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Para leer a Luigi Ferrajoli Miguel Carbonell (Coordinador)

Luigi Ferrajoli es el jurista más importante del mundo. Su obra constituye la más deslumbrante construcción de teoría del derecho de las últimas décadas, por su originalidad, profundidad y compromiso con los mejores valores democráticos.

Miguel Carbonell (Coordinador)

Perfecto Andrés Ibáñez Manuel Atienza Alfonso García Figueroa Marina Gascón Riccardo Guastini Luis Prieto

Para leer a Luigi Ferrajoli

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En este libro varios de los más importantes juristas de la actualidad discuten, analizan y explican la obra de Ferrajoli, de forma tal que sus nuevos y antiguos lectores encuentren nuevas claves de comprensión de un autor que es una referencia indispensable en el panorama jurídico de nuestro tiempo.

PARA LEER A LUIGI FERRAJOLI

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Belén Campuzano Laguillo

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PARA LEER A LUIGI FERRAJOLI

Miguel Carbonell (Coordinador)

Perfecto Andrés Ibáñez Manuel Atienza Miguel Carbonell Alfonso García Figueroa Marina Gascón Riccardo Guastini Luis Prieto

Ciudad de México, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-949-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant. net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice LUIGI FERRAJOLI: TEÓRICO DEL DERECHO Y DE LA DEMOCRACIA................................................................... 9 Miguel Carbonell

LUIGI FERRAJOLI O «LOS DERECHOS [RIGUROSAMENTE] EN SERIO»......................................................... 25 Perfecto Andrés Ibáñez

¿PARA QUÉ SIRVE LA TEORÍA? Marina Gascón Abellán 1. PRINCIPIA IURIS: CARACTERIZACIÓN DE LA TEORÍA. 38 2. ¿PARA QUÉ SIRVE LA TEORÍA?................................... 53

LOS FUNDAMENTOS TEÓRICOS Y FILOSÓFICOS DEL GARANTISMO Riccardo Guastini 1. UN MODELO DE DERECHO PENAL MÍNIMO.......... 59 2. UNA TEORÍA DE LA DISCRECIONALIDAD JURISDICCIONAL..................................................................... 65 3. EL FONDO FILOSÓFICO-POLÍTICO DEL MODELO GARANTISTA.................................................................. 72 4. EL FONDO TEÓRICO-GENERAL................................. 76 5. LA META-CIENCIA JURÍDICA DE FERRAJOLI........... 79

TESIS SOBRE FERRAJOLI................................................. 85 Manuel Atienza

LA TEORÍA DEL DERECHO DE PRINCIPIA IURIS.......... 91 Luis Prieto Sanchís

EL ADN DEL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA MUTACIÓN GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI Alfonso García Figueroa 1. EL ADN DEL NEOCONSTITUCIONALISMO............. 119

2. LA MUTACIÓN GARANTISTA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO: LUIGI FERRAJOLI............................... 122 3. ALGUNOS PROBLEMAS DEL POSITIVISMO CRÍTICO .......................................................................................... 125 4. EL PROBLEMA DE LA DERROTABILIDAD................. 130 5. ¿QUÉ RAZÓN PRÁCTICA?............................................ 135 6. CONTRAEJEMPLOS FERRAJOLIANOS....................... 139 7. CONCLUSIÓN................................................................ 144 8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................ 146

LUIGI FERRAJOLI: TEÓRICO DEL DERECHO Y DE LA DEMOCRACIA Miguel Carbonell IIJ-UNAM

Hay dos momentos que podríamos calificar como estelares, culminantes, en la carrera científica de Luigi Ferrajoli. El primero se produce en 1989, cuando aparece la primera edición italiana de su celebrado libro Derecho y razón. Teoría del garantismo penal1; el segundo momento se ubica a finales de 2007, cuando aparece también en Italia su monumental trabajo Principia Iuris. Teoría del diritto e della democrazia2. En los casi veinte años que median entre uno y otro esfuerzo intelectual, Ferrajoli ha participado en un sinnúmero de debates y ha ofrecido conferencias en docenas de países, afinando sus tesis, refutando a los críticos, ampliando ciertas explicaciones y matizando algunos puntos de vista3. Gracias a su reconocida diligencia, cada 1

Con prólogo de Norberto Bobbio, Trotta, Madrid, 1995 (con más de 10 reimpresiones posteriores). En tres volúmenes, Laterza, Roma-Bari, 2007. Edición española publicada por la editorial Trotta en Madrid, 2011, también en 3 volúmenes. A modo simplemente de ejemplo: Gianformaggio, Letizia (editora), Las razones del garantismo. Discutiendo con Luigi Ferrajoli, Bogotá, Temis, 2008; De Cabo, Antonio y Pisarello, Gerardo (editores), Los fundamentos de los derechos fundamentales, 4ª edición, Madrid, Trotta, 2009; Carbonell, Miguel y Salazar Ugarte, Pedro (coordinadores), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, 2ª edición, Madrid, Trotta, 2009 (al contenido de esta obra colectiva Ferrajoli contestó escribiendo un libro: Ferrajoli, Luigi, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, 2ª edición, Madrid, Trotta, 2009); Di Lucia, Paolo (editor),

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intervención ha sido cuidadosamente redactada, revisada y, en ocasiones, publicada. El itinerario intelectual de Ferrajoli se nutre de una sólida formación teórica, pero a la vez está animado por un activismo cívico que es ejemplar —y probablemente único, dados sus alcances— dentro del mundo universitario. Perfecto Andrés Ibáñez lo ha descrito con las siguientes palabras: «Luigi Ferrajoli ocupa hoy un lugar central en la reflexión teórica sobre el derecho; y lo hace de manera muy singular, de un modo del que —diría— no existen precedentes en tal ámbito disciplinar. Porque en este autor se da la más afortunada combinación de rigor lógico-formal y riqueza de contenidos, de formación filosófica y conocimiento jurídico (experiencia práctica incluida), de empeño cultural y compromiso civil»4.

Assiomatica del normativo. Filosofia critica del diritto in Luigi Ferrajoli, Milán, Edizione Universitarie, 2011; VV. AA., Un debate sobre el neoconstitucionalismo, Madrid, Doxa-Marcial Pons, 2012; VV. AA., Derecho y democracia constitucional. Una discusión sobre Principia Iuris de Luigi Ferrajoli, Lima, ARA editores, 2011. Andrés Ibáñez, Perfecto, «Luigi Ferrajoli: los derechos rigurosamente en serio», Nexos, número 366, México, junio de 2008, p. 39 (ahora incluido en el presente libro). José Juan Moreso y Pablo Navarro han señalado que «una discusión filosófica fructífera exige una buena presentación de doctrinas alternativas, un conocimiento sólido de los contextos en que han surgido sus principales ideas y una considerable dosis de talento para detectar sus novedosas consecuencias… Estas tres virtudes asociadas al desarrollo y progreso en filosofía, imparcialidad en la reconstrucción de alternativas teóricas, dominio de los acontecimientos culturales asociados al surgimiento y consolidación de propuestas teóricas o diseños institucionales, y creatividad en el análisis crítico, están presentes de manera sobresaliente en los diferentes trabajos que Luigi Ferrajoli ha publicado a lo largo de casi cuatro décadas de investigación en teoría del derecho, lógica deóntica, filosofía política y teoría moral»; Moreso, José Juan y Navarro, Pablo E., «Introducción» en Ferrajoli, Luigi, Epistemología jurídica y garantismo, México, Fontamara, 2004, p. 9.

Luigi Ferrajoli: teórico del derecho y de la democracia

La arquitectura del edificio conceptual y analítico ferrajoliano se basa toda ella en una sola noción, a la que el autor concibe como nadie lo había hecho hasta ahora: la de democracia constitucional. Este concepto es el punto de llegada que desarrolla con brillantez y rigor en Principia iuris. Pero es también algo que ya estaba anunciado en Derecho y razón, particularmente en sus capítulos 13 y 14. Es de nuevo Perfecto Andrés quien ha advertido que son tres vectores, tres líneas de fuerzas o tres almas las que recorren la obra que Ferrajoli ha venido construyendo en los últimos 40 años: a) La primera es la del estudioso «con infinita capacidad para interrogar e interrogarse, dispuesto a llegar hasta donde la razón le lleve»5; esta vena analítica de Ferrajoli ya estaba presente desde sus primeros trabajos, publicados en la década de los años 60 del siglo pasado, en los que se pueden rastrear sus esfuerzos iniciales para construir una teoría axiomatizada del derecho. La influencia inicial de Norberto Bobbio y los posteriores diálogos de Ferrajoli con la escuela analítica italiana inspirada por Giovanni Tarello pero llevada a su más alta expresión por Riccardo Guastini y Paolo Comanducci, han marcado en gran parte su esfuerzo en esta primera línea de fuerza. De hecho, el rigor analítico de nuestro autor queda de manifiesto en el uso de la lógica simbólica a lo largo del tomo I de Principia Iuris y sobre todo en el tomo III de la misma obra, dedicado por entero a la «demostración» de las fórmulas con las que axiomatiza su teoría del derecho y de la democracia.

Andrés Ibáñez, «Luigi Ferrajoli…», cit., p. 40.

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b) La segunda es la del jurista práctico, ocupado en dar soluciones concretas a problemas igualmente concretos y, en particular, inmerso en la tarea de configuración en clave constitucional del papel de los jueces en el Estado constitucional de derecho. A Ferrajoli le han interesado desde hace muchos años las relaciones entre los jueces y la democracia, entre los jueces y la política, entre los jueces y los derechos fundamentales. Sus construcciones teóricas reposan en buena medida en el concepto de «garantía», entendida como cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo6. Una parte importante de la puesta en práctica de las garantías propias del Estado constitucional corresponde a los órganos judiciales, guardianes en última instancia de los derechos fundamentales y de todo el edificio diseñado por las constituciones de nuestros días. Ese papel crucial de los jueces, defendido por Ferrajoli y por muchos de sus seguidores, ha sido criticado con frecuencia por quienes ven en él no un resorte que asegura la pervivencia y la fortaleza del régimen democrático y constitucional, sino una de sus más claras amenazas7. 6

El concepto general de «garantía» ha sido desarrollado por Ferrajoli en varios de sus trabajos; ver por ejemplos sus libros Democracia y garantismo, cit., pp. 60 y siguientes; así como Principia Iuris, cit., tomo I, pp. 186-190 y 630-644. Las críticas contra el excesivo «judicialismo» de la teoría de Ferrajoli han aparecido a propósito de varios de sus postulados; por ejemplo, en el trabajo de Anna Pintore, «Derechos insaciables» en Ferrajoli, Luigi y otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., pp. 243-265. La respuesta de Ferrajoli puede verse en el mismo volumen, pp. 322-329. Otras observaciones críticas sobre el mismo punto se encuentran en los ensayos de Pablo de Lora, «Luigi Ferrajoli y el constitucionalismo fortísimo» y de José Luis Martí Mármol, «El fundamentalismo de Luigi Ferrajoli: un

Luigi Ferrajoli: teórico del derecho y de la democracia

Son muy conocidas las soflamas lanzadas contra la «judicialización» de la vida pública y contra el «excesivo» protagonismo de los jueces, cuyas decisiones, a veces, inciden de manera perturbadora en las distintas realidades estatales. Y no han faltado insinuaciones de que la concepción de Ferrajoli podría representar un indiscriminado aval legitimador de cualquier tipo de intervenciones de esa procedencia, en lo que hay un olvido y un error, seguramente nada inocentes. Lo primero, porque se prescinde del dato de que, en general, esa clase de actuaciones han sido rigurosamente debidas por razón de legalidad, y legalidad penal, en vista de las frecuentes derivas criminales de la política, que el principio democrático nunca podría cubrir y menos aún justificar8. Y, lo segundo, porque del modelo de Estado adoptado por Ferrajoli forma parte la más exigente concepción de la jurisdicción como instancia de garantía. También, y diría que antes de nada, frente a los propios jueces, normativamente vinculados en términos estrictos, tanto en el plano del tratamiento de la quaestio facti como en el de la lectura y aplicación de la legalidad, y constreñidos a legitimar constitucionalmente su proceder acto por acto. Se trata de exigencias que no suelen verificarse, ni en la teoría ni mucho menos en la práctica, en el quehacer de otros poderes.

análisis crítico de su teoría de los derechos fundamentales», ambos en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (editores), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, cit., pp. 251265 y 365-401, respectivamente. Ferrajoli ha contestado a estas dos críticas en su libro Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, cit. La deriva autoritaria y claramente opuesta a la legalidad que ha caracterizado la política italiana de los últimos años ha sido analizada por Ferrajoli en su libro Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional, Madrid, Trotta, 2011.

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Podrá objetarse —y será cuestión de ver con qué fundamento— el modelo en su conjunto, pero no es válido apuntar sólo contra uno de sus cimientos, que es el papel central de la jurisdicción; a la que la misma Constitución democrática impone en ocasiones cierto activismo, que desde luego nada tiene que ver con el aventurerismo, justamente denostado, propio de ciertas recusables modalidades del actuar judicial9, que encuentran, sin duda, en Ferrajoli un crítico inmisericorde y en sus planteamientos un claro referente deslegitimador10.

Tal sería el caso de una experiencia histórica bien conocida, la de la oposición de las cortes estatales norteamericanas a la legislación social, en los albores del siglo XX, estudiado por E. Lambert en su ya clásica obra (Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L’experience americane du controle judiciaire de la constitutionnalité des lois, Marcel Giard & Cie, París, 1921) y retomado después por los especialistas en la historia judicial de los Estados Unidos (White, G. Edward, The constitution and the new deal, Cambridge, Harvard University Press, 2001). Y, en estos años, el de algunas actuaciones estelares, por fortuna ocasionales, expresión de cierto justicialismo de oportunidad, deficitario en materia de garantías y, por eso, de más que cuestionable cobertura legal. Ambas clases de supuestos se hallan claramente fuera del paradigma constitucional en la materia y en las antípodas del modelo de juez postulado por Ferrajoli. 10 Ver por ejemplo, Ferrajoli, Luigi, Las fuentes de legitimidad de la jurisdicción, México, INACIPE, 2010. Un análisis del concepto de «activismo judicial» y de sus alcances, realizado además por quien ha vivido el ejercicio judicial durante décadas y de forma por demás brillante, puede verse en Barak, Aharon, The judge in a democracy, Princeton, Princeton University Press, 2006. Desde luego, el activismo que es propio del modelo del Estado constitucional no es el «activismo cuantitativo» que Gustavo Zagrebelsky ha denunciado en una de sus elocuentes reflexiones sobre el papel de los tribunales constitucionales; el activismo cuantitativo es la «mera productividad» del tribunal, en cuya consecución se ponen todas las energías de sus miembros, como si su tarea fuese la de sacar el mayor número de asuntos para poder presentar, a final de año, una estadística satisfactoria para quienes no entienden para qué puede servir la jurisdicción constitucional.

Luigi Ferrajoli: teórico del derecho y de la democracia

El nuevo papel de los jueces ha permitido avanzar hacia una «juridificación» del sistema democrático, sometiendo a la política a la lógica de la legalidad (al menos en el nivel del discurso, otra cosa es lo que sucede en la realidad de todos los días, sobre todo en países, como muchos de América Latina, en los que la imposición de las reglas jurídicas a la vida política todavía deja mucho que desear)11. No se trata de defender una posición «invasiva» de la jurisdicción sobre la política12. Todo lo contrario; se trata de asegurar ámbitos claramente diferenciados para una y otra: la política puede llegar hasta donde le seña-

Zagrebelsky apunta que hay que resistir siempre esta tentación por los números gruesos. Tiene razón, ya que las grandes épocas de la jurisdicción constitucional no son recordadas precisamente por el número de sentencias dictadas, sino por su impacto en la sociedad. La Suprema Corte de los Estados Unidos, que como quiera es un ejemplo del que mucho se puede y se debe aprender, no emite más de 70 u 80 sentencias al año. Pero el impacto de cada una de ellas no tiene parangón en casi ningún otro país del mundo. Ver sobre el «activismo cuantitativo» el apunte de Zagrebelsky, Gustavo, Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política, Madrid, Trotta, 2008, p. 43. 11 Ver las muy lúcidas interpretaciones que sobre este tema hace García Villegas, Mauricio en el libro Normas de papel. La cultura del incumplimiento de normas, Bogotá, Siglo del Hombre, 2009; y el más clásico, pero igualmente importante, libro de Carlos S. Nino, Un país al margen de la ley, Buenos Aires, Emecé, 1992. Un complemento a esas lecturas, de gran utilidad, se encuentra en Rodríguez Garavito, César (coordinador), El derecho en América Latina, Buenos Aires, Siglo XXI editores, 2011. 12 Sobre la forma en que el juez alcanza en la actualidad una posición institucional constitucionalmente correcta pueden verse las reflexiones de Andrés Ibáñez, Perfecto, «El juez» en Diez Picazo, Luis María (editor), El oficio de jurista, Madrid, Siglo XXI, 2006, pp. 149-169, y especialmente páginas 152-155 en las que explica el modelo de juez dentro de «la alternativa neoconstitucional». Del mismo autor, En torno a la jurisdicción, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2007, pp. 110-115.

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la la Constitución, entendida como la norma encargada de delimitar el perímetro de la ferrajoliana esfera de lo indecidible; la jurisdicción, por su parte, debe actuar de tal manera que no asfixie a la democracia por exceso, ni por defecto, lo cual se puede dar casi por descontado si los jueces se ajustan aunque sea mínimamente a las normas que los rigen13. Ahora bien, situemos la discusión en sus justos alcances. No se ha verificado nunca en la historia un desbordamiento de las funciones de los jueces por exceso de activismo. Tomemos el ejemplo más conocido sobre un Tribunal activista: la Suprema Corte de los Estados Unidos mientras fue presidida por Earl Warren, entre 1953 y 196914. ¿Qué fue lo que hicieron ese grupo de jueces que no fuera estrictamente apegado al paradigma irrenunciable del Estado constitucional? Si revisamos sus más conocidas sentencias veremos que, lejos de asumir funciones que no les correspondían, los justices de la Corte Warren

La idea del espacio de oxígeno que necesita la política y que no puede ser ocupado por la Constitución ha sido defendida, como un elemento de la «ductilidad» del derecho, por el propio Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 8ª edición, Madrid, Trotta, 2008. Sobre la Corte Warren y sus más destacadas sentencias, así como sobre sus integrantes, existen centenares de libros y quizá miles de artículos publicados. Ha sido una de las etapas de la Suprema Corte de los Estados Unidos que ha merecido una mayor atención de los especialistas. Para una primera aproximación puede ser de utilidad revisar el libro de Tushnet, Mark (editor), The Warren court in historical and political perspective, Charlottesville, Londres, Virginia University Press, 1993. Una muy completa biografía del propio Earl Warren puede verse en Newton, Jim, Justice for all. Earl Warren and the nation he made, Nueva York, Riverhead books, 2006; otra biografía del mismo Warren, de corte más clásico, es la de White, G. Edward, Earl Warren. A public life, Nueva York, Oxford University Press, 1982.

Luigi Ferrajoli: teórico del derecho y de la democracia

se limitaron a aplicar, pero con todas sus consecuencias, lo que con claridad se podía deducir del texto constitucional vigente. En ese entonces se generaron importantes precedentes en materia de igualdad racial en las escuelas (caso Brown versus Board of Education de 1954)15, de la supremacía judicial en la interpretación de la Constitución (Cooper versus Aaron de 1958), de cateos y revisiones policíacas (caso Mapp versus Ohio de 1961)16, de libertad religiosa (caso Engel versus Vitale de 1962)17, de asistencia letrada gratuita (caso Gideon versus Wainwrigth de 1963)18, de libertad de prensa (New York Times versus Sullivan de 1964)19, de derechos de los detenidos (Miranda versus Arizona de 1966) o de derecho a la intimidad de las mujeres (Griswold versus Connecticut de 1965 en relación con la compra y el uso de métodos anticonceptivos)20. 15

Patterson, James, Brown versus Board of education. A civil rights milestone and its troubled legacy, Nueva York, Oxford University Press, 2001; Kluger, Richard, Simple justice. The history of Brown v. Board of Education and black america´s struggle for equality, Nueva York, Viontage Books, 2004; Cottrol, Robert J. y otros, Brown v. Board of Education. Caste, culture and the Constitution, Lawrence, Kansas University Press, 2003. 16 Long, Carolyn N., Mapp v. Ohio. Guarding against unreasonable searches and seizures, Lawrence, Kansas University Press, 2006. 17 Dierenfield, Bruce J., The battle over school prayer. How Engel v. Vitale changed america, Lawrence, Kansas University Press, 2007. 18 Lewis, Anthony, Gideon´s trumpet, Nueva York, Vintage books, 1989. 19 Lewis, Anthony, Ninguna ley. El caso Sullivan y la primera enmienda, Miami, SIP, 2000. 20 Johnson, John W., Griswold v. Connecticut. Birth control and the constitutional right of privacy, Lawrence, Kansas University Press, 2005; Tribe, Lawrence, Abortion. The clash of absolutes, Nueva York, Londres, Norton and Company, 1992 (traducción al castellano El aborto: Guerra de absolutos, México, FCE, 2012). Con independencia de su valor e interés intrínseco, la sentencia Griswold es recordada sobre todo porque fue el precedente invocado por la Corte al resolver el caso más importante en materia de interrupción

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¿Quién se atrevería a sostener que la igualdad racial en las escuelas, la posibilidad de realizar críticas vehementes a los funcionarios públicos o el derecho a la asistencia letrada gratuita en materia penal no forman parte del corazón mismo del modelo del Estado Constitucional de derecho? ¿dónde está, por tanto, el exceso de la que se reconoce como la Corte más activista del mundo? No hay tal exceso ni mucho menos una situación de riesgo para los valores y derechos tutelados constitucionalmente, salvo en la imaginación de aquellos que objetan las tareas judiciales como una forma (poco) encubierta de denostar al modelo mismo, que es en realidad lo que les molesta, dadas las muchas exigencias y controles que de él derivan. c) El tercer vector que está presente en la obra de Ferrajoli es la del ciudadano cosmopolita militante, profundamente implicado en diversas articulaciones de una sociedad civil sin fronteras, nos indica Perfecto Andrés21. Además de su destacable participación en el Tribunal Permanente de los Pueblos, Ferrajoli ha trasladado a su quehacer

voluntaria del embarazo: Roe versus Wade de 1973. En Griswold la Corte dedicó buena parte de su sentencia a justificar la existencia de un «derecho a la intimidad» derivado de otros derechos establecidos explícitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of rights. Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of rights tienen zonas de «penumbra», de las cuales emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia. En Griswold se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del Estado de Connecticut, del año de 1879, que impedía la difusión de información y el uso de anticonceptivos; la Corte afirmó que esa ley violaba la intimidad de las parejas y se preguntó: «¿Permitiremos a la policía vulnerar los sagrados precintos de las recámaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos? Esta simple idea es repulsiva para la noción de privacidad que rodea a la relación matrimonial». «Luigi Ferrajoli…», cit., p. 40.

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teórico y a sus ocupaciones prácticas su talante cosmopolita. Respecto de las aportaciones teóricas cabe hacer referencia a sus ideas en torno al constitucionalismo cosmopolita y a favor de la integración de una esfera pública de alcance mundial, en la línea de lo que han propuesto Habermas y otros22. En efecto, si aceptamos que muchos de los retos contemporáneos son de alcance supra-nacional, resulta difícil no ser congruentes y aceptar también que las respuestas para tales retos deben ser capaces de ir más allá de las fronteras territoriales. Ahora bien, la forma concreta que tome la democracia global y el constitucionalismo cosmopolita es algo que todavía está por discutir, sobre todo en la época posterior a los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001, que han venido a cambiar radicalmente el discurso sobre derechos fundamentales en muchos países del mundo. El reto terrorista no puede ser ignorado y su influencia ha estado presente no solo en las reflexiones de Ferrajoli, sino sobre todo en el ámbito de buena parte del debate anglosajón, cuya influencia es notable en muchos espacios de pensamiento23. Lamentablemente, la 22

Ver por ejemplos los últimos cuatro ensayos recogidos en su libro Democracia y garantismo, cit., pp. 303 y siguientes, así como Principia Iuris, cit., tomo II, pp. 470 y siguientes. 23 Para la comprensión de las tesis de Ferrajoli sobre el terrorismo y, aún antes, sobre la guerra, puede verse su libro Razones jurídicas del pacifismo, Madrid, Trotta, 2004. Sobre la discusión en Estados Unidos, desde diversos enfoques y con distintos grados de compromiso garantista, pueden verse los trabajos de Tushnet, Mark (editor), The constitution in wartime. Beyond alarmism and complacency, Durham, Duke University Press, 2005; Ignatieff, Michael, El mal menor, Madrid, Taurus, 2005; Posner, Richard, Not a suicide pact. The constitution in a time of national emergency, Nueva York, Oxford University Press, 2006; Posner, Eric A. y Vermeule, Adrian, Terror in the balance. Security, liberty and the courts, Nueva York, Oxford University Press, 2007.

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amenaza terrorista ha venido a cambiar no solo nuestra comprensión común sobre la guerra, sino también el debate en torno a la posibilidad de torturar a «combatientes enemigos» (para recordar la perniciosa nomenclatura utilizada por las fuerzas armadas de los Estados Unidos) y de que ciertos Estados practiquen «asesinatos selectivos» para descabezar sin juicio a las organizaciones terroristas. Lo más preocupante es que este debate, por primera vez en muchos años, no se ha circunscrito a la ultra-derecha militarista, sino que ha alcanzado a medios de comunicación serios y tradicionalmente centrados y objetivos en sus análisis24. La amplia difusión de la ideología anti-garantista hace imprescindible llevar a la arena del debate los mejores argumentos, muchos de los cuales han sido construidos por Ferrajoli para denunciar las mistificaciones del lenguaje político y la confusión que con ellas se induce en la opinión pública. Se califica de «guerra» la que, dados los términos en que hoy se produce, no es tal ni podría serlo. Se habla de «daños colaterales» para referirse en realidad a masacres de víctimas inocentes. Se utiliza el sintagma «intervención humanitaria» para denotar una pura y simple invasión arrasadora. Y así sucesivamente. En estos tiempos, frente a estas prácticas, y en semejante contexto discursivo falseador y perverso, la vena del jurista cosmopolita firme en la línea de principios que Ferrajoli encarna de manera ejemplar, es más necesaria que nunca25. 24

Greenberg, Karen J. (editora), The torture debate in America, Cambridge, Cambridge University Press, 2006; Levinson, Sanford (editor), Torture. A collection, Nueva York, Oxford University Press, 2004; Waldron, Jeremy, Torture, terror and trade-offs, Nueva York, Oxford University Press, 2010. Ver por ejemplo su ensayo Ferrajoli, Luigi, «Guerra y terrorismo internacional. Un análisis del lenguaje político», Anuario Mexicano de Derecho Internacional, volumen IX, México, 2009, pp. 13-33.