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AMÉRICA LATINA EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES

Desarrollos de los mecanismos de protección de inversiones, laudos latinoamericanos y la defensa de los Estados como demandados ante el CIADI

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

CONSUELO RAMÓN CHORNET

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

MARTA LORENTE SARIÑENA TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

JAVIER DE LUCAS MARTÍN RUTH ZIMMERLING

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

AMÉRICA LATINA EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES Desarrollos de los mecanismos de protección de inversiones, laudos latinoamericanos y la defensa de los Estados como demandados ante el CIADI ANTONIO ALJURE SALAME LAURA VICTORIA GARCÍA-MATAMOROS WALTER ARÉVALO-RAMÍREZ ENRIQUE PRIETO RÍOS Editores académicos

Antonio Aljure Salame Laura Victoria García-Matamoros Walter Arévalo-Ramírez Alejandro Linares-Cantillo Diana Carolina Bernal Pérez Enrique Prieto-Ríos Laura Catalina Cárdenas Rodríguez Juan Pablo Pontón-Serra Santiago Díaz-Cediel Christian G. Sommer Rafael Tamayo-Álvarez

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com América Latina en el arbitraje internacional de inversiones : desarrollos de los mecanismos de protección de inversiones, laudos latinoamericanos y la defensa de los estados como demandados ante el CIADI / Antonio Aljure Salame, Laura Victoria García-Matamoros, Walter Arévalo-Ramírez, Enrique Prieto Ríos, editores académicos. -- Bogotá : Universidad del Rosario, Tirant lo Blanch, 2022. 341 páginas Incluye referencias bibliográficas. 1. Inversiones extranjeras (Derecho internacional). 2. Inversiones --Legislación -- América Latina. 3. Arbitraje comercial internacional. 4. Arbitraje y laudo -- América Latina. I. Aljure Salame, Antonio. II. GarcíaMatamoros, Laura Victoria. III. Arévalo-Ramírez, Walter. IV. Prieto Ríos, Enrique. V. Universidad del Rosario. VI. Tirant lo Blanch. VII. Título. 46.092

SCDD 20

Catalogación en la fuente -- Universidad del Rosario. CRAI

DJGR

marzo 16 de 2022 © VV.AA.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Editorial Universidad del Rosario Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.) Carrera 7 No 12B-41, of. 501 Telf.: 4660171 Tel.: 2970200, Ext. 3113 Email:tlb@tirant.com Bogotá D.C. (Colombia) www.tirant.com https://editorial.urosario.edu.co/ Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN Universidad del Rosario: 978-958-784-910-3 ISBN:978-84-1130-168-8 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Directores de la colección Derecho internacional Juan Ramón Martínez Vargas Juan Carlos Sainz Borgo Comité Editorial Luis Almagro Silvia Fernández de Gurmendi Joaquín González Ibáñez Claudio Grossman Guiloff Gerardo de Icaza Wagner Menezes Humberto Sierra Porto Sylvia Steiner Antonia Urrejola Noguera

Índice

PRÓLOGO, Juan Pablo Cárdenas...........................................................

INTRODUCCIÓN...................................................................................

PARTE I CONCEPTOS FUNDAMENTALES EN LA EXPERIENCIA REGIONAL DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES Y DEBATES LATINOAMERICANOS SOBRE LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN Capítulo 1 INTRODUCCIÓN A LAS REGLAS BÁSICAS Y DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES ESENCIALES DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL ANTE EL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES DESDE LA JURISDICCIÓN A LA OBLIGATORIEDAD DEL LAUDO ARBITRAL.......................................

Antonio Aljure Salame, Laura Victoria García-Matamoros Walter Arévalo-Ramírez

Capítulo 2 DESPERTANDO A LA BELLA DURMIENTE: LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN*........................................................................................

Alejandro Linares-Cantillo

Capítulo 3 EL AMICUS CURIAE EN EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN: DESARROLLO, ALCANCE Y EXPERIENCIAS LATINOAMERICANAS.................

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Laura Catalina Cárdenas Rodríguez, Juan Pablo Pontón-Serra Enrique Prieto-Ríos

Capítulo 4 ¿EL PARADIGMA QUE NO FUE? REFLEXIONES SOBRE EL ACTUAL MODELO DE ACUERDO DE INVERSIONES: EL ESTADO COLOMBIANO Y EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN............................................. Santiago Díaz-Cediel

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Índice

PARTE II CASOS LATINOAMERICANOS Y LA DEFENSA DE LOS ESTADOS COMO DEMANDADOS ANTE EL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES Capítulo 5 EFECTOS DE LA COVID-19 EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES Y EN LA INVERSIÓN EXTRANJERA Y LAS POSIBLES INVOCACIONES DE LOS ESTADOS LATINOAMERICANOS EN EL CONTEXTO DE INCUMPLIMIENTOS...........................................................

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Christian G. Sommer

Capítulo 6 LA CONSTRUCCIÓN JURÍDICA DEL ESTADO POR EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIÓN: EL CASO GLENCORE VS. COLOMBIA.....................................................................................................

217

Rafael Tamayo-Álvarez

Capítulo 7 APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN: DEBATES ESENCIALES Y LAUDOS LATINOAMERICANOS PARADIGMÁTICOS COMO METALCLAD V. MÉXICO, CMS V. ARGENTINA, INCEYSA V. EL SALVADOR, TECMED V. MÉXICO Y TOTAL V. ARGENTINA..........................................

243

Laura Victoria García-Matamoros, Walter Arévalo-Ramírez

Capítulo 8 THIRD-PARTY FUNDING EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES...........................................................................................

279

Diana Carolina Bernal Pérez

Capítulo 9 DEFENSAS LATINOAMERICANAS EN EL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES: LA EXPERIENCIA DEL ESTADO DE NECESIDAD Y LOS CASOS ARGENTINOS................................................................................................ Laura Victoria García-Matamoros, Walter Arévalo-Ramírez

PARTE III COMPENDIO DOCUMENTAL Y ESTADÍSTICO DE DATOS SOBRE ARBITRAJE EN AMÉRICA LATINA CÓDIGO QR CON ACCESO A: • Casos de arbitraje • Bases de datos iberoamerica

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PRÓLOGO Juan Pablo Cárdenas* El arbitraje como mecanismo para resolver los conflictos de inversión y la creación de una doctrina en esta materia por parte de los tribunales arbitrales ha sido muy importante para el desarrollo de relaciones armónicas entre Estados, la promoción de las inversiones y el desarrollo económico. Gracias al arbitraje de inversión quedaron atrás los eventos en que los Estados acudían a su fuerza para defender los intereses de sus nacionales, lo que, en alguna época, se denominó la diplomacia de las cañoneras y que afectó diversos Estados latinoamericanos, incluso Colombia. Se ha señalado que los tratados de protección a la inversión presentan como aspecto positivo que constituyen compromisos creíbles de no adoptar políticas discriminatorias contra inversionistas extranjeros, de promover políticas económicas liberarles y de seguir marcos regulatorios eficientes y estables, lo cual promueve el desarrollo económico.1 Si bien ha habido mucha discusión acerca del efecto real de la existencia de tratados de protección a la inversión en su promoción y no existe una prueba clara de su efecto,2 en todo caso, la realidad es que se parte de la base de que tal efecto se produce.

Abogado por la Universidad del Rosario, con estudios de especialización en Derecho Civil y Comercial por la Université Paris 2 y diversos cursos sobre derecho comparado. Ha sido jefe de la División Jurídica y secretario de la Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia de Valores), asesor y secretario jurídico de la Presidencia de la República. Profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Correo electrónico: jpcm2001@yahoo.com Tomer Broude y Yoram Haftel, The Global Investment Regime and State Regulatory Space: Assessing the Governance Role of the European Union and its Members States, Global Governance and the European Union: Future Trends and Scenarios (GLOBE), 2020, p. 8. Consultado en <shorturl.at/uyFH2>. Ibid., pp. 9 y 10.

Juan Pablo Cárdenas

Además, la existencia de tratados de inversión y de mecanismos para proteger la inversión tiene otro efecto positivo y es que conduce a las autoridades de los Estados que son parte en estos a ser más cuidadosos en las decisiones que toman, para evitar comprometer su responsabilidad internacional. Esta conducta, que inicialmente se espera se asuma frente a los inversionistas extranjeros, a la postre termina favoreciendo también a los nacionales que se benefician de un ambiente más seguro para desarrollar sus actividades. Por otra parte, hay que destacar la importancia que tiene el arbitraje internacional para resolver las controversias en esta materia, pues ofrece un sistema que brinda las garantías del debido proceso, incluso el hecho de que la decisión se adopta por personas imparciales e independientes. En los últimos años, han existido grandes controversias acerca del arbitraje de inversión, e incluso se han propuesto crear sistemas permanentes de decisión de controversias sobre inversión. Estas propuestas han sido objeto de vivos debates, tanto por el costo que implican como por el hecho de que no ofrecen las mismas garantías. En todo caso, las críticas al sistema de arbitraje de inversión han tenido un efecto positivo, pues han hecho que este haya evolucionado e incorporado reglas que permiten que sea más transparente, que asegure que quienes deciden la controversia ofrezcan condiciones de imparcialidad e independencia y que considere todos los intereses afectados. La importancia del régimen de protección a la inversión y del arbitraje de inversión hacen que sea muy oportuno que una obra académica se ocupe de abordar estos temas, particularmente desde una perspectiva latinoamericana. Este libro aborda de manera profunda la mayor parte de los principales aspectos del arbitraje de inversión. En primer lugar, se hace una introducción al arbitraje internacional ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). En este punto, debe destacarse que, aunque el arbitraje de inversión ha tomado del arbitraje comercial muchas herramientas, tiene aspectos particulares que es preciso conocer. Desde esta perspectiva, se examinan tanto el procedimiento del arbitraje como los conceptos básicos sobre la inversión, los problemas de la nacionalidad del inversionista que puede reclamar la protección, incluso los relativos a la doble nacionalidad, o

Prólogo

las dudas que se plantean en el caso de personas jurídicas que tienen su domicilio o lugar de constitución en un Estado, pero quien las controla está en otro lugar. Igualmente, se examinan los problemas planteados por el denominado treaty shopping, por el cual un inversionista busca colocar su sede o domicilio en un lugar para beneficiarse de un régimen de protección a su inversión, lo cual no necesariamente es reprochable, pues deben analizarse las circunstancias y el momento en que ello ocurre. También se estudia la posibilidad de que los accionistas minoritarios presenten sus reclamaciones en desarrollo de lo previsto en un tratado de protección a la inversión. Asimismo, se analiza el laudo, sus efectos y los recursos que se pueden presentar. En fin, quien examine este capítulo encontrará todos los elementos fundamentales para adelantar un proceso de arbitraje sobre inversión. Por otra parte, el libro incluye un profundo y completo capítulo sobre la aplicación de los principios generales del derecho como fuente de derecho internacional en el arbitraje de inversión. En primer lugar, se analizan las fuentes de los principios generales de derecho, señalando que se pueden extraer del derecho positivo de los Estados, también de la práctica internacional, e incluso existen algunos que son propios de algunas ramas del derecho internacional. Otro aspecto fundamental al que se hace referencia es la determinación de la forma en que se aplican estos principios en atención al derecho aplicable. A este respecto, se indica que pueden complementar las fuentes convencionales y consuetudinarias, interpretar conceptos del derecho internacional y desarrollar el derecho internacional, incluso el derecho de inversiones. Por otra parte, se hace referencia al artículo 42 de la Convención de Washington, referente al derecho internacional en el contexto del derecho aplicable para resolver la controversia, el cual ha dado lugar a diversos análisis. Asimismo, se examinan las diferentes formas en que los tratados prevén el derecho aplicable y la posibilidad de acudir a los principios del derecho internacional. También se menciona la identificación de tales principios a partir de los que son comunes a diferentes ordenamientos nacionales, pasando a la precisión del concepto esencial del principio y concluyendo con la transposición del principio al orden internacional. Desde esta perspectiva, se destaca, por ejemplo, el papel que desempeña el principio

Juan Pablo Cárdenas

de la protección de las expectativas legítimas para la definición del trato justo y equitativo (TJE) en el arbitraje de inversión. Por otra parte, también se analiza la posibilidad de que las personas distintas de las partes en el arbitraje puedan presentar escritos como amicus curiae. Esta posibilidad de intervención ha sido muy importante por razón de la necesidad de brindar mayor transparencia y legitimidad a decisiones que afectan a los Estados y sus habitantes. Además, esta intervención permite mejorar la calidad de las decisiones, en atención a que los escritos que se presenten pueden suministrar perspectivas adicionales al tribunal. Este libro se ocupa, entonces, de analizar la forma en que los tribunales han acogido esta figura, las reformas a los reglamentos que las han incluido y la aplicación concreta de este en diversos casos latinoamericanos y colombianos. Asimismo, hace importantes reflexiones sobre el modelo de acuerdo de inversiones colombiano y los problemas que presentan algunas de sus estipulaciones. Así, por ejemplo, destaca que el modelo no es claro en la posibilidad de acudir a instrumentos internacionales no gobernados por el derecho internacional público y que han sido considerados en arbitrajes internacionales. Igualmente, hace referencia a la omisión de consagrar expresamente el margen de apreciación de que debe disponer un Estado para regular. También se hace un comentario muy interesante sobre la autonomía de la voluntad en el contexto del arbitraje de inversión y la posibilidad de que por acuerdo se modifiquen las reglas sobre el centro de arbitraje al que se debe acudir de acuerdo con el tratado respectivo para utilizar otro. Además, se refiere a la inclusión de las Reglas de la IBA (International Bar Association) en el modelo de acuerdo y los reparos que se pueden hacer sobre la calificación de la naturaleza de la interpretación que hace el consejo bilateral de inversión que en este se prevé. En otro capítulo, anticipándose a lo que seguramente se discutirá en poco tiempo en tribunales arbitrales, se hace un importante análisis del tratamiento que puede darse, desde la perspectiva del derecho de las inversiones, a las decisiones que adoptan los Estados para hacer frente a la covid-19 desde diferentes perspectivas, como las reglas sobre expropiación, el régimen del estado de necesidad, el de la fuerza mayor o el del peligro extremo. Asimismo, se examina el efecto de la pandemia sobre los contratos internacionales.

Prólogo

Por otra parte, se analiza el caso Glencore International and C. I. Prodeco vs. Colombia, no simplemente como una decisión en un conflicto de inversión, sino a partir de la base de que los tribunales arbitrales internaciones ejercen de manera descentralizada un poder público para supervisar el proceso de toma de decisiones de los Estados y establecer parámetros para saber cuándo hay un adecuado desempeño regulatorio. Igualmente, el libro contiene un completo y profundo análisis sobre la forma en que ha evolucionado la aplicación de los principios generales del derecho en el arbitraje internacional de inversiones, a partir de algunos laudos latinoamericanos. Además, se hace referencia al artículo 42 de la Convención de Washington de 1965 y las diversas interpretaciones que se han presentado. Desde esta perspectiva, se destaca la tesis que ha sostenido que los principios del derecho internacional pueden, y deberían, ser aplicables a los asuntos que se sometan a un tribunal arbitral bajo las reglas del CIADI sin restricciones, y no solo cuando hay vacío o una contradicción evidente con el derecho nacional. También se analiza la aplicación de los principios generales del derecho como noción del derecho interno y en su faceta internacional, así como el impacto que tendrían. El libro contiene un análisis detallado de los terceros financiadores y los debates frente al arbitraje de inversión. Los terceros financiadores surgen de la necesidad de permitirle a la persona que tiene un reclamo acudir al arbitraje a pesar de carecer de los recursos para ello. En todo caso, esta figura requiere reglas que preserven la transparencia del mecanismo arbitral. Por último, el libro analiza los argumentos de defensas que han invocado Estados latinoamericanos en el CIADI y, en particular, del estado de necesidad, suministrando un importante material de referencia sobre las diferentes aproximaciones que ha habido a este concepto. En definitiva, el libro presenta un completo panorama en esta materia, que es muy útil para todo aquel que se interese por el arbitraje de inversión, y no solo llena un vacío que existe en español en esta materia, sino que, gracias a la altura intelectual de los trabajos que incorpora, realiza aportes importantes al desarrollo del derecho en este tema.

Juan Pablo Cárdenas

REFERENCIAS Broude, Tomer y Yoram Haftel, The Global Investment Regime and State Regulatory Space: Assessing the Governance Role of the European Union and its Members States, Global Governance and the European Union: Future Trends and Scenarios (GLOBE), 2020. Consultado en <shorturl. at/uyFH2>.

INTRODUCCIÓN Laura Victoria García-Matamoros Este libro presenta nueve capítulos que desarrollan de forma extensa, analítica y, en algunos escenarios, crítica los avances y las tendencias contemporáneas de los mecanismos de protección de inversiones en América Latina, así como las defensas de los Estados, en especial los latinoamericanos, ante los casos sometidos al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). El enfoque metodológico parte del análisis de los laudos que se han proferido en casos que incluyen como parte a los Estados latinoamericanos. La escritura de cada uno de los capítulos corresponde al resultado de una profunda investigación por parte de los autores para dar una adecuada, completa y sustentada respuesta a los problemas jurídicos que han surgido con motivo de nuevas tendencias en el arbitraje de inversión en América Latina. En la primera parte, se abordarán los temas relativos a los conceptos que han resultado fundamentales en la experiencia regional de protección de inversiones, junto con los debates latinoamericanos sobre mecanismos de protección a la inversión extranjera en la región. En este orden de ideas, el lector podrá encontrar cuatro capítulos que tratarán temas clave del arbitraje de inversión y sus nuevas tendencias, desde la aplicación de los principios generales del derecho, hasta las reflexiones sobre el actual modelo de acuerdos de inversiones del Estado colombiano. En este sentido, en el primer capítulo escrito por Laura Victoria García-Matamoros junto con Walter Arévalo-Ramírez y Antonio Aljure Salame, se ofrece una explicación detallada del procedimiento que debe abordarse a la hora de llevar un arbitraje internacional de inversiones ante los paneles del CIADI. De igual manera, se estudian los criterios de competencia para que los paneles mencionados se puedan considerar competentes a fin de conocer de estos asuntos de inversión criterios tales como la noción de inversión, el tiempo, la nacionalidad de las personas jurídicas y naturales, etc. Por último, se

Laura Victoria García-Matamoros

realiza un análisis del laudo como instrumento jurídico, de manera que se pueda contemplar y entender su alcance y efectos, para, finalmente, mencionar los recursos procedentes contra ellos. Por su parte, el segundo capítulo, escrito por Alejando Linares-Cantillo, aborda un interesante desarrollo acerca de la aplicación de los principios generales del derecho como fuente del derecho internacional público y parte integrante del derecho aplicable a los acuerdos internacionales de inversión vigentes en Colombia. A su vez, el autor, por medio del análisis concerniente a la naturaleza, el significado y las funciones de los principios generales del derecho, ilustra cómo los tribunales de arbitraje de inversión han identificado, interpretado y aplicado estos principios, en atención a los acuerdos internacionales de inversión vigentes y vinculantes para el país. En igual sentido, se analiza cómo los principios generales del derecho desarrollados en los sistemas jurídicos internos se han extrapolado al plano internacional, para finalmente citar algunos ejemplos de los principios generales del derecho utilizados en el arbitraje internacional de inversiones, analizando el principio de las “expectativas legítimas” bajo la esfera de lo decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-252 del 6 de junio de 2019. En el tercer capítulo, se presenta un pertinente análisis del desarrollo y alcance de la figura del amicus curiae, en el cual, Enrique Prieto-Ríos, junto con los jóvenes investigadores de la Universidad del Rosario Laura Catalina Cárdenas Rodríguez y Juan Pablo Pontón-Serra, explican cómo esta figura ha permitido la participación de la sociedad civil en procesos judiciales y arbitrales internacionales y nacionales. En virtud de lo anterior, los autores consideran que la intervención de partes no contendientes en el arbitraje de inversión busca garantizar una mayor transparencia en el proceso arbitral y, a su vez, le da la opción al tribunal de conocer de primera mano los hechos de interés público que puedan verse afectados. Por otro lado, se hará mención de los casos en contra de los Estados latinoamericanos en los cuales se ha aplicado esta figura, poniendo de presente que el diseño actual no está suficientemente consolidado a la hora de dar respuesta a las preocupaciones en torno a la falta de participación de terceros que podrían llegar a verse afectados por las decisiones adoptadas en este tipo de controversias.

Introducción

A continuación, nos encontramos con el capítulo cuarto concerniente al modelo de acuerdo de inversiones de Colombia, el cual, según el autor, Santiago Díaz-Cediel, establece un deseable punto de partida para la negociación de tratados de inversión, que ha registrado una evolución considerable ante su previa versión de 2011. No obstante, el autor afirma que algunos de los proyectos de disposiciones consignados han presentado, desde su inicio, complejos obstáculos en el contexto de los arbitrajes inversionista-Estado. Por tanto, para buscar una opción de transformación de este modelo a un paradigma real y no solo formal, el autor propone un examen y replanteo de tales proyectos de disposiciones, entre lo que se refiere, por ejemplo, a los instrumentos internacionales que no son regidos por el derecho internacional público. Al concluir este interesante recorrido por estos cuatro primeros capítulos, llegamos a la segunda parte, en la cual abordamos las defensas elevadas por los Estados demandados ante el CIADI desde la perspectiva latinoamericana. Metodológicamente, se combina el estudio de caso, el análisis de jurisprudencia y el análisis doctrinal. Para comenzar, en el capítulo cinco, Christian G. Sommer hace un análisis necesario y actual de los efectos de la pandemia de la covid-19 en los contratos internacionales, la inversión extranjera y los posibles argumentos que podrían ser esgrimidos por parte de los Estados para contrarrestar los posibles reclamos eventualmente invocados por los inversionistas extranjeros. Por ello, el autor menciona las posiciones que se han adoptado con respecto al estado de necesidad, la fuerza mayor o las circunstancias sobrevinientes, que han abierto la posibilidad a los Estados de eximirse de que sea declarado un incumplimiento injustificado de sus obligaciones. Por lo anterior, este capítulo refleja la posición del autor con respecto a abrir la posibilidad a procesos de renegociación o terminación de acuerdos ante circunstancias de imposibilidad de cumplimiento, ajena a la voluntad de las partes, pero que no obvien la responsabilidad del Estado a la hora de hacer lo posible por mitigar efectos adversos para los inversionistas. Llegamos, entonces, al sexto capítulo en el que Rafael Tamayo-Álvarez hace una interesante exploración de la construcción jurídica del Estado por parte del arbitraje de inversión a partir del análisis del tribunal del caso Glencore International and C. I. Prodeco v. Colombia.

Laura Victoria García-Matamoros

El autor establece que el arbitraje internacional de inversión ha sido un proyecto político por medio del cual los tribunales han circulado prescripciones sobre la manera indicada para regular el capital extranjero por parte de los Estados, mecanismos que se ven reflejados en lo que el autor denomina “estándares de buena gobernanza nacional”, que imponen límites a la soberanía de los Estados a la hora de regular. Finalmente, el autor hace énfasis en que lo trascendental en las decisiones por parte de los tribunales de arbitraje de inversión es la manera en que cada uno de estos contribuye al proyecto político de construcción del Estado, y en este punto es donde se entrará a examinar las implicaciones del laudo proferido en el caso Glencore International and C. I. Prodeco v. Colombia. Por su parte, el séptimo capítulo es escrito por Laura Victoria García-Matamoros y Walter Arévalo-Ramírez, en el que se busca explicar cómo los principios generales del derecho han sido aplicados al arbitraje internacional de inversiones, en atención a decisiones como las de los casos Metalclad v. México, CMS v. Argentina, Inceysa v. El Salvador, Tecmed v. México y Total v. Argentina. En ese entendido, buscará dejar en evidencia cómo en los últimos años las autoridades en el campo del derecho internacional han puesto de presente en sus análisis y consideraciones el cambio que se ha venido plasmando en las decisiones por parte de los tribunales internacionales de inversión en disputas Estado-inversionista al plasmar en ellas los principios generales del derecho, la costumbre y las fuentes del derecho internacional público, tanto en los procedimientos originarios como en sus respectivos procedimientos de anulación. El antepenúltimo capítulo, escrito por Carolina Bernal Pérez, se encarga de analizar lo que se ha denominado el third party funding en el arbitraje internacional de inversiones. Esta figura ha tomado gran relevancia, debido a que ha sido utilizada particularmente por los Estados latinoamericanos para defenderse, ya que les permite el acceso a la justicia en un contexto de lo que la autora denomina “justicia social”. Lo anterior bajo el entendido de que este third party funding, en su calidad de financiador, no solo aportaría recursos económicos sino experticia en el asesoramiento del caso, dejando en manos del cliente (Estado) la posibilidad de atender o no estas recomendaciones. Sin duda, este análisis resultará pertinente no solo para entender el sustento y la historia de esta figura, sino también para considerar su