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Las conclusiones de la obra, constituyen una enérgica llamada de atención a los sistemas de decisión judicial que han adoptado de forma indiscriminada en Latinoamérica por las Cortes Supremas, su uso “en algunos casos” para legitimar la corrupción y, en otros el decisionismo, la teoría de la ponderación ha creado una percepción negativa de los derechos humanos y/o fundamentales por parte de sus titulares, porque ante la argumentación extensiva de los principios, se convierten en aspiraciones lejanas de materialización. Por ello, el uso y el abuso por ponderar derechos implica riesgos de percepción de la función jurisdiccional, porque contribuye con incertidumbre jurídica que es contraria a unos de los ﬁnes más importantes del derecho “la seguridad jurídica”, porque ﬁnalmente el abuso de la ponderación deslegitima la función judicial que actualmente afronta una crisis de credibilidad social y estatal.

Alberto Zenteno Meza

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LA PONDERACIÓN Y LA SUBSUNCIÓN EN LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

reformas estructurales

LA PONDERACIÓN Y LA SUBSUNCIÓN EN LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Alberto Zenteno Meza

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LA PONDERACIÓN Y LA SUBSUNCIÓN EN LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia de la Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Comité Editorial

Arely Gómez González Mariano Azuela Güitrón Alfonso Pérez Daza Juan Pablo Pampillo Baliño Luciano Parejo Alfonso José Luis González Cussac Director de la colección Eber Omar Betanzos Torres

LA PONDERACIÓN Y LA SUBSUNCIÓN EN LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

ALBERTO ZENTENO MEZA

tirant lo blanch Ciudad de México, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-641-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE INTRODUCCIÓN.................................................................................... 11

Capítulo I LA FUNCIÓN JUDICIAL 1.1. Teoría de la decisión judicial.............................................................. 17 1.2. Justificación jurisdiccional.................................................................. 19 1.3. Debate actual sobre la decisión judicial.............................................. 23 1.4. Principio de Convencionalidad........................................................... 27 1.5. Constitucionalización del ordenamiento jurídico................................ 34 1.5.1. Principios................................................................................ 46 1.5.2. Distinción con normas jurídicas.............................................. 63 1.5.3. Distinción con disposiciones jurídicas..................................... 89 1.6. Concepto de control de convencionalidad.......................................... 96

Capítulo II EL MÉTODO JURÍDICO 2.1. El concepto de Método Jurídico......................................................... 111 2.1.1. Interpretación Jurídica............................................................ 115 2.1.2. Argumentación Jurídica.......................................................... 121 2.2. Teoría de la Interpretación y de la argumentación jurídica................. 125 2.2.1. Teoría estándar....................................................................... 132 2.2.2. Teorías objetivas..................................................................... 136 2.2.3. Teorías subjetivas.................................................................... 143 2.2.4. Teorías intermedias................................................................. 148

Capítulo III COLISIÓN DE PRINCIPIOS SEGURIDAD JURÍDICA V.S. JUSTICIA 3.1. Concepto de seguridad jurídica jurisdiccional..................................... 162 3.1.1. Principios que rigen a la seguridad jurídica............................. 166 3.2. Concepto de Justicia jurisdiccional..................................................... 177 3.2.1. Principios de la Justicia Jurisdiccional..................................... 183 3.2.2.1. Concepto de Libertad dentro de la Justicia jurisdiccional........................................................................ 184 3.2.2.2. Concepto de Igualdad dentro de la Justicia jurisdiccional........................................................................ 188

Índice

3.3.1. 3.3.2. 3.3.3. 3.3.4. 3.3.5. 3.3.6. 3.3.7.

Colisión de principios............................................................. 191 Concepto Colisión de Principios............................................. 194 Concepto de antinomias.......................................................... 196 ¿Cómo se resuelven las antinomias?........................................ 202 Concepto de anomia............................................................... 208 ¿Cómo se resuelven las anomias?............................................ 213 Problemática para resolución de colisión de principios........... 220

CONCLUSIONES..................................................................................... 231 PROPUESTA............................................................................................. 235 FUENTES................................................................................................. 239

INTRODUCCIÓN La función judicial la desarrolla el poder judicial del Estado, el cual tiene la finalidad de mantener el orden, la legalidad y seguridad jurídica como mecanismo para distinguir lo permitido de lo prohibido, para pronosticar el límite de nuestra conducta respecto a otros gobernados y al propio Estado. Si mantenemos la legalidad, estaremos en posibilidad de alcanzar la justicia. Para alcanzar la justicia legal se demanda un proceso de decisión judicial confiable, que legitime la función no democrática de sus funciones. El sistema jurídico moderno, a través del desarrollo de la dogmática jurídica, ordena y sistematiza al derecho, así como también regula la aplicación de normas. Ahora bien, dentro del proceso de decisión judicial aplica la subsunción y la ponderación: última técnica alejada del principio de legalidad y seguridad jurídica, que revela la elasticidad de la inclusión de argumentos no jurídicos y sí políticos en las decisiones judiciales. En consideración a lo anterior y como estructura del trabajo, en el primer capítulo se abordará la función judicial como labor de legitimación del juzgador; igualmente, la teoría de la decisión judicial en tanto que método de decisión judicial controlable, sistematizable y teórico. Además, se examinará el debate actual sobre el sistema de decisión de la Justicia Constitucional utilizando la ponderación como modelo moderno de justificación judicial. Y, finalmente, los conceptos y distinción de normas constitucionales, principios, normas jurídicas y la construcción de disposiciones jurídicas, en relación al ámbito de aplicación, el efecto que genera la técnica del control de convencionalidad de normas jurídicas. En el segundo capítulo se conceptualizarán los términos teóricos del método jurídico, la interpretación jurídica, argumentación jurídica y teoría de la interpretación, en relación a las distintas tendencias de las teorías de la interpretación jurídica, que han brindado múltiples perspectivas de los métodos de interpretación y argumentación, aplicables en la decisión judicial agrupados para su estudio en teorías objetivas, subjetivas e intermedias. Las teorías de la interpretación y argumentación atienden a la ideología o corriente filosófica que los creadores o seguidores de dichas tendencias se adscriben; por ello, es importante tener una ideología Ius filosófica con la que nos identifi-

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quemos para adoptar y, así, estar en posibilidad de desarrollar, defender y acrecentar la tesis de la argumentación que se comparta o que incluso se pueda crear. En el tercer capítulo, se evidencia la crisis que enfrenta el principio de seguridad jurídica en la posmodernidad del derecho ante la problemática que genera la tensión con el principio de Justicia. Esto último, por la aplicación del método de ponderación como forma material de solución de controversias, se presenta cuando entran en tensión y colisionan ambos principios. Y se puede ver cómo la metodología de origen neo constitucionalista encabeza la tendencia de mayor aceptación en la posmodernidad jurídica, la cual utiliza la ponderación de principios como método de solución de casos trágicos en el ámbito judicial, mediante el balanceo de derechos, que lleva a equívocos impronosticables ante la falta de coherencia normativa y de justificación interna y externa. La ponderación aleja el anhelo de toda autoridad judicial de alcanzar la legitimidad por el ejercicio del poder. La función judicial, ejercida en la mayor parte de los casos bajo su decisión, donde aplica la ponderación tiene como consecuencia que desaparezca toda posibilidad de alcanzar dicho anhelo de legitimidad del ejercicio de la función jurisdiccional estatal, por la falta de aplicación de las normas constitucionales bajo el principio de justicia. Por lo tanto, envía un mensaje estatal, que dice que la observancia, la aplicación y el cumplimiento de la norma constitucional están condicionados por las circunstancias fácticas y no por las normas jurídicas con posibilidad de aplicación dentro del proceso de decisión judicial. Lo cual significa que ante la ponderación no prevalece la seguridad y certeza jurídica, por lo que aquella se traduce como tolerancia a la impunidad, negación a la materialización de las normas constitucionales (porque éstas son ponderadas y no aplicadas), perdiendo su efectividad, validez y legitimidad ante los destinatarios de la norma, y causando sólo el efecto ideal-conceptual de una normas constitucionales vistas como un catálogo de buenas intenciones, pero alejadas de una efectiva aplicación y finalidad de la realidad social de los destinatarios de la norma. Por esto mismo, las sociedades modernas no se identifican con las normas constitucionales y convencionales ni con las leyes nacionales, ya que, por artificios, técnicas o legalismos, no se alcanza la justicia.

Capítulo I

LA FUNCIÓN JUDICIAL El Estado como ente ficticio creado por el hombre, constituye un acuerdo de carácter general, temporal, continuo, modificable, asociable, adherente y terminable. El ente ficticio denominado Estado por sí mismo se atribuye la calidad de persona jurídica sui generis, “ficción antropomórfica que fuera de los ordenamientos instituidos con ellas, no tienen otra referencia empírica que los propios actos que lo constituyen”1. Por medio de la norma fundamental se inviste de imperium el Estado por ser el resultado de la voluntad general contractual. El Estado justifica su origen a través del pacto que origina la norma fundante, y el constituyente con base en ello, crea la norma fundamental que formalmente confirma su existencia. El Estado es una manifestación de actos de autoridad “como expresión unitaria de un orden jurídico que regula la conducta humana, que otorga facultades y deberes jurídicos”2. Para el ejercicio del poder público el Estado crea la organización de gobierno, faculta al orden civil el ejercicio del poder. El límite al ejercicio del poder es mediante la división de poderes, los cuales les rigen las facultades a partir de “principios organizativos no sólo distintos sino tendencialmente opuestos”3. El origen de la vinculación jurídica normativa surge a partir del ejercicio de las facultades que el Poder denominado Legislativo produce el lenguaje estatal, comunicado y plasmado en normas jurídicas. La vinculación jurídica basada en normas, cumple la función de ser la base de regulación de la conducta de los destinatarios de la norma sujetos a un territorio en las relaciones cotidianas. El gobierno constituido dentro del Estado de Derecho es integrado, principalmente, por medio de la elección democrática. La elección de los integrantes para cargos con funciones ejecutivas o legislativas

Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris 2007. Teoría del derecho y de la democracia. 1. Teoría del derecho. Editorial Trotta. Madrid, 2011. P. 325. Kelsen, Hans. Allgemeine Staatslehre 1925. Teoría General del Estado. Editorial Coyoacán. México 2015. P. 96. Ferrajoli, Luigi, op. cit. P. 824.

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representa la legitimación de los intereses generales de los destinatarios de las normas. En casos diversos, los mandatarios estatales representan acciones u actos del Gobierno y, en algunos otros casos, funciones propias de un Estado. La división de poderes gestada en las bases tradicionales denominadas como liberales posteriores a la revolución francesa de 1798, surge en contravención al Estado decimonónico o Estado antiguo. El Estado moderno es la expresión de la reformulación del paradigma estatal, que transita del gobierno de un solo hombre encabezado por el monarca, el emperador o el papa, al gobierno conformado por la mayoría de hombres representados desde el orden civil. El fundamentado de los acuerdos estatales es con base en leyes expedidas por un poder democrático distinto al implementador o ejecutor de las leyes. El Estado de leyes o también conocido como Estado de Seguridad Jurídica, son la primera versión del Estado catalogado como moderno por abandonar el “gobierno del hombre y conformar el gobierno de las leyes”4. El fundamento ético en el Estado Moderno de la producción normativa descansa en expresión de la voluntad de la mayoría representada en parlamentos o congresos. La división de los poderes que integran al gobierno significa la base del equilibrio en el ejercicio del poder público sujeto a la ley, y las funciones se ejercen con base en las facultades otorgadas y ordenadas por la ley misma. Ordenamiento normativo este, que fue previamente expedido con fundamento en una norma jurídica anterior, la cual autoriza la creación y existencia de una norma posterior. Todo ello, producto del proceso legislativo de creación de leyes, sancionado por un órgano facultado para tal efecto. El gobierno de un Estado moderno divide, modera, moldea y limita el ejercicio del poder, a las personas en las que se deposita el ejercicio de la función pública, por medio de la división de poderes en legislativo, ejecutivo y judicial. “El poder político sólo puede desplegarse a sí mismo a través de un código jurídico que haya sido institucionalizado en forma de derechos fundamentales”5. Así, el denomi-

Rentería Díaz, Adrián. La tutela de los derechos en una sociedad democrática. Ediciones Coyoacán. México 2014. P. 20. Habermas, Jurgen. Faktizität und Geltung 1992. Facticidad y validez. Editorial Trotta. Madrid 2010. P. 201.

La ponderación y la subsunción en la función jurisdiccional

nado Poder Legislativo está encargado de producir normas jurídicas para regular casos que se presenten en el futuro; el Poder Ejecutivo ejerce las funciones de afrontar problemas del presente mediante la normatividad producida anteriormente por el Poder Legislativo; y, por último, el Poder Judicial se encarga de mantener la estabilidad jurídica del ejercicio del poder mediante “la rígida sujeción a la ley a través de su aplicación sustancial a los casos particulares”6, para que, por medio de la legalidad, se alcance la justicia. La función del Poder judicial, como ente garante de la legalidad, estabilidad y legitimidad de la administración estatal, previene el equilibrio entre los Poderes del Estado, es decir, que sus funciones no invadan las atribuciones y funciones de los otros Poderes del Estado. La función del poder judicial, materialmente, se constriñe a declarar o resolver problemas con normas jurídicas producidas por el Poder Legislativo sobre hechos, acontecimientos, casos o asuntos que sucedieron en el pasado. Es en este rubro, la facultad del poder judicial es la de ejercer funciones de la toma decisión judicial y justificarla sobre los casos que se presenten bajo su jurisdicción para emitir una resolución. Lo anterior forma la parte medular de la presente investigación. La función judicial utiliza como medio de comunicación la emisión de la sentencia. El lenguaje plasmado en la resolución judicial, es el resultado de la reformulación producto de la integración, interpretación y argumentación de las normas jurídicas producidas por el Poder Legislativo. Por ello, “los juristas resuelven casos, lo que significa que deciden cómo ha de procederse en conflictos sociales si se pretende mantener la estructura de la sociedad”7. Por lo tanto, la decisión jurisdiccional debe ser guiada por normas jurídicas constitucionales, convencionales y secundarias, como instrumento de control legal y social que el Estado mantiene sobre los destinatarios de la norma. El Poder Judicial como órgano del Estado constituye la base de la legalidad de la interpretación, integración, conformación, argumentación para la declaración y aplicación del derecho. La labor en la

Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris 2007. Teoría del derecho y de la democracia. 1. Teoría del derecho. Editorial Trotta. Madrid, 2011. P. 824. Jakobs, Günther. Desarrollos actuales de las ciencias criminales en Alemania. Editorial Göttingen University Press. Alemania 2016. P. 83.

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función judicial radica en el método decisorio, sea exhaustivamente justificado su aplicación para que el control de las resoluciones judiciales sean acordes, conforme al fundamento de los derechos fundamentales, como límite de lo decidible8 en el ejercicio de la función de las facultades de los Poderes del Estado. El Poder Judicial es el garante de la legitimidad y legalidad, para mantener la razón jurídica gubernamental que satisfaga la contribución de alcanzar la justicia como valor de una sociedad. La conformación de los integrantes del Poder Judicial no es por vía directa mediante un proceso democrático, por el contrario, su conformación es a través de los Poderes elegidos democráticamente, donde el Poder Ejecutivo propone a los posibles integrantes, y el Poder Legislativo, dispone mediante elección interna los integrantes que desempeñaran las funciones que encabezan al Poder Judicial. Lo anterior, prima facie implica una falta de legitimidad de los integrantes que conforman al poder judicial, por el método de accesibilidad al ejercicio de la función judicial. La función judicial inicialmente es legal por la autorización de una norma programática. El ejercicio de la función, el pronunciamiento, el contenido y eficacia de las sentencias del poder judicial, cumplirá el fin de alcanzar la legitimidad con base en la fortaleza, la obediencia y la aceptación voluntaria, que sus resoluciones tengan grado de aceptabilidad que permita mantener la estabilidad gubernamental-social en una sociedad. El paradigma constitucional generado después de la segunda guerra mundial, “considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”9. Lo anterior, significó la necesidad de replantear los dogmas del derecho construidos hasta la primera mitad del siglo XX. La decisión judicial como función tuvo un traslado de 180° al pensamiento filosófico opuesto del Estado moderno de seguridad jurídica. La contribución de la teoría, la ideología y metodología, evolucionó y conformó lo que se denomina del Estado Constitucional democrá

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Ferrajoli, Luigi, Op. cit. P. 828. Cárdenas Miranda, Elva Leonor. Instrumentos internacionales en relación con la familia y sus miembros. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Editorial Porrúa. México 2011. P. 11.

La ponderación y la subsunción en la función jurisdiccional

tico de Derecho. Bajo esta perspectiva el Poder Judicial se transformó y pasó a tener un papel fundamental en el Estado Posmoderno, porque en “la modernidad, los individuos y los diversos agentes políticos y sociales generalmente reivindican sus expectativas a través de este vehículo conceptual que son los derechos fundamentales y su expansión”10. Lo anterior, convirtió a la función judicial en el vehículo transformador de la denominada Justicia legalista, hacia la moderna Justicia Constitucional, que actualmente es el eje rector y fundamento del contenido de las resoluciones judiciales que ha construido una moderna Teoría posmoderna de la decisión judicial.

1.1. TEORÍA DE LA DECISIÓN JUDICIAL El Poder judicial como órgano de decisión del Estado Constitucional Democrático de Derecho, donde los derechos fundamentales positivizados en la Constitución son el parámetro y límite del ejercicio de la función judicial. La Constitución es un acuerdo político, jurídico y social, es el bastión de la organización humana moderna. En la época posmoderna del derecho una Constitución “se concibe como regla de juego de la competencia social y política, como pacto de mínimos que permite asegurar la autonomía de los individuos como sujetos privados, y como agentes políticos a fin de que sean ellos, en un marco democrático y relativamente igualitario, quienes desarrollen libremente su plan de vida personal y adopten en lo fundamental las decisiones colectivas pertinentes en cada momento histórico”11. El cambio de paradigma hacia el Estado posmoderno obligó a la función judicial, que los jueces ejercen, a una transformación de la justicia basada en leyes por una justicia de carácter constitucional. Por lo que el desarrollo de la Teoría de la Interpretación y Argumentación jurídica, como binomio instrumental de la teoría de la decisión judicial, puede considerarse como una consecuencia de la evolución del Estado.

Espinoza de los Monteros, Javier. Los Derechos Sociales en el Estado Constitucional. Editorial Tirant Lo Blanch. México 2013. P. 94. Prieto Sanchis, Luis. Neoconstitucionalismo. Editorial Trotta. México 2010. P. 124.

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La función judicial ha tenido diversos momentos históricos y métodos que la han caracterizado y han permitido agrupar distintas corrientes del derecho, como también crear y perfeccionar el molde de la decisión judicial. La decisión judicial se ha transformado con el paso de los años: desde sus primeros antecedentes, definida desde una perspectiva mágica, técnica, artística, lógica o científica hasta la modernidad, donde se la considera como justificación argumentativa exhaustiva. En la época antigua, la función de la toma de decisión judicial (el método de interpretación) estaba depositada originalmente en brujos, hechiceros, augures, magos y adivinadores; estaba basada en la interpretación del resultado de la naturaleza, las estrellas, el vino, el agua, los nacimientos, las revelaciones, etcétera.; y era concebida como un arte, técnica o práctica que unos cuantos poseían y utilizaban para llegar a una conclusión. En la época romana, la toma de decisión tenía como base referentes de argumentos anteriormente expuestos por hombres notables y de alta calidad moral. La labor de los juristas era la recopilación de los principales argumentos de casos resueltos con antelación. La contribución de la recopilación consistía en tener un marco de referencia para la solución de casos. La función judicial utilizaba como herramienta a la tópica y la retórica. La primera como instrumento de la técnica de búsqueda de premisas a través de los loci o topoi, que servían como fuente de información inicial de aproximación al uso convencional o circunstancial de los conceptos. La retórica como método de invención, confrontación de ideas y razonamientos. En la edad media, la compilación del Corpus Iuris Civile significó, para la época de los glosadores y comentaristas, el desarrollo y evolución del método de la tópica y la retórica en la decisión judicial. Para la época del Estado moderno o de seguridad jurídica, el método de decisión judicial fue la sujeción del juez a la ley para su aplicación, desarrollándose el método de aplicación por subsunción. En el Estado posmoderno surge y retorna el debate sobre el método de solución para casos, a causa de la llamada crisis del positivismo jurídico. Nuevamente se retoma el análisis, uso y aplicación de la tópica y la retórica como fuente para alcanzar la justificación judicial en la argumentación pragmática. El resultado del cambio de paradigma

La ponderación y la subsunción en la función jurisdiccional

creó un sistema de decisión judicial posmoderno con tendencia Neoconstitucionalista con el empleo de la argumentación jurídica desde la “constitución recíproca del derecho y el poder político. [Con lo que se] funda entre ambos momentos una conexión que abre y perpetúa la posibilidad, latente, de una instrumentalización del derecho al servicio de un empleo estratégico de poder”12. Así, las escuelas, corrientes y teorías de la decisión judicial crean un sistema de justificación jurisdiccional. Con esta herramienta se legitima la función judicial que mantiene la estabilidad que brindan las decisiones judiciales, limitando la influencia de la inclusión fáctica del poder político dentro de la razones jurídicas, así como, en el supuesto contrario, limitando que el poder avasallador de la ley, bajo la condición del principio de legalidad, se convierta en un sistema intolerable.

1.2. JUSTIFICACIÓN JURISDICCIONAL El estudio del derecho enseñado en las aulas de forma teórica, dogmática y tradicional deja un área de oportunidad sobre el análisis práctico de la función judicial. La función que los jueces ejercen sobre la interpretación y aplicación del derecho (una visión pragmática) es “adentrarse en el campo de la realidad del derecho, de la forma en que día a día se toman decisiones en los juzgados, en los prejuicios y saberes de los jueces, sus distintas maneras de aplicación, confianza o desconfianza que genera el derecho, la obediencia o desobediencia del derecho”13. Éstas son vicisitudes propias del ejercicio de la toma de decisión dentro de un caso bajo su jurisdicción. La labor de los jueces se desarrolla a partir de la discrecionalidad judicial, facultad que tiene como límite el parámetro que la ley señala entre un mínimo y un máximo autorizado al juzgador para declarar el derecho. La actuación judicial fuera de los límites legales, por debajo del mínimo o por arriba del máximo de la norma jurídica, constituiría una decisión judicial arbitraria. Si la resolución es dictada dentro de

Habermas, Jurgen. Faktizität und Geltung 1992. Facticidad y validez. Editorial Trotta. Madrid 2010. P. 237. Fondevila, Gustavo. Filosofía del Derecho. Editorial Cide. México 2010. P. XVI.

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los parámetros señalados por la ley, la toma de decisión y la función judicial consistirán en realizar y alcanzar una justificación exhaustiva de la resolución que se conforma, a partir del proceso de interpretación, integración, armonización y, en casos extremos, inaplicación de leyes. Por lo tanto: “La función judicial es la función pública consistente en las garantías secundarias producidas por el ejercicio de la función legislativa, y actuadas mediante actos cuya validez sustancial depende de la aplicación sustancial de las normas sustantivas sobre su producción”14. La función judicial, para alcanzar el objetivo de justificar sus resoluciones, debe exponer y argumentar las razones que utiliza como fundamento de la toma de decisión, así como utilizar de instrumento a las distintas concepciones de la argumentación formal, material y pragmática. La razón jurídica se compone de una hipótesis normativa, un supuesto hecho desplegado como conducta por el destinatario de la norma. La razón jurídica, para que sea suficiente como justificación, necesita de la integración de la suma de elementos denominados como norma jurídica más la realización del supuesto de hecho. Estos en conjunto generan la integración del derecho mediante la combinación de premisas, que en el pensamiento humano crea inferencia para producir una norma jurídica individualizada. Al tener conformadas una o más razones jurídicas, se estructuran como elementos de información coherentes, suficientes, válidos y necesarios. Las razones jurídicas en conjunto cumplen la función de fundamento, ítem, base o premisa para la justificación jurisdiccional. Por lo cual, dentro de la actual y moderna justicia constitucional, la decisión jurídica debe dictarse acorde a la base de los derechos fundamentales como elemento de fundamentación y legalidad, proyectando el contenido del derecho fundamental de legalidad por medio de la motivación judicial de la sentencia. La justificación de una decisión judicial debe ser interna y externa. La primera se compone por las premisas de carácter derivado de la constitución y normas convencionales, incorporadas dentro del cuerpo de la resolución, para cumplir la función de base “estructural

Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris 2007. Teoría del derecho y de la democracia. 1. Teoría del derecho. Editorial Trotta. Madrid, 2011. P. 770.