo 147 de la Constitución). Y tampoco es verdad que cupiera generalizar a todas las Comunidades Autónomas lo previsto en el nuevo Estatuto catalán, por la sencilla razón de que ello significaría la desparición del Estado. Se trata, por tanto, de un problema real, y así parece reconocerlo la mayor parte de quienes lo han examinado. Puede ser muy instructivo, así, para el actual debate sobre el nuevo Estatuto catalán examinar brevemente las tres respuestas principales que ha recibido: 1) Suprimir pura y simplemente la representación de Escocia en el Parlamento del Reino Unido. Ésta es la solución más radical. Solucionaría, sin duda, el problema democrático; pero su coste

I. El Estatuto de Cataluña y la West Lothian question

sería elevado, pues equivaldría a una secesión o, si se prefiere, a un repudio. Además, hay que tener en cuenta que, incluso en textos tan maximalistas como el nuevo Estatuto catalán, siempre quedan unas pocas materias de competencia del poder central, tales como la defensa y, en alguna medida, las relaciones internacionales. 2) Reducir la representación de Escocia en el Parlamento del Reino Unido. Se busca, así, que el peso relativo de electorado escocés en Londres corresponda a lo que Londres puede decidir con respecto a Escocia. Esta solución es menos radical, pero difícil de poner en práctica: ¿cómo se cuantifica el peso relativo de los asuntos sobre los que el Parlamento del Reino Unido sigue siendo competente en Escocia? Aquí conviene, por lo demás, hacer una breve digresión. Entre nosotros, alguien podría argüir que muchos ciudadanos de Cataluña sufren ya una merma de su peso electoral relativo, ya que las peculiaridades del sistema de elección del Congreso de los Diputados (sistema proporcional de lista, más circunscripción provincial, más tope constitucional máximo de 400 escaños) hacen que obtener un acta de diputado exija 20 veces más votos en las provincias más pobladas que en las menos pobladas. Ahora bien, siendo esto cierto, no hay que olvidar que el alejamiento español del ideal democrático “una persona, un voto” es neutral con respecto a las “reivindicaciones nacionalistas”: es verdad que el voto de los ciudadanos de la provincia de Barcelona pesa mucho menos que el de los de la provincia de Palencia; pero lo mismo se podría decir de Madrid con respecto a Lérida. Lo único que razonablemente cabe inferir de estas actuales desigualdades en el peso relativo del voto es que a nuestro sistema electoral le vendría bien una revisión. 3) Establecer que los diputados escoceses en el Parlamento del Reino Unido sólo puedan deliberar y votar en aquellos asuntos que afectan a Escocia. Quizá ésta sea la solución más prudente, por ser la menos traumática. Pero tiene el inconveniente de la complejidad, ya que implicaría la existencia de un Parlamento con composiciones múltiples según los asuntos, y tal vez también con mayorías distintas en cada caso. A ello hay que añadir que

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no sería fácil elaborar la lista precisa de los asuntos en que los diputados escoceses –o catalanes- deberían tener voz y voto. Tratándose de la potestad legislativa, aún cabría usar como criterio las materias que sigan siendo de competencia del poder central; pero ¿qué pasaría con las atribuciones no propiamente legislativas del Parlamento como, por poner el ejemplo más obvio, otorgar o retirar la confianza del Gobierno? Llegados a este punto, sólo resta hacer dos observaciones adicionales. Una es que invocar la West Lothian question no es neocentralista ni jacobino, por usar un término que sólo en la jerga política catalana tiene una connotación abiertamente peyorativa. El problema de democracia que se acaba de exponer puede no surgir en el sistema más descentralizado que quepa imaginar, siempre que todos los territorios que lo componen tengan similares competencias y prerrogativas. El problema no deriva del grado de descentralización, sino de la asimetría, es decir, de que algún territorio disfrute de una posición (asunción de competencias estatales, blindaje competencial, administración de justicia propia, etcétera) que los otros territorios no tienen. Es precisamente la asimetría lo que impide hallar una solución satisfactoria a la West Lothias question, pues no está dicho que sea posible tratar como iguales a ciudadanos de territorios desiguales. La otra observación es que centrar el debate sobre el nuevo Estatuto catalán sólo en la constitucionalidad del mismo, incluida la famosa calificación de Cataluña como nación, puede ser un error. No digo que el respeto por la Constitución no sea importante, ni que el uso de la palabra “nación” –o de sus derivados- sea trivial. No lo creo. Ahora bien, discutir sólo de esto puede crear una cortina de humo que impida ver algo aún más importante: que el nuevo Estatuto catalán, tan celoso ante cualquier atisbo de intromisión, permitiría a los catalanes seguir participando como hasta ahora en los asuntos de los demás españoles, los cuales, sin embargo, carecerían de capacidad decisoria con respecto a Cataluña. Y esto equivaldría, ni más ni menos, a admitir la existencia de ciudadanos de primera y ciudadanos de segunda. Las constituciones nacen y mueren, e incluso naciones seculares pueden

I. El Estatuto de Cataluña y la West Lothian question

un día sufrir una dolorosa amputación; pero los postulados básicos de la democracia son los que son. Esto deberían tenerlo muy presente quienes han de decidir qué hacer con la proposición de nuevo Estatuto remitida por el Parlamento de Cataluña, pues es claro que este texto aspira a la vez al caldo y a las tajadas. Y si el dicho castellano resulta demasiado tosco, tradúzcase como que quiere al mismo tiempo le beurre et l’argent du beurre… et peut-être aussi la beurrière.