Desestimación de la Personalidad Jurídica
Una aproximación en Derecho Mexicano
Edgar Daniel Castillo OrtegaCOLECCIÓN MERCANTIL
DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
Una aproximación en Derecho Mexicano
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
Una aproximación en Derecho Mexicano
tirant lo blanch
Ciudad de México, 2023
EDGAR DANIEL CASTILLO ORTEGACopyright ® 2023
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A mis hijos, Joshua y Oliver. Fuente constante de amor, alegría y satisfacción; impulso permanente hacia la virtud.
FIGURAS QUE IMPLICAN LA OBTENCIÓN DE UN BENEFICIO PARTICULAR NO PRETENDIDO DIRECTAMENTE POR
Índice Abreviaturas ....................................................................................................................... 17 Introducción ...................................................................................................................... 19 Capítulo I LA PERSONALIDAD JURÍDICA 1. Persona y personalidad para efectos de derecho .................................................... 23 1.1. Persona .............................................................................................................. 23 1.2. Personalidad ..................................................................................................... 25 2. Personalidad jurídica de la sociedad 27 2.1. El fenómeno asociativo en el hombre social 27 2.2. Distinción jurídica entre Hombre o “ser humano” y Persona .................... 28 2.3. Antecedentes y desarrollo de la personalidad jurídica societaria .............. 31 2.4. Carácter instrumental de la sociedad como sujeto de derecho 34 3. Teorías que explican la atribución de personalidad a las sociedades 35 3.1. Teoría de la ficción ........................................................................................... 35 3.2. Teorías patrimoniales ...................................................................................... 36 3.3. Teorías realistas ................................................................................................ 37 3.4. Teoría del reconocimiento 38 4. Atributos de la personalidad 39 4.1. Especial referencia al patrimonio social ....................................................... 40 5. La incomunicabilidad patrimonial como efecto de la personalidad jurídica societaria ...................................................................................................................... 43 6. Atribución de personalidad en materia tributaria 46 6.1. El caso de la Asociación en Participación y en general cualquier contrato asociativo. Análisis del artículo 17-B del Código Fiscal de la Federación 48 6.2. ¿Por qué la legislación fiscal otorga personalidad a figuras que jurídicamente carecen de ella? 52 6.3. Problemática de atribuir personalidad en materia fiscal a unidades económicas que jurídicamente carecen de ella .................................................. 56
Capítulo II
1. El fraude a la ley .......................................................................................................... 61 1.1. Aproximación gramatical................................................................................ 61
LA LEY
10 Índice 1.2. ¿Qué es el fraude a la ley? ................................................................................ 62 1.3. Antecedentes del fraude a la ley 63 1.4. Elementos del fraude a la ley 65 1.4.1. Norma de cobertura ........................................................................... 65 1.4.2. Norma defraudada .............................................................................. 66 1.4.3. Nexo causal .......................................................................................... 66 1.4.4. La intención del agente 67 1.5. Sanción del Fraude a la Ley............................................................................. 68 1.6. El fraude a la ley tributaria como una especie del género fraude a la ley . 71 1.6.1. Particularización del fraude a la ley en el ámbito tributario ......... 71 1.6.2. ¿Fraude a la ley tributaria o elusión fiscal? 72 1.6.3. Principios del fraude a la ley tributaria ............................................ 72 1.6.4. Imposibilidad para tipificar fraude a la ley tributaria .................... 73 2. Los actos simulados.................................................................................................... 75 2.1. ¿Qué es la simulación de actos jurídicos? 76 2.2. Motivos de la simulación 77 2.2.1. Motivos lícitos ..................................................................................... 78 2.2.2. Motivos ilícitos .................................................................................... 78 2.3. Tipos de simulación 79 2.3.1. Simulación relativa 79 2.3.2. Simulación absoluta ............................................................................ 80 2.3.3. Simulación por interposición de persona ........................................ 81 2.4. Elementos de la simulación 82 2.5. Efectos de la simulación 84 2.6. La simulación de actos jurídicos en el ámbito tributario y el delito de defraudación fiscal ........................................................................................... 85 3. El abuso del derecho................................................................................................... 87 3.1. Doctrina del abuso del derecho 87 3.2. Desarrollo de la teoría en la doctrina jurídica.............................................. 88 3.3. Uso y abuso del derecho .................................................................................. 90 3.4. Criterios de tipificación ................................................................................... 91 3.4.1. Criterio subjetivo 91 3.4.2. Criterio objetivo 92 3.5. Fundamento legal en el sistema jurídico mexicano..................................... 93 3.6. Elementos de la figura en el derecho mexicano. .......................................... 94 3.7. Efectos generales 95 4. Comparación entre las figuras analizadas previamente 96 4.1. Fraude a la ley y abuso del derecho ............................................................... 96 4.2. Abuso del derecho y simulación de actos jurídicos ..................................... 97 4.3. Simulación de actos jurídicos y fraude a la ley 98 5. El abuso de la personalidad societaria al amparo del velo corporativo 98 5.1. Planteamiento 99 5.2. Definición conceptual ..................................................................................... 100 5.3. ¿Qué es el velo corporativo? ........................................................................... 101
11 Índice 5.4. Uso y abuso de la persona moral ................................................................... 103 5.5. Tipos de abusos cometidos a través del velo corporativo 104 5.5.1. Abuso para ocultar bienes personales 105 5.5.2. Abuso para burlar acuerdos de voluntades ..................................... 106 5.5.3. Abuso de la limitación de responsabilidad ...................................... 108 5.5.4. Abuso que implica un fraude a la ley ............................................... 110 5.5.5. Abuso de la personalidad en sentido estricto 112 5.5.6. Abusos que no encuadran en las categorías anteriores .................. 114 5.6. Sujetos que pueden abusar de la personalidad societaria en atención al control que tienen sobre el ente moral .......................................................... 115 5.6.1. Control interno de derecho 116 5.6.2. Control interno de hecho ................................................................... 118 5.6.3. Control externo de derecho ............................................................... 118 5.6.4. Control externo de hecho .................................................................. 119 5.6.5. Control indirecto 120 5.6.6. Control material .................................................................................. 121 5.7. Hipótesis que no implican abuso de la personalidad .................................. 122 5.8. Reflexión sobre la evasión fiscal cometida al amparo del “velo corporativo” y la insuficiencia de herramientas jurídicas para combatir la evasión cometida a través de personas morales 123 5.8.1. Un ejemplo de abuso de la personalidad societaria en el nacimiento de la obligación tributaria .................................................................. 125 5.8.2. El concepto de
que
en
enero de
¿Es una herramienta eficaz para combatir el abuso de la personalidad societaria en materia fiscal? ............................................................... 129 Capítulo III RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD, DE SUS SOCIOS Y DE SUS ADMINISTRADORES 1. Generalidades.............................................................................................................. 137 2. Responsabilidad de los socios de un ente moral 138 2.1. Grados de responsabilidad. Énfasis en la Sociedad Anónima como paradigma de las sociedades de responsabilidad limitada ................................. 138 2.1.1. Excepciones a la responsabilidad ilimitada de los socios .............. 140 2.2. Responsabilidad especifica en materia fiscal 141 3. Responsabilidad de los administradores de la sociedad 148 3.1. Origen de la responsabilidad .......................................................................... 149 3.2. Aplicación de las reglas del mandato para determinar la responsabilidad 151 3.3. Deberes legales y obligaciones estatutarias 152 3.4. Tipo de responsabilidad .................................................................................. 155 3.4.1. Responsabilidad solidaria .................................................................. 155
“beneficiario controlador” introducido en la reforma fiscal
entró
vigor el 1º de
2022.
12 Índice 3.4.2. Responsabilidad de los ausentes ....................................................... 157 3.4.3. Responsabilidad en el ámbito tributario 157 4. Responsabilidad de la sociedad 160 5. Artículo 26 del CFF ¿responsabilidad solidaria? 161 5.1. Concepto de solidaridad ................................................................................. 162 5.2. Efectos de la solidaridad pasiva ...................................................................... 162 5.3. ¿Qué es una obligación subsidiaria? 164 5.4. El artículo 26 del CFF no establece responsabilidad solidaria de socios y administradores................................................................................................ 165 5.5. Reflexiones finales en torno a la responsabilidad fiscal de socios y sus efectos 167 Capítulo IV TEORÍA DE LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD: LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO 1. Introducción 169 2. Aproximación conceptual. Exposición de las distintas acepciones con las que se conoce la doctrina en estudio ............................................................................... 171 3. Origen y fundamento teórico ................................................................................... 173 4. Evolución en distintos sistemas jurídicos ................................................................ 175 4.1. Evolución en sistemas derivados del Common Law 176 4.1.1. Derecho inglés 176 4.1.2. Derecho norteamericano ................................................................... 177 4.2. Evolución en sistemas romano-germánicos ................................................. 179 4.2.1. Derecho Español 179 4.2.2. Derecho Francés 181 4.2.3. Derecho Italiano .................................................................................. 182 4.2.4. Derecho Argentino ............................................................................. 183 4.2.5. Derecho Uruguayo 185 5. Antecedentes en el sistema jurídico mexicano 187 5.1. Ley que establece requisitos para la venta al público de acciones de sociedades anónimas ................................................................................................ 187 5.2. Artículo 264 de la LGSM: ampliación de responsabilidad de los socios de una SAS por actos ilícitos 192 5.3. Mercado de Valores. Obligaciones y deberes de funcionarios sociales que trascienden al vínculo con la sociedad .......................................................... 194 5.4. Otras hipótesis previstas en la legislación positiva mexicana, que de alguna forma implican un levantamiento del velo corporativo 197 5.5. Tesis aisladas y Jurisprudencia ....................................................................... 199 5.6. Proyecto de Ley ................................................................................................ 208 6. Alcances legales........................................................................................................... 213 6.1. Atributos que se afectan 215
13 Índice 6.2. Consecuencias .................................................................................................. 217 6.3. La aplicación de la doctrina no origina per se ni la nulidad, ni la liquidación del ente moral 218 7. Críticas formuladas a esta doctrina.......................................................................... 219 8. Diferencias con figuras que pudieran considerarse afines .................................... 221 8.1. La simulación de actos y el levantamiento del velo corporativo................ 222 8.2. La solidaridad pasiva y el levantamiento del velo corporativo 225 8.3. La acción pauliana y el levantamiento del velo corporativo 232 9. Necesidad de dotar al sistema jurídico mexicano de una regulación de esta figura para evitar arbitrariedades......................................................................................... 236 9.1. El principio de la buena fe. Su insuficiencia como fundamento para levantar el velo corporativo 238 9.2. Reflexiones en torno a los criterios emitidos por el Quinto Tribunal Colegiado en materia Civil del Primer Circuito ............................................... 241 Capítulo V ALGUNAS PAUTAS PARA ADAPTAR SU APLICACIÓN EN DERECHO MEXICANO 1. Definición, clasificación y características de la acción de desestimación de personalidad 248 1.1. Clasificación general de las acciones 249 1.1.1. Clasificación partiendo de la naturaleza del derecho que se ejercita en juicio ................................................................................................ 249 1.1.2. Clasificación a partir de lo que se pide por el actor 250 1.2. Naturaleza de la acción de desestimación de personalidad 251 1.2.1. Acción de ineficacia ............................................................................ 251 1.2.2. Acción personal ................................................................................... 252 1.2.3. Acción constitutiva 252 1.3. Características propias 253 1.3.1. Carácter restrictivo de la acción........................................................ 254 1.3.2. Carácter excepcional de la acción ..................................................... 254 1.3.3. Se trata de una acción autónoma ...................................................... 255 1.3.4. Se dirige frente a actos jurídicos ciertos y reales 256 1.3.5. Beneficia específicamente al actor .................................................... 256 2. Algunos aspectos procesales de la acción................................................................ 257 2.1. Elementos personales. Legitimidad en causa y sujetos que intervienen... 257 2.1.1. Legitimidad pasiva 258 2.1.1.1. Persona o grupo de personas que ejerce control sobre la sociedad ................................................................................ 258 2.1.1.2. Legitimidad pasiva de la sociedad..................................... 260 2.1.2. Legitimidad activa 261 2.1.2.1. Tercero con interés jurídico 261
Capítulo VI RECAPITULACIÓN DE PREMISAS
1. El concepto de persona para efectos jurídicos no se equipara con el de ser humano.............................................................................................................................
2. La reducción de la “persona moral” a un mero recurso instrumental, puede propiciar el abuso de la personalidad que le es atribuida ......................................
3. El control que se ejerce sobre una sociedad, no se identifica necesariamente con la participación que una determinada persona o grupo de personas tenga en el capital social del ente colectivo .................................................................................
4. Frente a la exaltación de la persona jurídica como un mero instrumento técnico, surge la necesidad de establecer límites con abusos en su utilización. Nace así la teoría de la desestimación de la personalidad 282
5. En el estado actual de la legislación mexicana, no es dable desestimar la personalidad atribuida a entes morales ............................................................................. 283
6. Las rentas causadas al amparo de estructuras formales que han sido empleadas de manera abusiva para eludir las obligaciones tributarias consecuentes, deben imputarse al beneficiario real 284
7. La responsabilidad que en materia fiscal tienen los socios y administradores de un ente moral, es fácilmente eludible, lo que limita el campo de acción del fisco para obtener el pago de contribuciones causadas .................................................. 285
8. Los efectos que se causarían con la aplicación de esta doctrina, no se alcanzan con el marco jurídico vigente 286
9. La desestimación de la personalidad de una sociedad no implica su eliminación, sino la ineficacia de la forma social únicamente para el caso en concreto, imputando responsabilidad a aquellas personas que abusaron de la personalidad atribuida a la propia sociedad 286
10. La ineficacia que se genera respecto del carácter de sujeto de derecho por parte de la sociedad en contra de la cual se levanta el velo corporativo actualiza un efecto relativo apreciable en dos dimensiones: subjetiva y objetiva..................... 287
14 Índice 2.1.2.2. La propia sociedad como sujeto activo............................. 262 2.1.2.3. El socio no controlador 263 2.1.3. La autoridad jurisdiccional 263 2.2. Supuestos de aplicación y carga probatoria .................................................. 264 2.3. Consecuencias. Efecto general ....................................................................... 267 2.3.1. Respecto del actor ............................................................................... 270 2.3.2. Respecto de la sociedad 271 2.3.3. Respecto de quien ejerce el control de la sociedad ......................... 273 2.3.4. Respecto de terceros ........................................................................... 274 2.3.5. Imputación de solidaridad entre controladores .............................. 275 2.3.6 Otras consecuencias 276 3. Compaginación con otras figuras previstas en la ley 276
280
281
282
15 Índice 11. La desestimación de la personalidad jurídica tiene un carácter excepcional y subsidiario respecto de otros recursos legales, junto a los cuales debe coexistir 287 Apéndice Uno. Tesis aisladas en materia de levantamiento de velo corporativo, publicadas en el semanario judicial de la federación ...................................................... 289 Apéndice Dos. Iniciativa de ley de desestimación de la personalidad jurídica societaria 301 Bibliografía ......................................................................................................................... 311
Abreviaturas
A en P Asociación en Participación
CCJ Código Civil de Jalisco
CCF Código Civil Federal
CFF Código Fiscal de la Federación
CCE Comisión de Competencia Económica
CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
IVA Impuesto al Valor Agregado
ISR Impuesto Sobre la Renta
LCM Ley de Concursos Mercantiles
LISR Ley del Impuesto Sobre la Renta
LFCE Ley Federal de Competencia Económica
LFPIORPI Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita
LGSM Ley General de Sociedades Mercantiles
LERVPASA Ley que Establece Requisitos para la Venta al Público de Acciones de Sociedades Anónimas
LRITF Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera
RCFF Reglamento del Código Fiscal de la Federación
SAT Sistema de Administración Tributaria
SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación
Introducción
«Si logras algo bueno con trabajo duro, el trabajo pasa rápido, pero el bien perdura».
Musonio RufoEl sistema legal en México, al igual que la mayoría de los sistemas jurídicos contemporáneos, otorga personalidad a ciertas entidades jurídicas que, por una ficción legal, son titulares de derechos y obligaciones, constituyéndose entonces en un sujeto de derecho, o lo que es igual, en una persona.
Efectivamente, las denominadas “personas morales” en derecho mexicano, son personas y como tales, gozan de ciertos atributos de la personalidad, a saber: denominación o razón social (en lugar de nombre), domicilio, nacionalidad y patrimonio. Es por ello que, cuando dos o más individuos se unen para constituir una sociedad —sea de la naturaleza que sea, civil, mercantil, laboral, etcétera—, nace un nuevo sujeto de derecho, diferente de cada uno de los socios que lo integran, y por tanto titular de sus propios derechos y obligaciones. Esta personalidad jurídica es utilizada como un instrumento o un medio que el derecho ha creado para beneficio del hombre, siempre que se mantenga dentro de los fines perseguidos y previstos por la ley; pero cuando ese instrumento legal es utilizado abusivamente, apartándose de fines legítimos y acordes con su naturaleza, en perjuicio de terceros que se relacionan jurídicamente con la sociedad, sean tales relaciones contractuales o de cualquier otra clase, la ley debe prescindir de tal personalidad porque no puede tolerarse su uso para fines ilícitos, o inclusive, lícitos, pero que impliquen engaño o fraude.
En efecto, si bien el dotar de personalidad a entidades jurídicas se justifica, esa atribución constituye un auténtico escudo que puede ser empleado para eludir toda clase de obligaciones —aun cuando no haya sido esa la intención legislativa al reconocer el atributo—, siendo cada vez más frecuente que determinada persona física constituya una sociedad con el fin de hacer recaer en la esfera jurídica del ente moral las consecuencias de cualquier acto realizado por aquél.
Encontramos un ejemplo palpable de lo anterior en materia tributaria, en donde es común la constitución de sociedades, especialmente del tipo que limita la responsabilidad de sus socios, con el fin de eludir, o en el peor de los
Edgar Daniel Castillo Ortegacasos, evadir, el cumplimiento de una obligación de carácter tributario, toda vez que, salvo hipótesis perfectamente delimitadas por el Código Fiscal de la Federación, la propia persona moral es la que tiene que responder por el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, mientras que sus socios no tienen de que preocuparse, pues saben que no quedan obligados al cumplimiento de las obligaciones tributarias propias de la sociedad mientras no se actualice alguna de las hipótesis contenidas en la ley para que se les atribuya responsabilidad solidaria, situación análoga a la establecida para el caso de los administradores.
Pese a la problemática expuesta, el abuso de la persona moral para la realización de conductas antijurídicas, ilícitas, o lo que denomino, “extralegales”, históricamente no ha sido un fenómeno hacia el cual el legislador mexicano haya mostrado gran interés ya que el derecho positivo ha carecido de una debida regulación tendiente a apalear dicha situación de manera general y contundente. Sin embargo, la situación es distinta a nivel internacional con el surgimiento de la denominada teoría de la desestimación de la personalidad, que importa prescindir de la personalidad del ente moral y de la limitación de responsabilidad de los socios que es su consecuencia, cuando se abusa de las formas societarias en perjuicio de todo tipo de acreedores.
No obstante, dentro de nuestro derecho encontramos un precepto legal que hace referencia a la aplicación de la teoría en comento; se trata del artículo 14 de la derogada Ley que establece requisitos para la venta al público de acciones de sociedades anónimas, que señala:
“Las personas que controlan el funcionamiento de una sociedad anónima, ya sea que posean o no la mayoría de las acciones, tendrán obligación solidaria ilimitada frente a terceros por los actos ilícitos imputables a la compañía.”
Este precepto, que constituye un antecedente muy relevante en el derecho mexicano al haber regulado de cierta manera el levantamiento del velo corporativo, es insuficiente para dar la debida protección a quienes son perjudicados con conductas abusivas cometidas al amparo de una sociedad por parte de quienes la controlan.
En este punto, es conveniente destacar que en México existe un antecedente legislativo en torno a la aplicación de la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica. Efectivamente, con fecha veintiuno de noviembre de dos mil dos, los Senadores Jesús Galván Muñoz y Rafael Gilberto Morgan Álvarez presentaron la iniciativa con proyecto de Ley de Desestimación de la Personalidad Jurídica Societaria, misma que se turnó a las Comisiones Unidas de
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