CONTENIDOS Y MERCADO EN LA REGULACIÓN DE LA COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL El nuevo marco normativo de la Ley 7/2010 General de Comunicación Audiovisual
BEATRIZ BELANDO GARÍN Profesora Titular de Derecho Administrativo Universitat de València
GONZALO MONTIEL ROIG Departament de Filosofia i Sociologia Universitat Jaume I de Castelló
Valencia, 2011
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NOTA INFORMATIVA Los textos que componen este volumen, así como las conclusiones que se incluyen, son fruto del trabajo desarrollado en el congreso El nuevo entorno audiovisual: regulación de contenidos y liberalización del sector. Contenidos, género, regulación e industria audiovisual, celebrado en la Valencia en mayo de 2010. Este congreso se ha desarrollado en el marco del Proyecto I+D DER2009-13688 Prevención y erradicación de la violencia de género. Un estudio transdisciplinar a través de los medios de comunicación, la educación y la actuación de los jueces financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación; asimismo, ha contado con el apoyo del Vicerectorat d’Investigació, la Facultat de Dret y la Facultat de Filologia, Traducció i Comunicació de la Universitat de València y es fruto de la colaboración de investigadores de los departamentos de Dret Administratiu i Processal, y de Teoria dels Llenguatges i Ciències de la Comunicació de la Universtiat de València i de Filosofia i Sociologia de la Universitat Jaume I de Castelló.
ÍNDICE PRESENTACIÓN ................................................................................. Beatriz Belando Garín/ Gonzalo Montiel Roig
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I. REFLEXIONES SOBRE LA NUEVA LEY Y ASPECTOS PARA EL DEBATE 1. El nuevo modelo de regulación audiovisual ................................... Beatriz Belando Garín 2. Cambio social y autorregulación de contenidos en la Ley General de Comunicación Audiovisual: islas de regulación y ciudadanos perdidos............................................................................................ Gonzalo Montiel Roig
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II. AUTORREGULACIÓN VERSUS REGULACIÓN PÚBLICA DE LOS CONTENIDOS AUDIOVISUALES 1. La autorregulación como estrategia de regulación de los contenidos audiovisuales ................................................................................... M. Mercè Darnaculleta i Gardella.
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2. Regulación y realidades de la autorregulación de los contenidos en España ............................................................................................. José Mª Vidal Beltrán
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3. De la autorregulación a la Responsabilidad Comunicativa .......... José María Bernardo Paniagua/Nel.lo Pellisser Rosell/ Cristina Vicent López
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4. La falsa superación de los estereotipos femeninos en las series de ficción: el caso de L’Alquería Blanca ............................................... Teresa Aguilar Solves
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5. Estereotipos de género y derechos de las mujeres en la publicidad. Regulación y autorregulación ......................................................... Inés Pérez Marín
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6. La protección del menor a través de sistemas de regulación voluntaria: El caso del Código de Autorregulación de Contenidos Televisivos e Infancia ...................................................................... Alejandro Perales Albert/José Ignacio Pastor Pérez 7. ¿Dónde está el punto J de las mujeres?: Propuestas para un Plan de Acción del fomento y la promoción de la Igualdad de Género en la Radio Televisión Pública Valenciana .......................................... José Ignacio Pastor Pérez / Alejandro Perales Albert
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III. LA LIBERALIZACIÓN DEL MERCADO AUDIOVISUAL 1. Liberalización, servicio público y ordenación de los servicios de comunicación audiovisual. La experiencia del Consell de l’Audiovisual de Catalunya.................................................................................... Ferrán Pons Canovas 2. El cambio de prisma en la regulación del audiovisual: del servicio público a la liberalización sin que, aparentemente, nada cambie ni nada haya de cambiar. Algunas dudas y perplejidades............. Andrés Boix Palop 3. La dualidad mercado-contenidos en las potestades atribuidas al Consejo Estatal de Medios Audiovisuales ...................................... Reyes Marzal Raga
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4. El Consejo Estatal de Medios Audiovisuales ................................. Juan José Montero Pascual
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IV. CONCLUSIONES DEL CONGRESO.......................................
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V. ANEXO (LEY GENERAL DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL) ..............................................................................................
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PRESENTACIÓN BEATRIZ BELANDO GARÍN Departament de Dret Administratiu i Processal Universitat de València
GONZALO MONTIEL ROIG Departament de Filosofia i Sociologia Universitat Jaume I de Castelló.
La reciente aprobación de Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual nos ofrece una magnífica oportunidad para reflexionar sobre la relación entre los mass media y la sociedad, y sobre el papel que el Estado de Derecho puede jugar a la hora de regular esta relación. La dificultad de lograr una regulación pública de los medios que satisfaga y se ajuste a los intereses de todos los agentes implicados en la actividad de las industrias audiovisuales es intrínseca a la propia naturaleza del objeto que nos ocupa. De un lado, los medios audiovisuales son instrumento fundamental en la formación de la opinión pública, en la difusión de la cultura y, como recuerda la reciente Directiva 2010/13/UE, del Parlamento europeo y del Consejo de 10 de marzo, también en los procesos educativos. Pero, a su vez, los servicios audiovisuales tienen un importante componente económico que ninguna acción reguladora puede ignorar. De esta forma, toda regulación pública sobre este sector tiene como objetivo, por un parte, dar respuesta a las tensiones derivadas de la integración en el mercado de las industrias audiovisuales y, por otra, garantizar la protección de intereses sociales y valores constitucionales que, de manera sistemática, son puestos en riesgo por la acción desregulada del propio mercado. Esta tensión, provocada por el intento de protección de derechos individuales y colectivos en el contexto de la actividad industrial de la comunicación audiovisual, forma parte nuclear de las preocupaciones expresadas por la citada directiva europea, se percibe con claridad a lo largo del articulado de la ley 7/2010, y también ha sido el eje conductor de las aportaciones de este volumen colectivo. En este contexto, y ante una ley que pretende dar respuesta a dos exigencias claramente diversas y eventualmente contrapuestas, nos pareció necesario platear un amplio debate en el marco del con-
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greso El nuevo entorno audiovisual: regulación de contenidos y liberalización del sector. Contenidos, género, regulación e industria audiovisual respetando esta doble vertiente para la reflexión: control de contenidos y liberalización de mercados y actividades de comunicación audiovisual. Los textos que componen este volumen son producto de las aportaciones realizadas por investigadores y profesionales que, con enfoques académicos y disciplinares diferentes, participaron en este Congreso. El equipo de investigadores del Proyecto de I+D DER2009-13688 Prevención y erradicación de la violencia de genero. Un estudio transdisciplinar a través de los medios de comunicación, la educación y la actuación de los jueces que ha dado cobertura a este Congreso está también marcado por este enfoque claramente multidisciplinar, un planteamiento de trabajo que siempre hemos creído conveniente y necesario para afrontar la reflexión y el análisis de las relaciones entre medios de comunicación, industrias audiovisuales y sociedad. En esta línea, los agradecimientos que hemos de expresar son fruto de este carácter multidisciplinar. En primero lugar, hemos de citar el apoyo obtenido por diversas instituciones y centros universitarios, en concreto, el apoyo del Vicerectorat d’Investigació y de la Facultat de Dret de la Universitat de València que han sido esenciales para hacer posible el congreso que ha dado lugar a esta publicación. También cabe citar la colaboración del departamento de Dret Administratiu i Processal de la Universitat de València, que nos acogió en sus instalaciones, y de los departamentos de Teoria dels Llenguatges i Ciències de la Comunicació de la Universtiat de València i de Filosofia i Sociologia de la Universitat Jaume I de Castelló y, en concreto, a Mª del Mar Pastor y Teresa Aguilar, por su colaboración en la secretaría del mismo. Por último, aunque no el menos importante, hemos de agradecer la colaboración y participación de la directora del Proyecto I+D DER2009-13688, la profesora Elena Martínez García, por su decidido impulso a esta iniciativa.
I. REFLEXIONES SOBRE LA NUEVA LEY Y ASPECTOS PARA EL DEBATE
1. El Nuevo modelo de regulación audiovisual BEATRIZ BELANDO GARÍN Profesora Titular de Derecho Administrativo Universitat de València- Estudi General e-mail: Beatriz.Belando@uv.es
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL CANDENTE PROBLEMA DE LA REGULACIÓN Y CONTROL PÚBLICO DE LOS CONTENIDOS. III. LA LIBERALIZACIÓN DEL MERCADO AUDIOVISUAL. IV. CONCLUSIONES
I. INTRODUCCIÓN Las aportaciones contenidas en este libro, son fruto del Congreso “El nuevo entorno audiovisual: Regulación de contenidos, liberalización del Sector. Contenidos, género, regulación e industria audiovisual en España”. Las ponencias recogidas en el libro reflejan la diversidad de perspectivas existentes sobre los medios de comunicación audiovisual y se aglutinan en torno a los dos ejes principales de la Ley general de comunicación audiovisual 7/2010: la regulación pública de los contenidos audiovisuales y la liberalización del sector, tras el abandono de la técnica concesional como instrumento de entrada de los operadores al mercado audiovisual. La ley abre un panorama complejo que es imposible abordar en su totalidad en el marco limitado de este trabajo, pero al menos las reflexiones aquí plasmadas constituyen una primera aproximación al nuevo contexto que se dibuja. Las ponencias presentadas evalúan con profundidad aspectos diversos, pero no quisiera desaprovechar la ocasión para realizar determinadas observaciones sobre aspectos puntuales de la regulación de contenidos y del papel de la Administración en un nuevo entorno liberalizado. Son en realidad breves anotaciones que complementan las reflexiones defendidas en el Congreso.
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II. EL CANDENTE PROBLEMA DE LA REGULACIÓN Y CONTROL PÚBLICO DE LOS CONTENIDOS La aprobación de la reciente ley audiovisual supone desde la perspectiva de la regulación de los contenidos un giro significativo. Como he destacado en otras ocasiones1 frente a la situación anterior, basada en una autorregulación voluntaria aunque fomentada o dirigida, nos encontramos ante una autorregulación impuesta, controlada, supervisada y sancionada por el poder público. Son los agentes del sector los que, no sólo deben establecer códigos que garanticen el respeto los diversos mandatos de la ley: sobre protección de minorías, prohibición de discriminación por razón de sexo, raza o religión, etc., sino que dichos códigos son supervisados por la Administración y su incumplimiento igualmente sancionado por ella (art. 12 LGCA). Estamos por tanto ante una autorregulación regulada2. En este contexto, cobra especial protagonismo la nueva autoridad de regulación de lo audiovisual (el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales), que sin ser la primera creada en nuestro país, es sin duda, la primera con alcance nacional. Su configuración responde al modelo ya extendido de Administraciones independientes o reguladoras, y más concretamente, a las calificadas garantes de derechos individuales o colectivos3. De la misma, dado que es objeto de un tratamiento más detallado en otro lugar de esta obra, sólo destacaré un par de aspectos. En primer lugar, existe un reconocimiento expreso a lo que se ha denominado potestad de dirección y que se encuentra igualmente presente en otras autoridades reguladoras tanto audiovisuales como supervisoras de mercados. En concreto, este reconocimiento lo encontramos en el art. 48.1 LGCA que establece:
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Igualmente en el trabajo, BELANDO GARÍN, B./MONTIEL ROIG, G., “La regulación de los contenidos audiovisuales: presente y futuro”, en Teoría y derecho. Revista de pensamiento jurídico, nº 7, 2010. Sobre este concepto, DARNACULLETA I GARDELLA, M., Autorregulación y Derecho Público: la autorregulación regulada, Marcial Pons, Madrid, 2005. SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho administrativo. Parte general, Tecnos, Madrid, p. 408.
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“Dictar las disposiciones y actos precisos para el adecuado ejercicio de las competencias que le atribuye la presente Ley y para el desarrollo de aquellas normas que le habiliten expresamente al efecto. Las disposiciones adoptarán la denominación de Instrucción cuando tengan carácter vinculante, y de Recomendación en caso contrario”.
A pesar de lo equívoco de la redacción, hemos de entender, que al igual que en el resto de autoridades audiovisuales, el término “Recomendación” alude a actuaciones de la Administración que careciendo de fuerza vinculante pretenden orientar la conducta de los agentes para un adecuado cumplimiento de la ley, eludiendo el ejercicio de potestades administrativas más significativas como las normativas o las sancionadoras4. En sentido puede ser ilustrativo, el contenido que se otorga a las Recomendaciones de la Autoridad audiovisual andaluza en el art. 30.2 del Reglamento del Consejo5: “Las recomendaciones están orientadas básicamente a: a) Promover la igualdad de género a través de la promoción de actividades, modelos sociales y comportamientos no sexistas en las programaciones y la publicidad que se emiten en Andalucía; b) Fomentar la defensa y promoción de las singularidades locales y el pluralismo de las tradiciones propias de los pueblos andaluces y reforzar la identidad del pueblo andaluz, su diversidad cultural y su cohesión social, económica y territorial; c) Fomentar la emisión de programas audiovisuales de formación destinados preferentemente a los ámbitos infantil, juvenil, laboral, de consumo y otros de especial incidencia, como la información sexual y los riesgos que comportan las adicciones, así como la prevención de situaciones que puedan provocar enfermedades o discapacidad y la promoción de hábitos saludables; d) Fomentar la accesibilidad a los medios audiovisuales de las personas con discapacidad sensorial; e) Propiciar que el espacio audiovisual andaluz favorezca la capacidad emprendedora de la población para lograr una comunidad socialmente avanzada, justa y solidaria, que promueva el desarrollo y la innovación; f) Interesar de otras autoridades reguladoras o de las administraciones públicas con com-
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Este fenómeno es sobradamente conocido en el ámbito de las Administración reguladoras, sobre esta cuestión, vid. BELANDO GARÍN, B., La protección pública del inversor en el mercado de valores, Thomson/Civitas, Madrid, 2004. Comentado por GUICHOT REINA, E./CARRILLO DONAIRE, J.A. “El Consejo Audiovisual de Andalucía”, Revista Catalana de Dret Public, nº 34, 2007, pp. 289-290.
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petencias en medios de comunicación audiovisual, cuyas emisiones se difundan en Andalucía y no queden sujetas a la competencia del Consejo, la adopción de medidas correctoras ante conductas contrarias a la legislación vigente en materia de programación de contenidos y emisión de publicidad audiovisuales, en los casos en que proceda; g) Incentivar la elaboración de códigos deontológicos y la adopción de normas de autorregulación”. En el caso de los medios audiovisuales, especialmente sensibles a ingerencias públicas, este tipo de actuaciones no sólo busca soluciones rápidas, sino sobre todo, menos conflictivas. En el supuesto de la LGCA la función otorgada a la recomendación aparece claramente dibujada por ejemplo, en el art. 9.1 LGCA: “1. Cualquier persona física o jurídica puede solicitar a la autoridad audiovisual competente el control de la adecuación de los contenidos audiovisuales con el ordenamiento vigente o los códigos de autorregulación. La autoridad, si lo considera oportuno, dictará recomendaciones para un mejor cumplimiento de la normativa vigente”.
La finalidad de este tipo de actuaciones no puede por tanto ser más clara. Quedan sin resolver muchos aspectos, como cuándo es posible su adopción, y cuáles son las posibles consecuencias de la falta de observancia de las mismas. Esto es, ¿su incumplimiento por ejemplo activaría el ejercicio de la potestad sancionadora? En principio no, pero no hay que olvidar la fuerza que tienen las recomendaciones emitidas por la Administración encarga de supervisar y en su caso, sancionar el incumplimiento de las obligaciones legales. En todo caso, su función es especialmente interesante para lograr que el tratamiento informativo de la violencia de género no fomente o justifique el uso de la violencia contra las mujeres6. En segundo lugar, se habilita a la Administración a llegar a acuerdos para concluir con procedimientos sancionadores en curso. Esta posibilidad, aunque prevista ya en otros sectores, como la defensa de la competencia7, no deja de ser algo excepcional en nuestro Derecho.
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Hay que tener presente que la propia ley recuerda en su Exposición de Motivos que la norma aspira a promover una sociedad más influyente y equitativa y, específicamente en lo referente a la prevención y eliminación de discriminaciones de género en el marco de la LO 1/2004. El art. 52 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, lo establece en los siguientes términos: “1. El Consejo de la Comisión Nacional de la
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Como sabemos el art. 88 LRJPAC permite en principio que los procedimientos administrativos concluyan con acuerdos entre las partes, exigiendo para ello necesariamente previsión legal. El amparo legal a estos acuerdos se encuentra en el ámbito audiovisual en el art. 9.2 LGCA que establece: “La autoridad audiovisual competente podrá alcanzar acuerdos con el prestador de servicios para modificar el contenido audiovisual o, en su caso, poner fin a la emisión del contenido ilícito. El efectivo cumplimiento del acuerdo por parte del prestador pondrá fin a los procedimientos sancionadores que se hubiesen iniciado en relación con el contenido audiovisual objeto del acuerdo cuando se tratare de hechos que pudieran ser constitutivos de infracción leve. La reincidencia por un comportamiento análogo en un plazo de noventa días tendrá la consideración de infracción grave”.
El reconocimiento de esta forma de terminación convencional incumple con las prescripciones establecidas en el art. 88 LRJAC8 al
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Competencia, a propuesta de la Dirección de Investigación, podrá resolver la terminación del procedimiento sancionador en materia de acuerdos y prácticas prohibidas cuando los presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente y quede garantizado suficientemente el interés público. 2. Los compromisos serán vinculantes y surtirán plenos efectos una vez incorporados a la resolución que ponga fin al procedimiento. 3. La terminación del procedimiento en los términos establecidos en este artículo no podrá acordarse una vez elevado el informe propuesta previsto en el artículo 50.4”. Lo cierto es que, su existencia es anterior a su consagración legal, como muestran la existencia previa de los convenios urbanísticos o la fijación del justiprecio, pero su reconocimiento expreso como técnica legítima de actuación administrativa pretendía poner fin al debate sobre su admisibilidad en nuestro ordenamiento jurídico. Poco más puede decirse de las implicaciones del art. 88 de la Ley 30/1992, puesto que más allá de reconocer expresamente estas actuaciones nada se dice sobre su régimen jurídico, manteniéndose intactas las dudas sobre su naturaleza jurídica, efectos, etc. El problema que plantea el art. 88, es precisamente, la generalidad de sus enunciados, al recoger situaciones de lo más variadas, poseedoras todas ellas de sentido y naturaleza jurídica diversa, cuyo único punto en común es la relevancia de la voluntad del administrado en el ejercicio de potestades administrativas. Se trata eso sí, de potestades de carácter discrecional dado que la existencia de un margen de libertad de decisión por parte de la Administración es requisito indispensable para la aplicación de los convenios y acuerdos. Sobre los convenios existe una abundante bibliografía, GARCÍA TREVIJANO FOS, J.A., Los convenios expropiatorios, Editores de Derecho Reunidas, Madrid, 1979; ESCUIN PALOP, V., “Naturaleza jurídica
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no establecer los términos del acuerdo ni las limitaciones que pueden poseer. En este sentido recordemos que el art. 88 LRJPAC exige que la regulación sectorial contemple como contenido mínimo del acuerdo la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia del acuerdo que se suscriba, su posible publicación y las personas a las que estuvieran destinados. Igualmente establece una serie de limitaciones para su adopción: no pueden ser contrarios al ordenamiento jurídico, han de versar sobre materias susceptibles de transacción y satisfacer el interés público. En el supuesto de procedimientos sancionadores, la inclusión de este tipo de acuerdos ha generado además una intensa polémica, pero en todos ellos, hay que destacar que su regulación se justifica para simplificar y agilizar (amén de reducir la litigiosidad) los procedimientos sancionadores. Por el contrario, tal y como se encuentra recogida la figura en la LGCA, más parece que se busque la autocorreción de la conducta por parte del infractor, por lo que considero que estos acuerdos deberían ser previos al inicio de un procedimien-
del convenio expropiatorio en el derecho español”, en Libro Homenaje a Juan Galván Escutia, Universidad de Valencia, 1980, pp. 166 y 167, más tarde reiterada en Comentarios a la Ley de Expropiación Forzosa, Civitas, Madrid, 1999, p. 222; MENÉNDEZ REXACH, A., “Procedimientos administrativos: finalización y ejecución”, en la obra La nueva Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, LEGUINA VILLA /SÁNCHEZ MORÓN (dir)., Tecnos, Madrid, 1993, pp. 262; SÁNCHEZ MORÓN, M., “El régimen de los actos y los recursos administrativos en la Ley de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común”, en la obra colectiva, Ciudadanos y reforma administrativa, Universidad Carlos III, Madrid, 1995, pp. 269 y 270; PAREJO ALFONSO, L., Eficacia y Administración. Tres estudios, MAP, Madrid, 1995, pp. 176 y ss.; DELGADO PIQUERAS, F., La terminación convencional del Procedimiento Administrativo, Aranzadi, Pamplona, 1995; GONZÁLEZ PÉREZ/ GONZÁLEZ NAVARRO, Comentario a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Vol. II, Civitas, Madrid, 1997, pp. 1493-1494; HUERGO LORA, A., Los contratos sobre los actos y las potestades administrativas, Civitas, Madrid, 1998; BUSTILLO BOLADO, R.O., Los convenios urbanísticos entre Administraciones Locales y los particulares, Aranzadi, Pamplona, 1996; idem: Convenios y Contratos administrativos: Transacción, Arbitraje y Terminación Convencional, Aranzadi, Pamplona, 2000; PALMA DE TESO, Los convenios procedimentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
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to sancionador, y no una forma de conclusión del mismo. A pesar de la literalidad del precepto (que invoca procedimientos sancionadores ya abiertos), lo cierto es que el ámbito natural de estos acuerdos debiera ser el de las actuaciones previas al procedimiento administrativo sancionador, como una fórmula eficaz para evitar el inicio del mismo. En cualquier caso, no hay que olvidar que los acuerdos sólo son admisibles ante la comisión de infracciones leves. El incumplimiento de estos acuerdos en el plazo de noventa días, tiene como consecuencia que la calificación de la conducta se eleva de infracción leve a grave9. En tercer lugar, interesa destacar la posición de la nueva autoridad ante la difusión de publicidad sexista, o en general, que fomente el odio por razón de raza, sexo o religión. Hasta el momento, las posibles medidas a adoptar en caso de publicidad contraria a las exigencias de la ley general de publicidad o las derivadas de leyes sectoriales como la LO 1/2004, son estrictamente privadas. Es cierto, que leyes como la LO 1/2004, aumentaron por ejemplo la legitimación activa para el ejercicio de dichas acciones de cese o rectificación, pero no alteraron la naturaleza de estas medidas. Por el contrario, el escenario que plantea la nueva ley es completamente distinto. Al margen por supuesto del mantenimiento de las acciones privadas, la ley legitima a cualquier ciudadano para denunciar actuaciones contrarias a las exigencias legales ante la autoridad audiovisual (art. 9.1 LGCA) para que la Administración en su caso, adopte las medidas que estime por conveniente, que pueden ir desde el requerimiento de cese, hasta la apertura del correspondiente expediente sancionador. Esta medida, me parece enormemente positiva para los ciudadanos que identificarán en una sola Administración, en el caso estatal la CEMA, a la responsable de sancionar estas conductas. Al margen de este juicio positivo que me merece el precepto, no hay que olvidar la eventual colisión entre la vía administrativa y la civil, especialmente problemática en el caso de las acciones de cese. En estos casos, ¿qué vía es la preferente?¿es posible simultanear ambas?
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Esto es una excepción a la regla general del art. 57.13, LGCA que establece que la elevación de la conducta de leve a grave requiere de la acumulación de cuatro infracciones leves en un mismo año natural.
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III. LA LIBERALIZACIÓN DEL MERCADO AUDIOVISUAL La ley 7/2010, se enfrenta igualmente a la liberalización del sector en un momento donde la limitación del dominio público no es argumento suficiente para justificar el control estatal. De esta forma, la ley distingue ahora entre: servicios audiovisuales que no requieren de ondas hertzianas (televisión por satélite, por ejemplo), que son servicios completamente liberalizados y para los que es suficiente una mera comunicación fehaciente ante la autoridad audiovisual; y aquellos que sí lo requieren y están sometidos a licencia previa (antiguos concesionarios públicos). Además de esta novedad, hay que destacar la desaparición de la expresión de “servicio público” que sólo recae en los medios de titularidad pública, mientras que para el resto se habla de “servicio de interés general” en los siguientes términos (art. 22.1): “Los servicios de comunicación audiovisual radiofónicos, televisivos, y conexos e interactivos son servicios de interés general que se prestan en el ejercicio del derecho a la libre expresión de ideas, del derecho a comunicar y recibir información, del derecho a la participación en la vida política y social y del derecho a la libertad de empresa y dentro del fomento de la igualdad, la pluralidad y los valores democráticos”
Mención especial merece la regulación sobre la concentración de medios audiovisuales, contenida en el art. 36 de la ley bajo el epígrafe “pluralismo en el mercado audiovisual televisivo”. Como en todo mercado donde rige la libre competencia, la ley 7/2010, ha establecido reglas antimonopolio y en general, restrictivas de la libre competencia (art. 47.1.h)). Sin embargo, la singularidad de este mercado es que la existencia de posiciones de dominio pone en peligro además, el pluralismo político e informativo que es sin duda uno de los fundamentos de la intervención administrativa en este sector. Así lo destacó hace años la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2000 en el asunto Unión Radio10: “Ahora bien, las operaciones de concentración económica que se producen en el ámbito de los medios de comunicación social presentan una problemática específica, que impide o no consiente que sean examinadas sólo a la luz de los principios que
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GONZÁLEZ CUETO, T., “A propósito del control de los medios de comunicación audiovisuales (Ideas para una regulación necesaria)”, RTC, nº 15/2004..
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dimanan del artículo 38 de la Constitución y que exige, además, que lo sean también desde la perspectiva del artículo 20 del mismo texto. En aquel ámbito, las citadas operaciones no deben tener como único referente la preservación del orden económico, y sí también, con carácter prioritario, la preservación del orden político y de los principios básicos de una sociedad democrática. En efecto, así como en otros ámbitos los principios del sistema económico no exigen necesariamente una pluralidad de operadores, reprimiéndose tan sólo el abuso de la posición de dominio en el mercado, en el que nos ocupa la restricción de su número acarrea el riesgo de menoscabar el pluralismo político y, con ello, la base misma del Estado democrático. El pluralismo de los medios de comunicación social es un valor en sí mismo, al ser esencial para el proceso de formación de la opinión pública y, por tanto, para el correcto funcionamiento de las instituciones democráticas” (FJ 15º).
En este sentido la nueva ley, viene a recoger parte de las novedades introducidas por el Real decreto de 200911 por el que se modificaba la ley 10/1988, de Televisión privada, que aunque permitía la participación en más de una sociedad concesionaria, se establecían 11
El Art. 19 ley 10/1988, de televisión privada, ahora derogado establecía: “1. Las personas físicas o jurídicas que, directa o indirectamente, participen en el capital o en los derechos de voto, en una proporción igual o superior al cinco por ciento del total, de una sociedad concesionaria de un servicio público de televisión no podrán tener una participación significativa en ninguna otra sociedad concesionaria de un servicio público de televisión que tenga idéntico ámbito de cobertura y en la misma demarcación. Las personas físicas o jurídicas pueden ser titulares simultáneamente de participaciones sociales o derechos de voto en diferentes concesionarios del servicio público de televisión en el ámbito estatal. No obstante, y para las concesiones del servicio público de televisión en ese ámbito, ninguna persona física o jurídica podrá adquirir una participación significativa en más de una concesión cuando la audiencia media del conjunto de los canales de las concesiones de ámbito estatal consideradas supere el 27% de la audiencia total durante los doce meses consecutivos anteriores a la adquisición. La superación de este porcentaje con posterioridad a la adquisición de una nueva participación significativa no será considerada a los efectos de la aplicación de lo previsto en los artículos 17.2 y 21 bis de esta Ley. Las personas físicas y jurídicas pueden ser titulares simultáneamente de participaciones sociales o derechos de voto en diferentes concesionarios del servicio público de televisión en el ámbito estatal. No obstante, y para las concesiones del servicio público de televisión de ámbito estatal, ninguna persona física o jurídica podrá adquirir una participación significativa en más de una concesión cuando la audiencia media del conjunto de los canales de las concesiones de ámbito estatal consideradas supere el 27% de la audiencia total durante los doce meses consecutivos anteriores a la adquisición.