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ÉPOCAS DEL DERECHO ESPAÑOL

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología. Una colección clásica en la literatura universitaria española.

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3ª EDICIÓN

Antonio Merchán Álvarez

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LAS ÉPOCAS DEL DERECHO ESPAÑOL

LAS

LAS ÉPOCAS DEL DERECHO ESPAÑOL 3ª Edición

Antonio Merchán Álvarez Catedrático de Historia del Derecho Universidad Hispalense

Valencia, 2014

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A mi hijo Antonio Santiago

Índice INTRODUCCIÓN.- Aproximación a un concepto de Historia del Derecho español.- Consideraciones sobre el contenido y el método expositivo de un curso de iniciación a la Historia del Derecho español: Las épocas del derecho español..................... 11 LA ÉPOCA PRIMITIVA [Los elementos primarios del derecho hispánico]. Introducción.Los problemas del conocimiento de la realidad jurídica primitiva de la Península ibérica: causas y soluciones.- La presumible realidad jurídica de esta época: los sistemas normativos y sus modos de producción................................................. 17 LA ÉPOCA HISPANORROMANA [La recepción del elemento de formación más permanente y fundamental de nuestra historia del derecho] Introducción.- La realidad jurídica.-los sistemas normativos: los derechos indígenas. El derecho romano: las etapas y los factores de la romanización jurídica.-el derecho romano vulgar.- Los modos de producción del derecho.-Los libros jurídicos: las leyes municipales hispánicas............................................................................................................ 25 LA ÉPOCA VISIGODA [La primera versión autóctona del derecho romano en la Península Ibérica]. Introducción.- La realidad jurídica.- Los sistemas normativos anteriores y posteriores a la caída del Imperio romano: el derecho provincial hispanoromano; el derecho visigodo; otros sistemas normativos.- Los modos de producción del derecho.- Los libros jurídicos: los códigos visigodos............................................ 45 LA ÉPOCA ALTOMEDIEVAL.- [Las vicisitudes de la tradición jurídica romana tras la invasión islámica]. (Primera parte)- La realidad jurídica de la España musulmana.- Introducción.- Los sistemas normativos: manifestaciones y fundamentos de su pluralidad.- La caracterización general del derecho musulmán. Las «raíces» del derecho musulmán.- El derecho mozárabe.- El derecho judío.- El derecho musulmán y el derecho histórico español............................................................. 71 LA ÉPOCA ALTOMEDIEVAL (Segunda parte).-La realidad jurídica de la España cristiana.- Introducción.- Los sistemas normativos.- La diversidad técnico-jurídica.- La diversidad en función de la vigencia del derecho: el derecho territorial; el derecho local; el derecho señorial. Los derechos personales.- Los modos de producción del derecho.- Los libros jurídicos: los fueros municipales..................................... 83 LA ÉPOCA BAJOMEDIEVAL.- [El renacimiento y desarrollo de la tradición jurídica romana: el ius conmune] Introducción.- La realidad jurídica.- Los sistemas normativos. El derecho común: concepto; elementos integrantes; y los métodos para su formación.- La recepción del derecho común: vías, obstáculos y resistencias.- El proceso y el resultado de la recepción del derecho común en las diferentes coronas y reinos hispánicos.............................................................................................. 105

Índice

LA ÉPOCA BAJOMEDIEVAL (Continuación).- El derecho marítimo-mercantil.- Los modos de producción del derecho bajomedieval.- Los libros jurídicos más representativos del denominado proceso de territorialización bajomedieval................ 129 LA ÉPOCA AUSTRÍACA.- [La Monarquía Universal de las Españas] Introducción.- La realidad jurídica.- los sistemas normativos: los derechos de las coronas y de los reinos. Los intentos de imposición de un único derecho para toda la Monarquía.- El derecho indiano.- El derecho mercantil.- Los modos de producción del derecho.Los libros jurídicos: Las Recopilaciones de los reinos hispánicos......................... 155 LA ÉPOCA BORBÓNICA (EL SIGLO XVIII).- [La Monarquía Universal de España] Introducción.- La realidad jurídica.- Los sistemas normativos: El Derecho patrio o nacional y los derechos forales. Fundamento, contenido e intensidad de la relativa situación de unificación jurídica alcanzada en el Siglo XVIII.- Los modos de producción del derecho.- Los libros jurídicos: las Recopilaciones del derecho español................................................................................................................ 175 LA ÉPOCA DE LA CODIFICACIÓN (EL SIGLO XIX).- Introducción.- La realidad jurídica.- Los sistemas normativos: el derecho general español y la codificación. Los derechos especiales o forales. Los rebrotes de particularismos jurídicos.- Los modos de producción del derecho.- Los libros jurídicos del derecho español: las constituciones y los códigos................................................................................. 193 BIBLIOGRAFÍA GENERAL.......................................................................................... 223

Introducción SUMARIO: Aproximación a un concepto de Historia del Derecho español.- Consideraciones sobre el contenido y el método expositivo de un curso de iniciación a la Historia del Derecho español: Las épocas del derecho español.

APROXIMACIÓN A UN CONCEPTO DE HISTORIA DEL DERECHO ESPAÑOL La Historia del Derecho español es un saber con tres perfiles; pues en cuanto que es saber histórico se refiere al pasado; pero que presta especial atención a un determinado pasado, el que hace referencia al derecho, es decir el pasado jurídico. Ahora bien, se interesa por un pasado jurídico muy concreto: el que resulta de una consideración que sugiere connotaciones culturales, geográficas, nacionales y políticas, que común y simplificadamente se denomina el pasado jurídico español o de España. 1. La Historia del Derecho por su calidad de saber histórico pretende conocer con rigor científico la verdad de lo que ha sido y ya no es; o sea averiguar el pasado mediante la metodología propia de las ciencias históricas y por tanto utilizando testimonios de ese pasado, que después de su identificación son objeto de crítica e interpretación. 2. Pero hemos dicho que presta especial atención a un determinado pasado, el que hace referencia al derecho: el pasado jurídico o la realidad jurídica. ¿Qué quiere decir esto? Pues que la Historia del Derecho se reconduce a una realidad pretérita que sugiere la existencia de unas reglas de conducta o normas que sirven para ordenar la realidad social con fuerza vinculante. Las normas; la realidad social que ordenan; y la existencia de un poder o autoridad que garantice la aplicación de aquéllas son los tres elementos fundamentales de un concepto de derecho o realidad jurídica que resulte útil para emprender un estudio jurídico del pasado. Las normas se integran generalmente dentro de un sistema que ordena la realidad social; por eso cuando se habla del derecho de una determinada realidad social generalmente se utilizan las expresiones sistema normativo u ordenamiento jurídico. La Historia del Derecho, por tanto, pretende conocer los sistemas normativos u ordenamientos jurídicos del pasado; es decir, la identificación de esos sistemas normativos pretéritos.

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3. Pero la Historia del Derecho que pretendemos estudiar es la Historia del Derecho español, o lo que es lo mismo el derecho histórico español; a saber la que —o el que— hace referencia a un pasado jurídico muy concreto, que resulta de una consideración que sugiere connotaciones culturales nacionales, como es lo español en un sentido convencional muy amplio. Y decimos en sentido muy amplio porque aplicados los términos culturales/nacionales «español» o también «España» en su más propio sentido, se restringiría el objeto de nuestra disciplina considerablemente, pues habría que concretarlo a tramos del pasado relativamente recientes o actuales. Ahora bien, no cabe duda de que existe un consenso científico sobre qué es lo «español» desde un punto de vista histórico-cultural convencional general, que es aplicable a lo histórico-cultural especial, es decir, lo histórico-jurídico español. Por eso, podemos hablar del Derecho histórico español desde épocas remotas y subsiguientes en las que la realidad político cultural y jurídica de lo español y de España no está aún conformada. De ahí que los historiadores del derecho consideren la existencia de un Derecho histórico español en función de criterios geográfico-culturales de una fuerte persistencia histórica; y que pueda concretarse en los sistemas normativos que se recibieron o crearon en la Península Ibérica —excluída Portugal a partir de un determinado momento— y que se aplicaron en ella o en otros territorios extrapeninsulares. 4. Podemos concluir, por tanto, la presentación de un concepto aproximado de Historia del Derecho español en los siguientes términos: es el saber histórico que tiene por objeto el estudio del pasado de la realidad jurídica española, representada por los sistemas normativos, que se recibieron o crearon en la Península Ibérica —excluida Portugal a partir de un determinado momento— y que se aplicaron en ella o en otros territorios extrapeninsulares.

CONSIDERACIONES SOBRE EL CONTENIDO Y EL MÉTODO EXPOSITIVO DE UN CURSO DE INICIACIÓN A LA HISTORIA DEL DERECHO ESPAÑOL: LAS ÉPOCAS DEL DERECHO ESPAÑOL En función del concepto aproximado de Historia del Derecho español, que hemos presentado en el apartado anterior, podemos llegar a concretar cuál es el contenido de nuestra disciplina, principalmente con motivo de la impartición de un curso de iniciación a la misma. De un lado lo jurídico representado por los sistemas normativos; y de otro el pasado en el que transcurre lo jurídico. Fácilmente se puede observar que existen dos dimensiones claramente definidas: la dimensión material y la dimensión temporal.

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1. Podemos decir, por tanto, que la Historia del Derecho, presenta de un lado una dimensión material que tiene como objeto de estudio principal la identificación de los sistemas normativos del pasado. Dicha identificación se realiza averiguando determinados aspectos de los sistemas normativos, cuales son los que hacen referencia a: la vigencia (espacial o personal) de los mismos; los modos de producirse (oficial; popular; judicial; y doctrinal); su materialización libraria (los libros jurídicos en los que cristaliza el Derecho); y el entramado institucional, que se induce de esos libros, como consecuencia de la regulación que en los mismos se presenta de las relaciones básicas que conforman la realidad social de una comunidad. Pero la dimensión material de la Historia del Derecho exige un contenido más amplio, es decir, no solamente la identificación del sistema normativo en función de esos aspectos citados. Pues en cuanto el derecho es un sistema de normas dirigido a ordenar la realidad social, interesa también el estudio de otros aspectos culturales, no puramente jurídicos (territoriales, socioeconómicos, culturales en sentido estricto, religiosos etc.) que nos sirven para comprender la razón de ser del sistema normativo; y fundamentalmente el que se refiere al poder o autoridad que determina su aplicación. Es lo que los autores denominan factores extrajurídicos que intervienen en la configuración de los sistemas normativos. Como se dice, a modo de ejemplo, se trata de representar la atmósfera cultural en la que viven y se desenvuelven los sistemas normativos. 2. Junto a la dimensión material es posible diseñar de otra parte una dimensión temporal, o lo que es lo mismo establecer una determinada acotación temporal de la historia del derecho español. A nuestro juicio en un curso de iniciación a la misma la dimensión temporal debe ser lo más larga posible. Pues lo que se pretende es que el alumno adquiera una visión lo más general y global de la Historia del Derecho español realizable o factible; ya que de esa forma, además de acceder a una mayor riqueza de fenómenos histórico-jurídicos, se propicia el comparativismo histórico, así como la dinámica de la realidad histórica y su correspondiente perspectiva. Este planteamiento general tiene aun más sentido, si se piensa, que en los nuevos planes de estudios jurídicos, vigentes hoy en las Facultades de Derecho, se ofrecen oportunidades de de cursar asignaturas optativas o de libre configuración para planteamientos más particularizados y profundizadores, correspondientes a épocas más cercanas a nuestro presente jurídico. Consecuentes con este criterio expositivo hemos elaborado un programa de Historia del Derecho español que tiene, de una parte, el punto de partida en momentos históricos remotos, es decir desde que se puede hablar de la existencia de materia jurídica historiable en la Península Ibérica, porque hay referencias escritas sobre ello —más o menos concretamente desde los siglos V o IV a. de C.—; y que de otro lado pone su punto final con el inicio de la nueva etapa democrática que preside la Constitución de 1978. Más de veinte siglos de historia tiene, por

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tanto, la dimensión temporal del pasado jurídico español que presentamos, por lo que obviamente se exigen unas compartimentaciones cronológicas a efectos de su exposición y conocimiento. 3. No se produciría ciertamente un grave descabalamiento de la trayectoria de la evolución histórica del derecho español si en la presentación de la misma acogiéramos la clásica y convencional cronología de la Historia General, que establece las cuatro grandes Edades Antigua, Media, Moderna y Contemporánea. Sin embargo la especialidad que le imprime a nuestra Historia su objeto jurídico aconseja, como comprobaremos a lo largo del curso, unas matizaciones que nos conducen a una periodificación más propiamente histórico-jurídica y que tiene como expresiones, dentro de la Edad Antigua: la época primitiva (V-III a. de C.) y la época hispanoromana (III a. de C. - V de C.). En la Edad Media la distinción entre: la época visigoda (V-VIII); la época altomedieval (VIII-XII); y la época bajomedieval (XIII-XV). En la Edad Moderna: de un lado la época austríaca (XVXVII) y de otro la época borbónica (siglo XVIII); y por último en la que se denomina Edad Contemporánea: la época de la codificación o Siglo XIX (1808-1936) y la época de Franco (1936-1977). Esta última, por razón de la insuficiencia de la necesaria sedimentación que necesitan los hechos históricos para historiarlos, hemos preferido excluirla por ahora. 4. Pretendemos, por tanto, en este libro presentar el contenido elemental, que consideramos propio de un curso de iniciación a la Historia del Derecho, correspondiente por demás al primer curso de la licenciatura. Es decir una panorámica global de la realidad jurídica histórica española, en función de la sucesiva exposición de las épocas que sobre la misma pueden construirse, y que acabamos de relacionar; tomando como hilo conductor: la identificación de los sistemas normativos vigentes en cada una de ellas; las formas o modos de producirse esos sistemas normativos; y las referencias más importantes a los libros jurídicos en los que cristalizan. En pocas palabras lo que constituye el contenido principal de lo que en la jerga de la historiografía jurídica clásica se denomina historia del derecho externa. Porque el estudio de la interna o institucional —aunque con frecuencia la aludiremos y recurriremos a ella— de conformidad con el Plan de Estudios Jurídicos vigente en la Universidad Hispalense, lo reservamos para los cursos de especialización en los que se encuentra convenientemente programada. LECTURAS Helmut Coing, Las tareas del historiador del derecho, Sevilla 1976 (Traducción del alemán de Antonio Merchán). Bartolomé Clavero, La Historia del Derecho ante la Historia social, en Historia, Instituciones, Documentos, nº 1, págs. 239-261, Sevilla 1974.

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Antonio Merchán, El concepto de la Historia del Derecho, en Comentario y Textos de Derecho histórico, Sevilla, 1988, págs. 13-47. – Cuatro lustros de estudios jurídicos hispalenses (consideraciones sobre los planes de estudios ensayados o proyectados en la Facultad de Derecho de Sevilla, 1964-1983), en Historia. Instituciones. Documentos, nº 11, Sevilla 1984, págs. 157-196. – La enseñanza y el estudio de la Historia del Derecho en la República Federal de Alemania; problemas y soluciones actuales, en El primer año de Derecho, Madrid 1978, págs. 121-133. – Reforma y autonomía de la Universidad española tras la Restauración democrática. El caso de la Universidad de Sevilla (1977-1992), en Universitá in Europa, Mesina 1995, págs. 665703.

La época primitiva [Los elementos primarios del derecho hispánico] SUMARIO: Introducción.- Los problemas del conocimiento de la realidad jurídica primitiva de la Península ibérica: causas y soluciones.- La presumible realidad jurídica de esta época: los sistemas normativos y sus modos de producción

INTRODUCCIÓN De modo muy convencional podemos acotar a la que se denomina la época primitiva del derecho español en un espacio de tiempo que abarca desde el siglo V hasta fines del siglo III antes de C. El punto de partida nos lo marcan los primeros testimonios escritos sobre la realidad jurídica existente en la Península Ibérica. Esto determina que sea una referencia en exceso movediza y continuamente sometida a revisión; es decir la que le imprime el progreso de la investigación de la Historia Antigua, que con los descubrimientos de nuevos documentos escritos le roba tiempo o dimensión cronológica a la Prehistoria y los gana para la Historia. Por ello conviene insistir en la idea de que cuando se habla del derecho de la época primitiva, no estamos ante las primeras manifestaciones de la realidad jurídica que tuvieron lugar en la Península, como tal vez de esa intitulación —época primitiva, derecho primitivo— pueda inducirse. En verdad nos encontramos ante las primeras expresiones de la realidad jurídica que pueden ser testimoniadas mediante documentos escritos; de ahí que deba de quedar claro que existió un derecho anterior, no testimoniable por escrito sino por otros medios de conocimiento, que sería el derecho prehistórico español. Tal vez para evitar ese equívoco antes sugerido y con el fin de buscar una referencia más exacta, algunos autores para denominar a la época primitiva utilicen la intitulación de época prerromana. Porque en efecto, el punto final de la época primitiva lo determina la presencia de los ejércitos de la organización política romana en la Península Ibérica, en el año 218 a. de C. Acontecimiento militar que trae consigo el inicio de una nueva realidad jurídica: la de la Hispania romana. Ahora bien esto no significa que termine de pronto la realidad jurídica de la época primitiva, pues continúa manifiestamente presente en gran parte de la Península durante el largo período de conquista y dominación de la misma por los romanos. Se dan, por tanto, circunstancias de solapamientos entre épocas,

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que nos sirven para ejemplificar por primera vez, entre otras posteriores que veremos, la convencionalidad de las acotaciones cronológicas de cualquier historia.

LOS PROBLEMAS DEL CONOCIMIENTO DE LA REALIDAD JURÍDICA PRIMITIVA DE LA PENÍNSULA IBÉRICA: CAUSAS Y SOLUCIONES El conocimiento que se tiene del derecho primitivo es muy precario. Las causas de esta precariedad se encuentran en los medios que los historiadores del derecho tienen a su disposición para averiguar la realidad jurídica de este concreto pasado. Por lo que acontece a la época primitiva prácticamente no existen medios de conocimiento llamados directos, es decir restos del pasado que nos hablen directa e inmediatamente del derecho de esta época; cuales serían los casos de materializaciones de leyes, redacciones de costumbres o de otros actos o libros jurídicos, que de alguna manera constituyan expresiones de la creación, aplicación o reflexión sobre las normas que integran los sistemas normativos. Sí es verdad que hay un número cuantioso de medios indirectos de conocimiento del derecho, representados por obras histórico-narrativas de autores griegos y latinos (Diodoro de Sicilia, Biblioteca Historica; Estrabón, Geografía; Plutarco, Vidas Paralelas; Tito Livio, Ab urbe condita; Justino, Epitoma Historiarum Philippicarum; Plinio el Viejo, Naturalis Historia, entre otros), que al referirse a la realidad social de la Península y de las Baleares, citan, describen e incluso identifican fenómenos jurídico. (Véanse los textos de la Antología pertenecientes a la Época Primitiva). Ahora bien, en estas obras en las que de manera indirecta y mediata se nos habla de la realidad jurídica, se nos presentan noticias que en muchos casos merecen prevenciones y reparos; pues son de segunda mano, escritas lejos, temporal y espacialmente, de lo que de forma convenida hemos acotado como época primitiva. Además, tampoco hay que perder de vista los reproches de autores como Séneca en sus Quaestiones Naturales, donde nos habla de los historiadores de su época «que apetecen notoriedad relatando hechos increibles», que «despiertan a sus lectores con prodigios» y que son «escritores que creen que no pueden agradar ni popularizarse sus obras si no están sazonadas con mentiras» [Antología texto nº 1]. Estas deficiencias en el conocimiento del derecho de la época primitiva, que tienen su origen en los medios de conocimiento que podemos utilizar, suelen solventarlas los historiadores del derecho mediante la práctica de métodos complementarios, cuyos resultados también adolecen de precariedad, por cuanto están

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basados en la conjetura y la presunción. Concretamente los que más se practican son los que se conocen con los nombres de método de las supervivencias y método comparativo. Mediante el método de las supervivencias se reconstruye el derecho de la época primitiva en función de fenómenos jurídicos localizados en épocas posteriores a la primitiva; ubicables en la medieval o moderna y a veces inclusive presentes en la actual. De manera que se sospecha que proceden de aquella época primitiva y que se han mantenido, sobre todo en zonas geográficas aisladas, a lo largo de los siglos. Utilizando el método comparativo se reconstruye el derecho de la época primitiva en función de realidades jurídicas que se conocen bien y que se presume que corresponden a una situación cultural similar a la de las sociedades primitivas hispánicas. En cualquier caso, como fácilmente puede inducirse, el conocimiento del derecho de la época primitiva sigue siendo problemático por cuanto nos encontramos con soluciones para su reconstrucción muy relativas y presuntivas.

LA PRESUMIBLE REALIDAD JURÍDICA DE ESTA ÉPOCA: LOS SISTEMAS NORMATIVOS Y SUS MODOS DE PRODUCCIÓN 1. Los datos que nos aportan los medios de conocimiento manifiestan indicios de la existencia, en aquella época, en la Península y las Baleares, de una gran cantidad de pueblos, con culturas diferentes y presumiblemente con realidades jurídicas también diversas. En virtud de los testimonios que se poseen es imposible identificar con detalles, la cultura y, por consiguiente, con más motivo, el derecho o sistema normativo de cada uno de esos pueblos. Esta es la razón por la que normalmente la exposición de la realidad jurídica de la época primitiva se realiza de forma simplificada. Es decir, generalmente, y salvadas algunas excepciones, no se habla del derecho de cada uno de los múltiples pueblos referidos en las fuentes de conocimiento; sino que más bien se predica el derecho de grupos de pueblos que tienen cultura probablemente afín; y que se ubican en determinadas grandes zonas geográficas, que por razones fundamentalmente de esta índole, permiten imaginar similitudes social, cultural y jurídica. A este planteamiento simplificador responde la exposición de la realidad jurídica de la época primitiva realizada por el maestro de la Historia del Derecho el Profesor Garcia Gallo en sus exposiciones de conjunto. En efecto, en su método de las áreas culturales y jurídicas no hace otra cosa que reducir la presentación de la realidad jurídica primitiva, utilizando como unidades básicas de referencia

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determinadas áreas geográficas, que agrupan varios pueblos sobre los que existen indicios de afinidades culturales y jurídicas. Concretamente distingue: las áreas nórdica y pirenaica; lusitana, vaccea, vetónica y celtibérica; ibérica y balear; y meridional. A nuestro modo de ver, es posible, sobre todo si se trata de realizar una panorámica muy general, simplificar aún más y por consiguiente reagrupar la multiplicidad de sistemas normativos, presuntamente existentes en la Península en la época primitiva. Podemos por tanto diseñar tres grandes referencias que se corresponden con tres amplias zonas geográficas: la zona norte, la zona centro y la zona sur. Esta presentación tripartita de las zonas de la realidad jurídica primitiva cobra consistencia científica, por cuanto la multiplicidad de sistemas normativos existentes en la época primitiva es susceptible de agruparse —en función de su vigencia personal y de menor o mayor porte territorial—, de manera que se incardinen sucesivamente en dicha tripartición territorial. Así, en la zona norte, que integraría las áreas nórdica y pirenaica diseñadas por García Gallo, en virtud de los datos que se poseen, nos encontraríamos con sistemas normativos que se aplican en función de grupos de personas que tienen protagonismo social y político. Nos hallaríamos, por tanto, ante experiencias de sistemas normativos personalistas, como sería el caso del derecho aplicable entre los miembros de las gentilidades, que se testimonian en las inscripciones, ubicables en el norte de la Península durante la época romana, pero que reproducen renovaciones de pactos celebrados entre ellas, que tienen su origen en la época primitiva [Antología texto nº 4]. De otra parte, en la zona centro, que se correspondería con las areas lusitana, vaccea, vetónica, celtibérica, ibérica y balear, podríamos ubicar sistemas normativos territoriales, pero de base territorial restringida a la que domina una ciudad, como sería el caso —entre muchas otras citadas en los textos de los autores griegos y latinos— de Segeda «grande y poderosa ciudad» celtibérica de la que nos habla Apiano Alejandrino en Las Guerras Ibéricas [Antología texto nº 10]; o la ciudad de Ibis, en el actual Levante, cuyo principado ambicionaban los primos hermanos Corbis y Orsua, según nos relata Tito Livio en su obra Ab urbe condita [Antología texto nº 9]. Así pues, en estos casos se podría hablar de sistemas normativos urbanos. Un tercer supuesto de sistemas normativos estaría representado por el que se localiza en la zona sur —o área meridional para García Gallo—, en la que el derecho se predicaría también en función del territorio, pero con una amplia proyección territorial, en la que se incluyen varias ciudades. Este sería el caso del sistema normativo aplicable al territorio del reino de Tartesos dominado por el mítico

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rey Habis y sus sucesores, de que nos habla Justino en su Epitoma Historiarum Philippicarum [Antología texto nº 3]. 2. ¿Cuáles eran los modos o formas de producción de estos múltiples sistemas normativos? Las soluciones de organización social que representaban las normas integradoras de los mismos ¿dónde tenían su origen o cómo llegaban a ser tales? Indudablemente en este punto también tenemos que ser muy presuntivos y conjeturales. Pero existen algunos datos que nos sirven para pronunciarnos sobre este interesante aspecto de la realidad jurídica. 2.1. Por virtud de los antedichos datos, el principio general, casi absoluto, sería la existencia de sistemas normativos integrados por normas, o soluciones de organización social, que tienen su origen en la conciencia del pueblo y que se exteriorizan mediante la repetición de actos que responden a esa conciencia. Es decir, se trataría de sistemas normativos integrados casi exclusivamente por costumbres; fundamentalmente consuetudinarios, por tanto. Esta circunstancia prevaleciente en la producción del derecho es muy propia de los sistemas normativos arcaicos, fruto de un grado de cultura general y jurídica muy bajo. Los textos de los autores griegos y latinos nos informan de un número cuantioso de esas normas consuetudinarias, que nos sirven para reconstruir aquellos sistemas normativos. Como botón de muestra podemos sacar a colación algunas, que consideramos interesantes y que nos pueden servir para que tomemos mínimamente el pulso a aquella primitiva realidad jurídica. Por lo que se refiere a la parte de la realidad jurídica que hace referencia al poder y sus relaciones, son interesantes: la costumbre —de la que nos informa Tito Livio— consistente en la práctica de la ordalía o juicio de Dios, mediante un duelo, para dirimir el litigio sobre el acceso al principado de la ciudad Ibis, (del área ibérica, de la zona centro), entre dos aspirantes con iguales derechos sucesorios al trono, Corbis y Orsua [Antología texto nº 9]. Asimismo la costumbre, llamada devotio o consagración, practicada entre los hispanos, según Plutarco, y que consistía en enriquecer las relaciones militares con especiales lazos de fidelidad hacia su jefe o caudillo, de tal manera que «perecieran con él si llegaba a morir» [Antología texto nº 5]. En ambos casos se detectan elementos religiosos —el pronunciamiento divino (del dios Marte) a través del resultado del duelo; o el pacto del consagrado o devoto con un dios infernal sobre la salvaguarda de la vida de su jefe por encima de la suya propia— que nos delatan la fuerte relación existente entre lo jurídico y lo religioso en estos primitivos sistemas normativos. Especialmente interesantes, por representar excepcionalidades, que confirmarían cuáles serían los regímenes generales al respecto en la realidad jurídica primitiva, son ciertas costumbres ubicables una en la zona norte y otra en la zona centro.

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La primera es la costumbre que regula la organización familiar de los cántabros, la cual, según Estrabón, quién nos da noticia de ella, nos introduce ante un régimen de organización familiar que «constituye una especie de gynaikokratia, régimen que no es ciertamente civilizado». Pues «las mujeres apenas han dado a luz ceden el lecho a sus maridos y los cuidan… es el hombre quien dota a la mujer, y son las mujeres las que heredan y las que se preocupan de casar a sus hermanos» [Antología texto nº 2]. La segunda, sacada a colación por Diodoro de Sicilia, es la que regula el procedimiento que se sigue para el cultivo de los campos entre los vacceos, el cual pone en evidencia que la titularidad de esa fuente de riqueza por excelencia que es la tierra no pertenece al individuo sino a la comunidad; pues «cada año se reparten los campos para cultivarlos y dan a cada uno parte de los frutos obtenidos en común» [Antología texto nº 6]. En función de las excepcionalidades que representan las costumbres referidas en estos textos podemos, por tanto, conjeturar que el régimen de organización familiar más generalizado sería el patriarcal; y de otra parte que el régimen de propiedad más frecuente sería el de propiedad privada. 2.2. Estrabón cuando habla en su Geografía de la zona sur de la Península dice que «dicha región se llama Baitiké, del nombre del río, y Tourdetania, del nombre del pueblo que la habita» y además que «sus habitantes … tienen fama de ser los más cultos de los íberes; poseen una Gramatiké, tienen escritos de antigua memoria, poemas y leyes en versos, que ellos dicen de seis mil años» [Antología texto nº 8]. Encontramos aquí una referencia literal a ese modo de producir derecho que es la ley, es decir la solución de organización social formulada por escrito e impuesta por el que tiene el poder o la autoridad oficial. Además dichas leyes estarían escritas en versos, para facilitar su aprendizaje, difusión y conocimiento, en orden a su publicidad; y con el fin de otorgarles respeto y venerabilidad se les atribuiría la increíble antigüedad de seis mil años. La existencia de leyes en la zona sur peninsular no desentona con el grado de cultura que se predica de sus habitantes y que contrasta de forma considerable, como el mismo Estrabón nos indica, con el del resto de los íberos. Para hacer leyes, como iremos apreciando a lo largo de nuestra historia del derecho, se necesita un cierto grado de cultura, el cual permita la capacidad de formulación escrita de las mismas. Pero además se requiere una organización del poder que genere una titularidad del mismo con suficiente autoridad para imponerlas, pues a fin de cuentas, como ya hemos dicho, la ley no es otra cosa que la formulación escrita de una solución de organización social impuesta por la autoridad considerada oficial. Y esta segunda circunstancia, según se deduce de otros textos, también se da en la zona sur, por cuanto como hemos visto, existió una organización política

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de amplia base territorial, integrada por ciudades, dominadas por una monarquía, mítica, hereditaria, fuerte y poderosa. Por eso tal vez Justino cuando habla de Habis, el rey de Tartesos, nos dice que «sometió al pueblo bárbaro a las leyes» [Antología texto nº 3]. LECTURAS Antonio García Bellido, España y los españoles hace dos mil años según la «Geografía» de Estrabón, Madrid 1968. Julio Caro Baroja, Los pueblos de España, Madrid 1976.

La época hispanorromana [La recepción del elemento de formación más permanente y fundamental de nuestra historia del derecho] SUMARIO: Introducción.- La realidad jurídica.-Los sistemas normativos: los derechos indígenas. El derecho romano: las etapas y los factores de la romanización jurídica.- el Derecho romano vulgar.- Los modos de producción del derecho.- Los libros jurídicos: las leyes municipales hispánicas.

INTRODUCCIÓN 1. Si la acotamos temporalmente, el punto de partida de esta época se podría situar, de modo convencional, en el año 218 a. de C. cuando los ejércitos romanos desembarcan en Ampurias con motivo de la Segunda Guerra Púnica; y el punto final en el año 476 d. de C. que generalmente se cita como la fecha del derrumbamiento del Imperio romano de Occidente, al ser sustituido su último emperador Rómulo Augústulo por el rey germánico Odoacro. Las referencias cronológicas acotadoras de esta época del derecho español nos sirven, una vez más, para ejemplificar lo mucho que de artificial poseen las compartimentaciones históricas. En efecto, después del 218 a. de C. permanece en gran parte de la Península una realidad cultural y jurídica más propiamente prerromana o primitiva que romana, ya que no hay que olvidar que Roma tarda dos siglos en someter a toda la Península; y de otro lado mucho antes del 476, concretamente a principios del siglo V, por razón de las invasiones bárbaras ya existe en la Península una nueva realidad cultural y jurídica. Conviene hacer hincapié en la importancia de esta época de la evolución del derecho español, pues su trascendencia jurídica es enorme, hasta el punto de que a partir de entonces podemos decir, con toda propiedad, que la Historia del Derecho español es una especie de historia del derecho romano en la Península. 2. En un principio las razones de la presencia de la organización política romana en la Península son de naturaleza estratégico-militar, con motivo de la Segunda Guerra Púnica, la cual a su vez responde a una razón económica, determinada por el dominio del Mediterráneo occidental. Pero tan pronto los romanos han derrotado a los cartagineses toman conciencia del interés económico que de por sí representa la Península. De ahí que el simple e inicial asentamiento militar evolucione hacia un proceso de conquista y dominación de su territorio.

Antonio Merchán Álvarez

3. En la conquista y dominación de la Península Ibérica por Roma aparecen como caracteres más sobresalientes los siguientes: la larga duración de la misma; y lo discontinuo de su ritmo. Roma tardó casi dos siglos en considerar conquistada toda la Península: desde el 218 en que se produce el desembarco militar en Ampurias hasta el 29 a. de C. en que Augusto somete a los cántabros, aunque siempre existieron problemas para sojuzgar a los vascones. Y, de otro lado, interesa resaltar que el ritmo de esta conquista fue muy discontinuo: en apenas un cuarto de siglo se dominó la parte oriental (área ibérica) y el sur (área meridional o Bética); prácticamente todo el siglo II a.C. se tardó en la conquista de las áreas centrales (celtibérica, vetónica y vaccea y balear) y occidental (la Lusitania); y casi todo el siglo I a. de C. se empleó en someter el área nórdica (galaicos, astures, cántabros y vascones). Hay por tanto zonas de muy fácil dominación y otras de difícil o muy difícil conquista. Parece que las razones de estas matizaciones se encuentran en circunstancias culturales y políticas. Las zonas ibérica y meridional de un grado cultural más afín a Roma y además acostumbradas a relaciones coloniales con otros pueblos mediterráneos (fenicios, griegos, cartagineses) están más cerca a lo que culturalmente significa Roma y no tienen grandes inconvenientes en aliarse con ella aunque sea mediante una relación de cierta sumisión. De otra parte, en estas áreas y sobre todo en la meridional, existen organizaciones políticas de amplia base territorial, por lo que el derrocamiento o pacto de los titulares del poder —reyes que proyectan su poder sobre un reino— significa la anexión al dominio de Roma de extensos territorios o grupos de ciudades. Por el contrario el grado inferior de cultura que presentan progresivamente la parte occidental, el centro y el norte de la Península, podría significar un factor de hostilidad y resistencia ante la cultura romana. Aparte del hecho de localizarse en esas zonas una gran multiplicidad de organizaciones políticas urbanas o tribales, lo cual depararía una forma de conquista y dominio más dificultosa, prolija y con frecuencia reversible. 4. Terminadas la conquista y dominación de la Península y las Baleares por Roma, ambas se integran en la organización política romana con la consideración global de unidad político-administrativa denominada Hispania. Pero no deja de ser interesante, que en el siglo III, cuando se perfecciona la clasificación políticoadministrativa del Imperio, por mor de la diversidad que existe entre los pueblos y tierras que la integran, se designara Diócesis Hispaniarum, Diócesis de las Españas. 5. Durante este largo espacio de tiempo —siete siglos— la Península y la Baleares (Hispania) se involucran y participan intensamente en las sucesivas vicisi-