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COMENTARIOS A LA LEY 5/2012, DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES Dirección:

Raquel Castillejo Manzanares Coordinación:

Cristina Alonso Salgado Ana Rodríguez Álvarez Autores: Cristina Alonso Salgado Pilar Lasheras Herrero Carmen Azcárraga Monzonís Cristina Merino Ortiz Raquel Castillejo Manzanares Mª Lourdes Noya Ferreiro Mª Ángeles Catalina Benavente Pascual Ortuño Muñoz Ignacio Colomer Hernández Guillermo Palao Moreno Rosario Espinosa Calabuig Ana Rodríguez Álvarez Carlos Esplugues Mota Mª Jesús Sande Mayo Mª Isabel González Cano Cristina Torrado Tarrío José Luis Iglesias Buigues Bernardino J. Varela Gómez Javier Wilhelm Wainsztein

Valencia, 2013

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Índice Nota introductoria.............................................................................. 17 Artículo 1. Concepto........................................................................... 21 Pascual Ortuño Muñoz 1. Ideas generales.................................................................................... 21 1.1. Una definición jurídica imprecisa............................................. 21 1.2. La mediación puede aplicarse en todos los ámbitos del Derecho............................................................................................... 22 1.3. Múltiples modelos de mediación.............................................. 23 2. La mediación a la que se refiere la Directiva Europea 52/2008...... 23 2.1. La mediación como procedimiento “estructurado”................ 24 2.2. Eficacia de la norma: relevancia de la modificación del Proyecto de Ley................................................................................ 25 3. Carácter supletorio de la Ley............................................................. 26 4. Otras notas definitorias de la mediación en la Ley 5/2012............. 28

Artículo 2. Ámbito de aplicación....................................................... 31 Cristina Merino Ortiz Pilar Lasheras Herrero 1. Presupuesto objetivo........................................................................... 32 1.1. Conflictos originados a partir de la ruptura de pareja............ 34 1.2. Conflictos originados en la relación intergeneracional.......... 35 1.3. Conflictos originados con personas mayores y dependientes. 36 1.4. Conflictos generados en situaciones de desprotección de menores...................................................................................... 37 1.5. Conflictos en situaciones transfronterizas................................ 38 1.6. Supuestos de exclusión.............................................................. 41 2. Presupuestos subjetivos...................................................................... 43

Artículo 3. Mediación en conflictos transfronterizos....................... 45 Carlos Esplugues Mota Carmen Azcárraga Monzonís 1. Introducción....................................................................................... 46 2. Noción de “conflicto transfronterizo”............................................... 47 3. Cuestiones que suscita la mediación en conflictos transfronterizos.. 52 3.1. El régimen jurídico del acuerdo de mediación transfronterizo. 53 3.2. Las relaciones generadas entre las partes entre sí, y entre éstas y el mediador y/o la institución de mediación................... 55 3.3. La condición y formación del mediador.................................. 59

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3.4. El procedimiento de mediación................................................ 61 3.5. La ley aplicable al fondo del litigio........................................... 64 3.6. Eficacia extraterritorial del acuerdo alcanzado........................ 68 4. Determinación del domicilio en litigios transfronterizos entre partes que residan en distintos Estados miembros de la UE........... 68

Artículo 4. Efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad............................................................................ 71 Ana Rodríguez Álvarez

Artículo 5. Las instituciones de mediación....................................... 77 Cristina Alonso Salgado

Artículo 6. Voluntariedad y libre disposición.................................... 85 Ignacio Colomer Hernández 1. Ubicación del artículo 6 en la sistemática de la ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles............................................ 85 2. La voluntariedad como principio informador de la mediación...... 89 3. La voluntariedad en el sometimiento a mediación de la controversia......................................................................................................... 90 3.1. Requisitos de la voluntad de sometimiento a mediación........ 91 3.2 Supuestos de falta de voluntariedad en la sumisión a mediación.............................................................................................. 94 4. La voluntariedad durante el desarrollo de la mediación................. 96

Artículo 7. Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores................................................................................................... 99 Pascual Ortuño Muñoz 1. Ideas generales.................................................................................... 99 1.1. Igualdad e imparcialidad........................................................... 99 1.2. Igualdad y voluntariedad........................................................... 100 2. La igualdad de oportunidades........................................................... 101 2.1. El trato igualitario...................................................................... 101 2.2. La igualdad de armas................................................................. 102 3. La imparcialidad................................................................................. 102 3.1. Imparcialidad subjetiva y objetiva............................................. 103 3.1.1. La imparcialidad subjetiva............................................. 103 3.1.2. La imparcialidad objetiva.............................................. 104 3.2. Características de la imparcialidad exigida al mediador......... 104 3.3. La imparcialidad de la institución de mediación..................... 105 3.4. El incumplimiento del deber de imparcialidad....................... 105

Artículo 8. Neutralidad....................................................................... 107 Pascual Ortuño Muñoz

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1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

La neutralidad del mediador............................................................. 107 Neutralidad e imparcialidad.............................................................. 107 El mediador no juzga posiciones....................................................... 108 La neutralidad “activa”....................................................................... 109 Neutralidad y acuerdo........................................................................ 110 Más allá de la neutralidad.................................................................. 110 Referencia legal.................................................................................. 111

Artículo 9. Confidencialidad.............................................................. 113 Cristina Merino Ortiz Pilar Lasheras Herrero

Artículo 10. Las partes en la mediación............................................ 123 Bernardino J. Varela Gómez 1. 2. 3. 4.

En general: partes y mediación.......................................................... 123 Artículo 10.1: Libertad de organización procedimental.................. 132 Artículo 10.2 y 10.3: Comportamiento de las partes........................ 135 Prohibiciones de acudir a la jurisdicción.......................................... 140 4.1. En general................................................................................... 140 4.2. Excepciones................................................................................ 146

Artículos 11 y 12. Condiciones para ejercer de mediador y Calidad y autorregulación de la mediación............................................... 151 Javier Wilhelm Wainsztein 1. La necesidad de formación en mediación........................................ 152 2. Contenidos.......................................................................................... 155 3. Conclusiones....................................................................................... 156

Artículo 13. Actuación del mediador................................................. 157 Pascual Ortuño Muñoz 1. El mediador como figura central de la mediación........................... 158 1.1. Distinción de figuras afines con las que suele confundirse..... 158 1.2. Qué no debe hacer un mediador.............................................. 158 1.3. Qué debe hacer un mediador................................................... 159 1.4. Pluralidad de modelos de mediador......................................... 160 1.5. La mediación profesional.......................................................... 160 1.6. Confidencialidad....................................................................... 161 2. Previsiones legales sobre la actuación del mediador........................ 162 2.1. La ayuda a las partes................................................................... 162 2.2. El consentimiento informado................................................... 162 2.3. La libre voluntariedad en la intervención del mediador......... 163 2.4. Realización efectiva del principio de imparcialidad................ 163 2.5. Autorregulación organizativa y flexibilidad............................. 164 3. Secuencia de la intervención mediadora.......................................... 165

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3.1. La derivación a mediación......................................................... 165 3.2. La sesión informativa................................................................. 166 3.3. La elección del mediador.......................................................... 166 3.4 El diseño de la estrategia........................................................... 166 3.5. La elección del método............................................................. 167 4. La profesionalidad de la intervención mediadora: las competencias. 167 4.1. La exigencia de una formación adecuada................................ 167 4.2. La capacidad de escucha activa................................................. 168 4.3. El diagnóstico............................................................................. 168 4.4. La construcción de los acuerdos............................................... 169

Artículo 14. Responsabilidad de los mediadores.............................. 171 Cristina Alonso Salgado

Artículo 15. Coste de la mediación.................................................... 177 Mª Jesús Sande Mayo 1. Regla general en materia de distribución de los costes de la mediación................................................................................................. 177 2. El beneficio de mediación gratuita................................................... 181 3. Provisión de fondos............................................................................ 183 4. La reclamación de los costes del procedimiento de mediación...... 184

Artículo 16. Solicitud de inicio........................................................... 187 Mª Lourdes Noya Ferreiro 1. Formas de inicio de la mediación...................................................... 187 2. Inicio de la mediación por mutuo acuerdo y pacto previo sobre mediación............................................................................................ 189 3. Presentación de la solicitud de mediación........................................ 190 4. Suspensión del proceso como consecuencia del inicio del procedimiento de mediación...................................................................... 191

Artículo 17. Información y sesiones informativas............................ 195 Cristina Torrado Tarrío

Artículo 18. Pluralidad de mediadores.............................................. 201 Cristina Torrado Tarrío

Artículo 19. Sesión constitutiva.......................................................... 207 Cristina Torrado Tarrío

Artículo 20. Duración del procedimiento......................................... 213 Cristina Torrado Tarrío

Artículo 21. Desarrollo de las actuaciones de mediación................ 219 Ana Rodríguez Álvarez

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Artículo 22. Terminación del procedimiento.................................... 223 Mª Jesús Sande Mayo 1. Terminación mediante acuerdo........................................................ 224 2. Terminación sin acuerdo................................................................... 225 3. Consecuencias de la finalización de la mediación respecto de la documentación aportada................................................................... 229 4. La renuncia del mediador y el rechazo de las partes a su mediador. 230 5. El acta de mediación.......................................................................... 231

Artículo 23. El acuerdo de mediación............................................... 233 Raquel Castillejo Manzanares 1. 2. 3. 4.

La mediación como método de solución de conflictos................... 233 El acuerdo de mediación................................................................... 240 Contenido del acuerdo de mediación............................................... 242 El acuerdo de mediación extrajudicial.............................................. 243

Artículo 24. Actuaciones desarrolladas por medios electrónicos.... 247 Mª Jesús Sande Mayo 1. Introducción....................................................................................... 247 2. Ventajas que implica la aplicación de las nuevas tecnologías al procedimiento de mediación............................................................. 251 3. Desventajas aparejadas al uso de las nuevas tecnologías en el seno del procedimiento de mediación...................................................... 253 4. Los medios electrónicos permitidos por la Ley 5/2012 de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles........................ 255 5. La mediación on-line como cauce preferente.................................... 257

Artículo 25. Formalización del título ejecutivo................................. 261 Raquel Castillejo Manzanares 1. 2. 3. 4.

Procedimiento de mediación extrajudicial....................................... 261 Acuerdo de mediación elevado a escritura pública.......................... 263 Procedimiento de mediación intrajudicial....................................... 267 Acuerdo de mediación iniciado un procedimiento judicial............ 269

Artículo 26. Tribunal competente para la ejecución de los acuerdos de mediación........................................................................... 271 Ana Rodríguez Álvarez

Artículo 27. Ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos................................................................................................ 275 José Luis Iglesias Buigues Guillermo Palao Moreno Rosario Espinosa Calabuig 1. Introducción....................................................................................... 276

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2. Acuerdo de mediación con fuerza ejecutiva en otro Estado........... 278 2.1. Acuerdo de mediación incluido en el ámbito de un instrumento de la UE........................................................................... 278 2.2. Acuerdo de mediación que proviene de un Estado con el que España está vinculada por un convenio internacional..... 282 2.3. Acuerdo de mediación no regulado por el Derecho de la UE o por un Convenio internacional vigente en España.............. 284 3. Acuerdo de mediación sin fuerza ejecutiva en otro Estado............. 286 3.1. Eficacia de los acuerdos de mediación extranjeros sin fuerza ejecutiva...................................................................................... 287 3.2. La elevación a escritura pública del acuerdo de mediación... 288 4. Denegación de la ejecución de un Acuerdo de mediación por contrariedad manifiesta con el orden público español................... 291 4.1. Contrariedad del acuerdo de mediación con el orden público español en litigios de índole patrimonial............................ 293 4.2. Contrariedad del acuerdo de mediación con el orden público español en litigios de índole familiar................................... 295

Disposición adicional primera. Reconocimiento de instituciones o servicios de mediación.................................................................. 303 Cristina Alonso Salgado

Disposición adicional segunda. Impulso a la mediación.................. 307 Bernardino J. Varela Gómez 1. La información sobre la mediación................................................... 307 2. La gratuidad de la mediación............................................................ 309

Disposición adicional tercera. Escrituras públicas de formalización de acuerdos de mediación.................................................... 315 Ana Rodríguez Álvarez

Disposición final primera. Modificación de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales......................................... 319 Cristina Alonso Salgado

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Uno............................................ 323 Ignacio Colomer Hernández 1. Mediación y principio dispositivo...................................................... 323 2. Requisitos necesarios para someter a mediación la controversia objeto de un proceso.......................................................................... 325 2.1. Naturaleza dispositiva del objeto procesal en juego................ 326 2.2. Inexistencia de limitaciones o prohibiciones legales a la disposición del objeto del proceso................................................. 327

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3. Caracteres que presenta la sumisión a mediación del objeto de un proceso como manifestación del poder de disposición................... 329 3.1. Es una sumisión transitoria........................................................ 329 3.2. La sumisión a mediación es un sometimiento a una actividad no a un resultado....................................................................... 331 3.3. Sumisión a mediación y suspensión del proceso iniciado....... 332 3.4. La sumisión a mediación iniciado un proceso ha de ser bilateral............................................................................................. 334

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Dos, tres, cuatro y cinco........... 337 Bernardino J. Varela Gómez

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Seis............................................ 343 Mª Lourdes Noya Ferreiro

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Siete y ocho............................... 349 Mª Isabel González Cano

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Nueve........................................ 355 Ignacio Colomer Hernández 1. Mediación y condena en costas en los casos de allanamiento en el proceso posterior................................................................................ 355 2. Presunción de mala fe en la actuación del demandado que se allane tras previa mediación.................................................................... 359 2.1. Alcance y sentido de la presunción de mala fe........................ 360 2.2. Requisitos para la aplicación de la presunción de mala fe a efectos de la decisión sobre la condena en costas de deudor que se allane antes de contestar la demanda........................... 366 2.2.1. Requisitos objetivos para apreciar la presunción mala fe...................................................................................... 367 2.2.2. Requisitos subjetivos para apreciar la presunción mala fe............................................................................. 371

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Diez............................................ 375 Ignacio Colomer Hernández 1. Deber de información del secretario judicial sobre el uso de la negociación y la mediación................................................................ 375 1.1. El momento procesal de la información del secretario judicial. 376 1.2. Contenido de la información suministrada.............................. 377

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1.3. La posición de las partes ante la información del secretario.. 379 2. Invitación del tribunal para que las partes lleguen a un acuerdo o se sometan a mediación..................................................................... 380

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Once.......................................... 385 Raquel Castillejo Manzanares Ignacio Colomer Hernández 1. La Audiencia Previa............................................................................ 386 2. La suspensión de la audiencia previa y sometimiento a mediación...................................................................................................... 392 3. La carencia sobrevenida del objeto del proceso............................... 397

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Trece.......................................... 401 Raquel Castillejo Manzanares

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Catorce...................................... 405 Raquel Castillejo Manzanares

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Quince....................................... 409 Raquel Castillejo Manzanares 1. El acuerdo de mediación elevado a escritura pública como título pseudojurisdiccional........................................................................... 409 2. Procedimiento de ejecución del acuerdo de mediación elevado a escritura pública................................................................................. 414

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Dieciséis y veintitrés................. 419 Mª Isabel González Cano

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Diecisiete................................... 423 Mª Ángeles Catalina Benavente 1. La intervención de abogado y procurador en la ejecución forzosa de laudos arbitrales............................................................................. 424 1.1. La confusión en cuanto a la naturaleza del laudo arbitral como título ejecutivo asimilado al título judicial..................... 428 1.2. La interpretación del término “procesos” del art. 539.1 LEC. 431 1.3. La ejecución del laudo por Juzgado situado en distinto territorio de aquel en el que tiene su domicilio la parte representada o defendida......................................................................... 436

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1.4. La solicitud de asistencia jurídica gratuita................................ 439 1.5. La intervención de abogado y procurador en los casos de ejecución de laudos que contienen una condena a dar, hacer o no hacer alguna cosa.............................................................. 439 2. Representación y defensa para la ejecución forzosa de los acuerdos de mediación................................................................................ 441 2.1. La ejecución del laudo de mediación por Juzgado situado en distinto territorio del lugar en que la parte representada o defendida tiene su domicilio..................................................... 444 2.2. La solicitud de asistencia jurídica gratuita para la ejecución de un acuerdo de mediación..................................................... 445 2.3. La intervención de abogado y procurador en los casos de ejecución de acuerdos de mediación que contienen una obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa............................... 445

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Dieciocho.................................. 447 Raquel Castillejo Manzanares

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Diecinueve................................ 451 Mª Ángeles Catalina Benavente 1. Resoluciones a las que afecta el plazo de espera de veinte días...... 454 1.1. Las resoluciones procesales....................................................... 455 1.2. Resoluciones arbitrales.............................................................. 458 1.3. Acuerdos de mediación............................................................. 458 2. Momento a partir del cual se empiezan a computar los veinte días.. 461 2.1. La firmeza de la resolución procesal de condena.................... 462 2.2. La firmeza del laudo arbitral..................................................... 466 2.3. La notificación de la resolución de aprobación del convenio............................................................................................... 469 2.4. La notificación de la firma del acuerdo de mediación............ 470

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Veinte......................................... 475 Raquel Castillejo Manzanares

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Veintiuno................................... 477 Raquel Castillejo Manzanares 1. Procedimiento de ejecución.............................................................. 477 2. Oposición a la ejecución según se trate de un acuerdo de mediación elevado a escritura pública o acuerdo homologado................ 479

Índice

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Veintidós.................................... 485 Raquel Castillejo Manzanares

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Veinticuatro............................... 489 Raquel Castillejo Manzanares

Disposición final cuarta. Modificación de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales.............................................................. 493 Mª Lourdes Noya Ferreiro 1. 2. 3. 4.

Modificación del apartado 3 del artículo 2....................................... 494 Introducción De la disposición adicional octava.............................. 497 Introducción De la disposición adicional novena............................ 501 Modificación del apartado 3 de la disposición transitoria única..... 504

Disposición final quinta. Título competencial.................................. 505 Mª Lourdes Noya Ferreiro

Disposición final sexta. Incorporación de normas de la Unión Europea.............................................................................................. 509 Carlos Esplugues Mota Carmen Azcárraga Monzonís 1. Introducción....................................................................................... 509 2. La Directiva 2008/52/CE................................................................... 512 2.1. Una Directiva de mínimos......................................................... 512 2.2. Ámbito de aplicación................................................................. 514 2.3. Ejes principales de la Directiva.................................................. 517 3. Su transposición al Derecho español................................................ 521 4. Valoración final................................................................................... 523

Disposición final séptima. Procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos para reclamaciones de cantidad.... 525 Mª Jesús Sande Mayo 1. Ámbito de aplicación del procedimiento simplificado de mediación...................................................................................................... 525 2. Desarrollo del procedimiento simplificado de mediación.............. 527 3. Plazo máximo del procedimiento simplificado de mediación........ 529

Bibliografía.......................................................................................... 531

Nota introductoria Los presentes comentarios a la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, van referidos a la totalidad de su articulado, a excepción de las siguientes disposiciones, las cuales no inciden de manera directa en la materia objeto de estudio: – Disposición adicional cuarta. – Disposición derogatoria. – Disposición final segunda. – Disposición final tercera, número doce. – Disposición final octava. – Disposición final novena. – Disposición final décima.

Abreviaturas ADR AELE AAP AP ATC BOCG BOE Cc CE CE CEDH CGPJ CHA CNUDMI

DA DE DF DO DOCE DOUE ECTS EE.UU. EFTA EM GPP ICV-EUiA IU

Alternative Dispute Resolution. Asociación Europea de Libre Comercio. Auto de la Audiencia Provincial. Audiencia Provincial. Auto del Tribunal Constitucional. Boletín Oficial de las Cortes Generales. Boletín Oficial del Estado. Código Civil. Constitución española. Comunidad Europea. Convenio Europeo de Derechos Humanos. Consejo General del Poder Judicial. Chunta Aragonesista. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Conciliación Comercial Internacional. Disposición Adicional. Directiva Europea. Disposición Final. Diario Oficial. Diario Oficial de la Comunidad Europea. Diario Oficial de la Unión Europea. European Credit Transfer and Accumulation System (sistema de créditos empleado en el Espacio Europeo de Educación Superior). Estados Unidos. Asociación Europea de Libre Comercio. Exposición de Motivos. Grupo Parlamentario Popular en el Senado. Iniciativa per Catalunya Verds-Esquerra Unida i Alternativa. Izquierda Unida.

20 JPI LA LAJG LEC LMed LO ODR LOPJ PNL RD R.D-Ley RDL SAP SSTC SSTJUE SSTS STC STEDH STJUE STS TJUE TUE TFUE UE

Abreviaturas

Juzgado de Primera Instancia. Ley de Arbitraje. Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley de Mediación. Ley Orgánica. Online Dispute Resolution. Ley Orgánica del Poder Judicial. Técnicas de programación neurolingüísticas. Real Decreto. Real Decreto Ley. Real Decreto Ley. Sentencia de la Audiencia Provincial. Sentencias del Tribunal Constitucional. Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencias del Tribunal Supremo. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia del Tribunal Supremo. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Tratado de la Unión Europea. Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Unión Europea.

Artículo 1. Concepto Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.

Pascual Ortuño Muñoz

Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona

1. IDEAS GENERALES 1.1. Una definición jurídica imprecisa El legislador español ha optado en esta Ley por ubicar en el artículo primero un concepto de mediación, a la manera clásica, que enuncia lo que entiende por actividad mediadora de forma austera y sencilla, pero al mismo tiempo llena de imprecisiones. Son más reveladores los silencios que lo que se expresa y, en una especie de juego de palabras, comete la incorrección técnica de definir el verbo, la actividad de mediar, con la actuación del sujeto, es decir, el mediador. En justa correspondencia podía haber definido al mediador como la persona, cualquiera que sea su denominación, que media entre dos o más partes para que alcancen un acuerdo de forma voluntaria. El concepto legal podemos decir que es una obviedad, aún cuando no es fruto de la casualidad, sino de una opción legal meditada, como luego veremos. La realidad es que al intentar trasladar a un texto jurídico lo que realmente es una metodología de intervención en la gestión o en el manejo de conflictos que pueden ser de muy diversa naturaleza, se está utilizando una técnica propia de la ciencia jurídica que, en este caso, resulta reduccionista. No se trata aquí de definir una institución propia del ámbito del Derecho, ni tampoco un determinado tipo de procedimiento legal, que es lo que a veces se interpreta de forma errónea al englobar la mediación en la ca-

Pascual Ortuño Muñoz

tegoría de procedimiento legal extrajudicial, de forma conjunta con el arbitraje o la conciliación. La mediación es una actividad mucho más compleja que la del árbitro (que realiza la tarea de un juez, pero designado de forma privada), o que la del conciliador (que en definitiva realiza una intervención como amigable componedor que procura acercar posturas, pero que no analiza en profundidad el conflicto ni realiza una tarea de gestión o de transformación del litigio). La mediación es una actividad que, como decimos, es compleja y que requiere un alto grado de capacidad de observación y de análisis de los conflictos en el profesional que realiza la intervención. Al mismo tiempo la actuación de éste tiene una configuración poliédrica por cuanto en una buena parte está basada en técnicas comunicacionales y de gestión de emociones e intereses, aun cuando por otra parte se caracteriza por el dominio por parte del mediador de un conjunto de herramientas que provienen del ámbito de la Psicología, que son necesarias para ordenar los debates, para garantizar el equilibrio, el respeto y la igualdad entre las partes. La esencia de su tarea es procurar que dos partes enfrentadas (por causas que pueden ser muy diversas), realicen la transformación entre unas posiciones de confrontación (e incomunicación), a otras basadas en la participación y la colaboración como medio para encontrar una solución aceptable para ambas.

1.2. La mediación puede aplicarse en todos los ámbitos del Derecho Se debe destacar que el objetivo de esta Ley, que viene marcado por la necesidad de cumplir una Ley Marco europea (la Directiva CE 52/2008), no es el de hacer un texto integral y completo sobre la materia, sino el de regular las relaciones entre la mediación y el proceso judicial en los conflictos de Derecho privado (civil y mercantil), y respecto a materias que sean disponibles por las partes. Por esta razón al abordar el análisis de un concepto sobre lo que es la mediación en un texto legal, se debe tener presente la diversidad de modalidades de mediación que existen en la práctica social y que no se agotan, ni mucho menos, con esta Ley.

Artículo 1. Concepto

Se han de distinguir por ello las dos grandes categorías de pública y privada, como también las de Derecho interno y transfronteriza (o internacional) para las que las competencias del Estado español son limitadas, y fundamentalmente las referidas a otros ámbitos que la Ley excluye expresamente en el artículo 2, como la penal (que puede ser de menores infractores o de adultos y éstas, a su vez, preventiva, policial e intrajudicial), la administrativa, la laboral y la de consumo. Así mismo hay otro tipo de mediaciones a las que la Ley ni siquiera menciona, como la mediación en conflictos sociales, la escolar, la corporativa o la ciudadana.

1.3. Múltiples modelos de mediación Al mismo tiempo, no se puede hablar de mediación como modelo único, sino que más bien debe hablarse de mediaciones, aún cuando se basen en unos principios básicos esenciales que son comunes (como la voluntariedad y la confidencialidad). Existe un tipo específico de intervención social que revestirá una forma más impregnada de humanismo en los conflictos de carácter personal, y que será más cercana al pragmatismo en los conflictos de trascendencia económica. En algunos casos exigirá del mediador una formación específica en las ciencias de la conducta y en otras en las del Derecho. Cuando se trate de mediación en conflictos de alto contenido técnico, será necesario conocer básicamente el ámbito en el que se desarrolla el conflicto. De alguna manera cabe decir que, además de conocer los principios y técnicas del método, el mediador debe controlar el lenguaje del conflicto, que es el lenguaje que las partes van a utilizar.

2. LA MEDIACIÓN A LA QUE SE REFIERE LA DIRECTIVA EUROPEA 52/2008 La norma europea que ha sido objeto de trasposición no ha definido la mediación ni tampoco ha pretendido ofrecer un

Pascual Ortuño Muñoz

concepto de la misma. Su artículo primero se refiere al objetivo de la norma, que es el de facilitar el acceso a estos métodos mediante el aseguramiento de una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial. Implícitamente parte de que la mediación es una actividad extrajurídica, si bien en el artículo 3 realiza unas precisiones terminológicas con una pretensión más modesta (más realista) y menos expansiva que la Ley española. Para ello señala unos aspectos que considera relevantes en las mediaciones que pertenecen al ámbito de la Directiva que es importante analizar.

2.1. La mediación como procedimiento “estructurado” La elección de este adjetivo que finalmente se incluyó en el artículo 3.a) de la DE 52/2008 suscitó un debate muy revelador, puesto que con ello se pretendió señalar que no toda intervención mediadora tiene relevancia jurídica, sino únicamente la que obedece a una predeterminación metodológica, aun cuando esté dotada del mayor grado de flexibilidad, en el sentido de que las partes son soberanas para pactar con el mediador cómo se va a desarrollar el proceso, lo que será la primera tarea del mediador (vid. comentario al artículo 13). Curiosamente el legislador español ha prescindido de esta precisión de la Ley Marco europea referida a la necesidad de que el proceso fuese estructurado (que sin embargo estaba en el primer anteproyecto del ministro Caamaño, que hablaba con mayor precisión de “negociación estructurada”), y ha dotado de un sentido más amplio e impreciso al concepto al hablar de “aquel medio de solución de controversias cualquiera que sea su denominación”. El legislador ha hecho caso a la recomendación del dictamen del CGPJ que le sugería introducir la necesidad de que la mediación se desarrollara de acuerdo a un procedimiento regulado legalmente. En consecuencia, a pesar de este enunciado tan amplio, que incluye hasta los buenos oficios de un camarero que pueda mediar en una disputa entre los clientes de un bar, la Ley española intenta regular un procedimiento tipo como si con ello se añadiera