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PROTOCOLOS SOBRE EXTRANJERÍA Coordinador:

Luis Lafont Nicuesa Autores:

Juana Goizueta Vértiz

Profesora agregada de Derecho Constitucional de la Universidad del País Vasco

Nuria Marchal Escalona

Profesora Titular de Derecho internacional privado. Universidad de Granada

Carmen Ruiz Sutil

Rafael Villafañez Gallego

Magistrado especialista de lo Contencioso-administrativo. Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco

Ana Isabel Pérez Machío

Profesora Titular de Derecho Penal. UPV/EHU

Esther Pomares Cintas

Profesora Doctora de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada

Profesora Doctora de Derecho Penal. Universidad de Jaén

Ignacio Ferreras Urdiales

Patricia Fernández Olalla

Letrado Habilitado en la Abogacía del Estado en Álava

Fiscal adscrita al Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería

Pilar Bares Bonilla

Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo

tirant lo b anch Valencia, 2013

Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

Director de la colección:

José Ignacio Rosat Aced

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V-1569-2012 I.S.B.N.: 978-84-9033-737-0 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Luis Lafont y Patricia Fernández Olalla dedican con afecto su participación en esta obra a Joaquín Sánchez-Covisa, Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería

índice 1. PROTOCOLO EXPLICATIVO SOBRE LA ENTRADA Y LA DENEGACIÓN DE ENTRADA1.............................. 25 1.1. El derecho a entrar a territorio español no se reconoce a los extranjeros con carácter de derecho fundamental.. 25 1.2. Los requisitos que ha de cumplir el extranjero para entrar al territorio español................................................ 26 1.3. Los requisitos documentales que ha de cumplir el extranjero para entrar al territorio español...................... 27 1.4. Los requisitos económicos que ha de cumplir el extranjero para entrar al territorio español................................ 31 1.5. Los requisitos sanitarios que ha de cumplir el extranjero para entrar al territorio español.................................... 33 1.6. Se podrán controlar las entradas al territorio español creándose a tales efectos un registro de entrada........... 34 1.7. A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada les será denegada la entrada al territorio español........................................................... 36 1.8. Naturaleza jurídica de la denegación de entrada.............. 38 1.9. El hecho de que la adopción de la medida de retorno tenga lugar sin previo expediente no significa, como se desprende del art. 26.2 de la LOEX, que puedan obviarse ciertas formalidades............................................ 39 1.10. La ejecución de la medida de retorno se rige por lo dispuesto en el art. 60 de la LOEX y 15.3 del RLOEX....... 41 BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 42 2. PROTOCOLO EXPLICATIVO DE LA SITUACIÓN DE RESIDENCIA TEMPORAL (ART. DE LA LEY DE EXTRANJERÍA Y ARTS. 45 A 51 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE EXTRANJERÍA)1...................................................... 45 2.1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años.................................................... 45 2.2. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo.................................. 46 2.3. La autorización de residencia temporal por situación de arraigo, por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente....................... 51 2.3.1. Razones de arraigo (art. 124 RLOEX)................. 52 2.3.2. Razones de protección internacional (art. 125 RLOEX)........................................................... 55 2.3.3. Razones humanitarias (art. 126 RLOEX)........... 55

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2.4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena................................................. 2.5. Condición para autorizar la residencia temporal de un extranjero: ausencia de antecedentes penales en España y no figurar como rechazable................................ 2.6. Obligación de los extranjeros con autorización de residencia temporal de poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios de nacionalidad, estado civil y domicilio................................................... 2.7. Renovación de las autorizaciones de residencia temporal.................................................................................... BIBLIOGRAFÍA........................................................................

58 59

61 61 64

3. PROTOCOLO EXPLICATIVO SOBRE LA SITUACIÓN DE RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA1.................................... 65 3.1. Introducción....................................................................... 65 3.2 Estatuto de residente de larga duración............................ 67 3.2.1. Requisitos para la obtención del Estatuto de residente de larga duración............................ 67 3.2.2. Procedimiento para la obtención del Estatuto de residente de larga duración....................... 71 3.2.3. Causas de extinción del Estatuto de residente de larga duración............................................ 74 3.2.4. Contenido del Estatuto de residente de larga duración.......................................................... 74 3.2.5. Recuperación de la titularidad de la residencia de larga duración....................................... 74 3.3. Estatuto de residente de larga duración-CE..................... 76 3.3.1. Titulares del Derecho de residencia de larga duración-CE.................................................... 77 3.3.2. Requisitos y procedimiento para la obtención del Estatuto de residente de larga duraciónCE.................................................................... 78 3.3.3. Extinción del Estatuto de residente de larga duración-CE.................................................... 79 3.3.4. Contenido del Estatuto de residente de larga duración-CE.................................................... 80 3.3.5. Recuperación de la titularidad de una residencia de larga duración UE........................... 80 3.4. Movilidad a España del residente de larga duración-CE concedida en otro Estado miembro............................... 83 3.4.1. Residencia de larga duración del Residente de larga duración-CE y su familia................... 84 3.4.2. Residencia temporal del Residente de larga duración-CE.................................................... 88

4. PROTOCOLO EXPLICATIVO SOBRE EL DERECHO AL TRABAJO DEL EXTRANJERO NO COMUNITARIO; LA AUTORIZACIÓN DE TRABAJO COMO TÍTULO HABILITANTE PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDAD LABORAL O PROFESIONAL EN ESPAÑA............................................................................. 91 4.1. El derecho al trabajo de los extranjeros............................ 91 4.2.¿Qué podemos entender por trabajador extranjero?........ 93 4.3. La Autorización de trabajo como título habilitante para poder desarrollar actividad laboral o profesional en territorio español........................................................... 94 4.3.1. Autorización de trabajo por cuenta ajena........... 95 4.3.1.1. ¿Qué podemos entender por determinación de la situación nacional de empleo?...................................... 95 4.3.1.2. ¿Qué supuestos están exentos del requisito de la determinación de la situación nacional de empleo?....... 98 4.3.1.3. El contrato de trabajo del extranjero no comunitario........................... 99 4.4. Autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena..... 108 4.4.1. Definición............................................................ 108 4.4.2. ¿Que requisitos debe cumplir?........................... 109 4.4.3. Tramitación de la solicitud................................. 111 4.4.4. ¿Qué ocurre si el trabajador extranjero una vez llegado a España no es empleado por el empresario o empresa contratante?............... 113 4.4.5. ¿Qué debemos entender por autoridad u oficina de extranjería competente?..................... 115 4.4.6. ¿Cuándo podrá denegarse la solicitud de residencia y trabajo por cuenta ajena?................. 117 4.4.7. ¿En qué supuestos relacionados con la autorización de trabajo se puede extinguir la Autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena?.............................................................. 119 4.5. ¿En que otros supuestos de residencia es necesaria la autorización de trabajo?................................................ 120 4.5.1. Autorización de residencia y trabajo para investigación....................................................... 120 4.5.2. Autorización de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados...................... 120 4.5.3. Autorización de residencia y trabajo de duración determinada............................................ 121

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3.5. Conclusiones......................................................................

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4.5.4.

Autorización de residencia y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios........................................................... 122 4.5.5. Autorización de Trabajo en el supuesto de los trabajadores extranjeros transfronterizos...... 123 4.5.6. Autorización de trabajo en las situaciones de residencia por circunstancias excepcionales.. 123 4.6. Otras situaciones especiales.............................................. 124 4.6.1. El desarrollo de actividad laboral o profesional en la estancia por estudios........................ 124 4.6.2. Desarrollo de actividades laborales o profesionales de los extranjeros solicitantes de protección internacional................................. 125 4.6.3. El trabajo Au pair..................................... 125 4.6.4. El trabajo de los internos en Centros Penitenciarios.............................................................. 126 4.6.5. Autorización de residencia y trabajo a las mujeres víctimas de violencia de género............. 126 4.7. Autorización de trabajo por cuenta propia....................... 127 4.8. Excepciones a la Autorización de Trabajo........................ 128 BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 130 5. PROTOCOLO EXPLICATIVO DEL RÉGIMEN SANCIONADOR EN MATERIA DE EXTRANJERÍA........... 133 5.1. Ámbito de aplicación......................................................... 133 5.2. Infracciones leves.............................................................. 135 5.3. Infracciones graves............................................................ 135 5.4. Infracciones muy graves.................................................... 138 5.5. Régimen sancionador........................................................ 141 5.6. Tutela cautelar................................................................... 146 5.7. El Procedimiento sancionador y sus modalidades de tramitación.......................................................................... 148 5.7.1. Normas comunes................................................. 148 5.7.2. Modalidades de tramitación............................... 151 5.7.2.1. El procedimiento ordinario................ 152 5.7.2.2. El procedimiento preferente.............. 155 5.7.2.3. El procedimiento simplificado........... 157

6. PROTOCOLO EXPLICATIVO: EL INTERNAMIENTO PREVENTIVO DE EXTRANJEROS............................ 159 6.1. Concepto y casos en los que se aplica................................ 159 6.2. Órganos judiciales competentes....................................... 160 6.3. Procedimiento de internamiento...................................... 162 6.3.1. Solicitud de internamiento.................................. 162 6.3.2. Audiencia del interesado, Letrado y del Ministerio Fiscal. Art. 62.1 LOEX....................... 165 6.3.3. Resolución del órgano judicial y recursos.......... 166

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6.4. Razones para acordar el internamiento............................ 169 6.5. Control del expediente administrativo por el Juez de Instrucción..................................................................... 170 6.6. Referencia específica al arraigo como causa para evitar la aplicación del internamiento..................................... 172 6.7. Duración del internamiento.............................................. 174 6.8. Cese del internamiento..................................................... 177 6.9. Visitas a los centros de internamiento.............................. 181 6.10. Derechos y deberes de los internos................................. 181 6.10.1. Aspectos sanitarios............................................ 181 6.10.2. Respecto de los familiares................................. 182 6.10.3. Derecho de comunicación................................. 183 6.10.4. Otros derechos: a un interprete y un abogado y derecho de petición y reclamación y a ser informados de su situación............................. 184 6.10.5. La Inspección y las medidas de contención... 185 7. PROTOCOLO SOBRE MENORES EXTRANJEROS....... 187 7.1. Introducción....................................................................... 187 7.2. Tutela de los MENA........................................................... 188 7.2.1. Identificación de la edad..................................... 188 7.2.2. Protección de los MENA: la repatriación de los menores no acompañados......................... 190 7.2.2.1 Requisitos............................................ 190 7.2.2.2. Aspectos procedimentales de la repatriación............................................ 195 7.2.3. La residencia regular de los MENA.................... 196 7.2.4. Atribución de la Tutela a ONGs, fundaciones o entidades dedicadas a la protección de menores................................................................ 199 7.3. Tratamiento de los menores extranjeros infractores........ 200 7.3.1. La determinación de la edad del infractor menor de edad...................................................... 201 7.3.2. Respuesta penal frente a menores extranjeros infractores y la incidencia de la normativa de extranjería en la adopción de la concreta medida............................................................. 202 7.4. El MENA víctima de delitos.............................................. 205 7.4.1. Menor víctima de trata de seres humanos.......... 205 7.4.2. Menor infractor/Víctima.................................... 209 BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 210 ANEXO..................................................................................... 211 1. Conclusiones del encuentro de Fiscales especialistas en menores y extranjería aprobadas por el Fiscal General del Estado el 15 de septiembre de 2010......................... 211 CONCLUSIÓN Nº 1...................................................... 211

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CONCLUSIÓN Nº 2...................................................... 212 CONCLUSIÓN Nº 3...................................................... 212 CONCLUSIÓN Nº4....................................................... 213 CONCLUSIÓN Nº 5...................................................... 213 CONCLUSIÓN Nº6....................................................... 214 CONCLUSIÓN Nº 7...................................................... 215 CONCLUSIÓN Nº 8...................................................... 216 2. Conclusiones de las jornadas de Fiscales especialistas en extranjería celebradas en Baiona (Pontevedra) los días 4 y 5 de octubre de 2010......................................... 216 3. Conclusiones de las jornadas de Fiscales Delegados de Extranjería de celebradas en Madrid en octubre de 2011. 218 4. Conclusiones de la Instrucción 1/2012 sobre la coordinación del Registro de Menores extranjeros no acompañados.............................................................................. 219 8. PROTOCOLO EXPLICATIVO SOBRE EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS DEL ART. 177 BIS CP.. 221 8.1. Tipo básico......................................................................... 221 8.1.1. Sujeto pasivo........................................................ 221 8.1.2. Ámbito territorial................................................ 221 8.1.3. La acción delictiva............................................... 221 8.1.4. Medios comisivos................................................ 222 8.1.5. Finalidad perseguida en la trata de seres humanos.............................................................. 224 8.2. Los tipos agravados........................................................... 225 8.2.1. Por razón del sujeto pasivo: se ponga en grave peligro a la víctima, sea menor de edad o especialmente vulnerable............................... 225 8.2.2. Por razón del sujeto activo del delito................. 226 8.2.2.1. Prevalerse de la condición pública..... 226 8.2.2.2. Pertenencia a una organización delictiva............................................... 227 8.3. Reincidencia internacional............................................... 228 8.4. Reglas concursales............................................................ 229 8.4.1. El concurso con el delito de inmigración clandestina del art. 318 bis CP............................... 229 8.4.2. Concursos de delitos atendiendo a cada finalidad de la trata............................................... 230 8.4.3. Concursos comunes a todas las modalidades de trata................................................................. 232 8.5. La eximente aplicable a la víctima.................................... 233 8.6. La responsabilidad de la persona jurídica........................ 234

9. PROTOCOLO EXPLICATIVO. LA PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS DE TRATA DE SERES HUMANOS............ 237 9.1. Introducción....................................................................... 237

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9.2. La localización e identificación de las víctimas................ 240 9.2.1. Formación de las autoridades............................. 241 9.2.2. Identificación de la víctima................................. 245 9.2.2.1 Concepto.............................................. 245 9.2.2.2. Quién realiza la identificación........... 246 9.2.2.3. Cómo se realiza la identificación....... 247 9.2.2.4. La entrevista...................................... 247 9.2.2.5. Los indicadores.................................. 248 9.2.2.6. La valoración de la información externa................................................ 255 9.2.2.7. Efectos inmediatos de la identificación.................................................. 255 9.3. El periodo de restablecimiento y reflexión....................... 257 9.3.1. Fundamento........................................................ 257 9.3.2. Propuesta............................................................ 258 9.3.3. Plazo.................................................................... 259 9.3.4. Duración.............................................................. 259 9.3.5 Resolución............................................................ 260 9.3.6 Notificación.......................................................... 261 9.3.7. Efectos en el ámbito asistencial.......................... 261 9.3.8. Efectos sobre la situación administrativa.......... 264 9.4. La exención de responsabilidad........................................ 265 9.4.1. Exención a propuesta de la autoridad por colaboración de la víctima.................................. 265 9.4.2. Exención decidida de oficio por la Delegación o Subdelegación de Gobierno por motivos personales (art. 143.1 párrafo segundo RLOEX).................................................................. 266 9.5. Permiso de residencia —por circunstancias excepcionales— de las víctimas de trata.......................................... 266 9.5.1. Antecedentes....................................................... 266 9.5.2. Procedimiento..................................................... 268 9.5.3. Efectos................................................................. 269 9.5.3.1. Autorización provisional.................... 269 9.5.3.2. Autorización definitiva....................... 269 9.5.3.3. Denegación......................................... 270 9.6. Exención de responsabilidad y permiso de residencia por circunstancias excepcionales ajenas a la condición de víctima de trata......................................................... 270 9.7. Retorno voluntario............................................................ 271 ANEXO: EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL..................................................................... 273 1. Texto actual del Código penal............................................... 273 2. El Anteproyecto.................................................................... 275 2.1. Exposición de Motivos........................................... 275 2.2. Texto del Anteproyecto................................... 275 2.3. Novedades principales........................................... 277

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10. PROTOCOLO EXPLICATIVO DE LOS DELITOS RELATIVOS AL TRÁFICO ILEGAL O LA INMIGRACIÓN CLANDESTINA DE PERSONAS TRAS LA REFORMA DE LA LO 5/2010, DE 22 DE JUNIO............. 279 10.1. Evolución legislativa en torno a la colaboración punible de terceros en el fenómeno migratorio ilegal................ 279 10.1.1. Introducción....................................................... 279 10.1. 2. Tipos penales antes de la reforma de 2010...... 279 10.1.2.1. El delito de colaboración en la inmigración clandestina de trabajadores. Art. 313.1 CP............................. 280 10.1.2.2. El delito de colaboración en el tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas. Art. 318 bis CP........... 281 10.1.2.3. Los compromisos comunitarios: la separación conceptual del tráfico ilegal de personas y la trata de seres humanos......................................... 284 10.2. El art. 318 bis tras la reforma de 2010............................ 286 BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 290 11. PROTOCOLO EXPLICATIVO SOBRE EL DELITO DE CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES EXTRANJEROS SIN AUTORIZACIÓ PARA TRABAJAR (ART. 312.2 IN FINE CP)..................................................... 293 11.1. La persecución penal de las situaciones de explotación laboral de inmigrantes................................................... 293 11.1.1. Introducción....................................................... 293 11.1.2. El delito de contratación ilícita de trabajadores extranjeros como instrumento de lucha contra la inmigración ilegal............................ 294 11.2. Protocolo informativo sobre la Directiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular.......................................................................... 297 11.2.1. Tipificación penal de la sola contratación ilícita (dolosa) de extranjeros en situación irregular.................................................................... 297 11.2.2. ¿Necesidad de reformar el art. 312.2. in fine del Código Penal vigente?............................... 298 BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 299 ANEXO I: JORNADAS DE FISCALES ESPECIALISTAS EN EXTRANJERÍA.............................................................. 299

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1. Conclusiones de las jornadas de Fiscales especialistas en extranjería celebradas en Segovia los días 27 y 28 de octubre de 2008............................................................. 300 2. Conclusiones de las jornadas de Fiscales especialistas en extranjería celebradas en Oviedo los días 15 y 16 de octubre de 2009............................................................. 301 3. Conclusiones de las jornadas de Fiscales especialistas en extranjería celebradas en Baiona (Pontevedra) los días 4 y 5 de octubre de 2010......................................... 302 4. Conclusiones de las jornadas de Fiscales delegados de extranjería celebradas en Madrid en el 2011 en materia de trata de seres humanos. Art. 177 bis CP.................... 303 5. Modelo de actuación coordinada para la investigación y persecución de los delitos contra los derechos de los trabajadores extranjeros (Teruel 28 de noviembre de 2008).............................................................................. 305 Anexo II: Conclusiones de la Circular 5/2011 de la FGE respecto de los delitos de inmigración ilegal del art. 318 bis CP y explotación laboral del art. 312........................ 308 DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS.................................................... 308 DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORESEXTRANJEROS................................................ 311 ANEXO III: EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL................................................................. 312 1.Texto actual del Código penal................................................ 312 2. El Anteproyecto.................................................................... 313 2.1. Exposición de Motivos....................................................... 313 2.2. Texto del Anteproyecto................................... 314 2.3. Novedades principales........................................... 315 12. PROTOCOLO EXPLICATIVO SOBRE AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA EXPULSAR A IMPUTADOS EN PROCEDIMIENTOS PENALES............................. 317 12.1. Regulación legal............................................................... 317 12.2. Autorización de la expulsión de ciudadanos comunitarios.................................................................................. 317 12.3. Aspectos procesales. Tramites del art. 57.7 LOEX.......... 318 12.3.1. Solicitud de la Brigada de Extranjería............... 318 12.3.1.1. Debe solicitarse en procedimientos para los que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años................................................. 318 12.3.1.2. Momento procesal a partir del cual puede pedirse la autorización de expulsión: desde que se cite al ex-

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tranjero para que declare como imputado............................................. 319 12.3.1.3. Momento procesal hasta el que puede pedirse la autorización......... 320 12.3.2. Audiencia del Ministerio Fiscal y las partes..... 325 12.3.3. Resolución por el órgano judicial en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro del plazo de tres días............................................. 328 12.3.4. Efectos de la autorización sobre el procedimiento penal................................................... 329 12.4. Aspectos que deben valorarse en relación al expediente administrativo................................................................ 329 12.5. Aspectos que deben valorarse del proceso penal............ 331 13. PROTOCOLO EXPLICATIVO SOBRE LA SUSTITUCIÓN JUDICIAL DE LA PENA DE PRISIÓN. ARTÍCULO 89 CP............................................................... 335 13.1. Retroactividad de la LO 5/2010 por la que se reforma el art. 89 CP........................................................................ 335 13.2. Ámbito subjetivo.............................................................. 336 13.2.1. Concepto de extranjero que reside ilegalmente en España.................................................... 336 13.2.2. Prueba de la situación de residencia................. 338 13.2.2.1. Carga de la prueba de la situación administrativa del penado.............. 338 13.2.2.2. Medios de prueba de la situación administrativa del penado.............. 340 13.2.2.3. Momento en el que debe verificarse la situación administrativa............. 342 13.2.3. Posibilidad de aplicar el art. 89 CP a ciudadanos comunitarios............................................. 344 13.3. Penas que pueden sustituirse.......................................... 347 13.3.1. ¿Puede sustituirse por expulsión la localización permanente?........................................... 347 13.3.1.1. En un delito....................................... 347 13.3.1.2. En una falta....................................... 349 13.3.2. Otras cuestiones relacionadas con la pena a sustituir........................................................... 350 13.4. Delitos excluidos.............................................................. 352 13.5. Petición de aplicación del art. 89 CP en el escrito de acusación o defensa....................................................... 353 13.6. El trámite de audiencia.................................................... 356 13.7. Razones para no aplicar la expulsión.............................. 359 13.7.1. Determinadas modalidades, circunstancias de comisión y satisfacción de la responsabilidad civil de los delitos................................... 360

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13.7.2. Situación personal. Circunstancias de arraigo o riesgo de que el penado pueda ser condenado a muerte o sometido a un trato inhumano o degradante.................................................... 362 13.8. Posibilidad de aplicar la suspensión de la pena de los arts. 80 y 87 CP o la sustitución del art. 88 CP si no se acuerda la expulsión...................................................... 366 13.9. Momento en que puede acordarse la sustitución de la pena................................................................................ 367 13.9.1. En Sentencia o ejecución................................... 367 13.9.2. ¿Qué motivos justifican aplazar a ejecución la decisión sobre la expulsión?........................... 367 13.9.3. Articulación procesal...................................... 369 13.10. Duración de la expulsión............................................... 369 13.11. Recursos que cabe contra la decisión de expulsión....... 371 13.11.1. Contra Resoluciones del Juzgado de lo Penal.. 371 13.11.2. Contra Resoluciones de la Audiencia Provincial................................................................... 371 13.12. Ejecución de la expulsión............................................... 372 13.12.1. Ingreso en prisión o en un centro de internamiento............................................................. 372 13.12.2. Efectos de la inejecución de la expulsión....... 375 13.12.3. ¿Qué ocurre si una pena se ha sustituido por la expulsión y el penado tiene otros procesos penales pendientes o sentencias no sustituidas?.................................................................. 376 13.12.3.1. Proceso pendiente de celebrar el juicio oral........................................ 376 13.12.3.2. Proceso finalizado........................... 376 13.12.4. Consecuencias del incumplimiento de la expulsión............................................................. 378 13.13. Referencia a la sustitución parcial................................. 380 ANEXO: EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL..................................................................... 382 1.Texto actual del Código penal................................................ 382 2.El Anteproyecto..................................................................... 383 2.1. Exposición de Motivos........................................... 383 2.2. Texto del Anteproyecto................................... 384 2.3. Novedades principales........................................... 385 14. PROTOCOLO EXPLICATIVO SOBRE LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA................ 387 14.1. Concepto y Regulación legal............................................ 387 14.2. Adquisición de la nacionalidad: Modos de adquisición.. 388 14.2.1. Atribución de la nacionalidad española por filiación............................................................ 388

Protocolos

14.2.2. La atribución de la nacionalidad española por nacimiento en España..................................... 389 14.2.2.1. Integración de la segunda generación de extranjeros nacidos en España................................................. 390 14.2.2.2. Los nacidos en España de padres extranjeros si ambos carecen de nacionalidad (apátridas) o si la legislación de éstos no atribuye ninguna nacionalidad al niño.............. 391 14.2.2.3. La atribución de nacionalidad española “iure soli” por filiación desconocida.............................................. 394 14.2.3. Adquisición sobrevenida de la nacionalidad española.......................................................... 395 14.2.3.1. Adquisición de la nacionalidad española por opción........................... 396 14.2.3.2. Supuestos de adquisición de la nacionalidad española por opción:.... 398 14.2.3.3. Adquisición por carta de naturaleza .................................................. 402 14.2.3.4. Adquisición por posesión de estado.................................................... 403 14.2.3.5. Adquisición por residencia............... 404 15. PROTOCOLO EXPLICATIVO SOBRE PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA............................................................................. 415 15.1. Introducción..................................................................... 415 15.2. Causas de pérdida de la nacionalidad española por cualquier nacional.......................................................... 415 15.2.1. Pérdida de la nacionalidad por adquisición voluntaria de otra nacionalidad...................... 415 15.2.1.1. Utilización exclusiva de otra nacionalidad distinta de la española....... 416 15.2.1.2. Residencia habitual en el extranjero ................................................... 417 15.2.1.3. Emancipación................................... 417 15.2.2. Pérdida por renuncia expresa........................... 419 15.2.2.1. La renuncia expresa.......................... 419 15.2.2.2. Tenencia de otra nacionalidad......... 421 15.2.2.3. Residencia habitual en el extranjero ................................................... 421 15.2.3. Pérdida de la nacionalidad para la segunda generación de españoles nacidos en el extranjero................................................................... 422

Extranjería

15.2.4. Excepción a la pérdida de la nacionalidad de los supuestos recogidos en el artículo 24 del Código Civil..................................................... 423 15.3. Causas de pérdida de la nacionalidad española por españoles que no lo sean de origen................................... 424 15.3.1. Pérdida por utilización exclusiva de la nacionalidad a la que hubieran renunciado al adquirir la nacionalidad española...................... 424 15.3.2. Pérdida de la nacionalidad española por entrar voluntariamente al servicio de las armas o ejercer cargo político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno..................................................................... 425 15.3.3. Nulidad de la adquisición de la nacionalidad española.......................................................... 426 15.4. Aspectos registrales del a pérdida de la nacionalidad..... 426 15.5. Recuperación de la nacionalidad española..................... 428

Abreviaturas AJCA:

Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo.

AJI:

Auto del Juzgado de Instrucción.

ATC:

Auto del Tribunal Constitucional

BOE:

Boletín oficial del Estado

CP:

Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre

CE:

Constitución Española de 1978

Cc:

Código Civil

CIE:

Centro de Internamiento de Extranjeros

DGRN:

Dirección General de los Registros y del Notariado

DM:

Decisión Marco

DOCE:

Diario Oficial de la Comunidad Europea

DOUE:

Diario Oficial de la Unión Europea

D/SdG:

Delegado/Subdelegado de Gobierno

ET:

Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo

FDE:

Fiscal Delegado de Extranjería

FGE:

Fiscalía General del Estado

LECR:

Ley de Enjuiciamiento Criminal

LJCA:

Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de junio.

LOEX:

Ley de Extranjería aprobada por Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.

LPL:

Ley de Procedimiento Laboral aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril

LRC:

Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1957

Protocolos

LSC:

Ley de Seguridad Ciudadana aprobada por LO 1/ 1/92, de 21 de febrero

MENA:

menores extranjeros no acompañados

NIE:

Número de Identificación de extranjero

NIF:

Número de identificación fiscal.

ONGs:

Organizaciones no gubernamentales

RDGRN:

Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado

RLOEX:

Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009 (BOE, núm. 103, de 30 de abril de 2011).

RRC:

Reglamento del Registro Civil aprobado por Decreto de 14 de noviembre 1958

SAP:

Sentencia de la Audiencia Provincial

SAN:

Sentencia de la Audiencia Nacional

STC:

Sentencia del Tribunal Constitucional

STS:

Sentencia del Tribunal Supremo

STSJ:

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

TSH:

Trata de Seres Humanos

UCRIF:

Unidad Contra Redes, Inmigración y Falsedades documentales

UE:

Unidad Europea.

UNODOC: Oficina contra la Droga y el Delito de Naciones Unidas

1. Protocolo explicativo sobre la entrada y la denegación de entrada1 1.1. EL DERECHO A ENTRAR A TERRITORIO ESPAÑOL NO SE RECONOCE A LOS EXTRANJEROS CON CARÁCTER DE DERECHO FUNDAMENTAL1 – El Tribunal Constitucional afirma, entre otras, en la sentencia nº 72/2005, de 4 de abril (Tol 619112), que la CE no reconoce un derecho fundamental de los extranjeros a entrar al territorio español (Vid., asimismo, las SSTC nº 94/1993, de 22 de marzo y nº 55/2006, de 6 de marzo). Ello significa que las leyes y los tratados, a los que se remite expresamente el art. 13.1 CE, pueden modular el ejercicio de este derecho por parte de los extranjeros, estableciendo una serie de requisitos y condiciones que deberán ser cumplidas por el extranjero que pretenda acceder al territorio nacional. – En concreto, cabe señalar que es el Título II de la LOEX el que, bajo la rúbrica Régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros, regula, en lo que a nosotros concierne, los requisitos que debe cumplir el extranjero que pretende entrar en España. Atendiendo a la mencionada regulación, la permanencia regular del extranjero en España necesariamente, aunque no solo, exige la entrada de forma regular al territorio nacional. Entrada regular al territorio nacional que, en muchas ocasiones, resulta bastante gravosa para el extranjero debido a la complejidad de los obstáculos que éste ha de sortear para franquear las fronteras nacionales. Y ello porque la política estatal en la materia apuesta por un férreo control de las fronteras. Y en el caso de los extranjeros el haber entrado de forma regular a España constituye, en palabras del Tribunal Constitucional, el “presupuesto lógico y también cronológico” [(STC nº 72/2005, de 4 de abril (Tol 619112)] o el presupuesto necesario [STC nº 236/2007, de 7 de noviembre (Tol 1179106)] para hacer valer la libertad de circulación por el territorio nacional.

Este trabajo ha sido elaborado en el marco de la UFI 11/05 y del Proyecto de Investigación del Ministerio de Economía y Competitividad Ref. DER2011-23492 dirigido por Andreu Olesti Rayo.