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ARBITRAJE DE CONSUMO Revisión crítica del sistema chileno desde una perspectiva comparada

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ARBITRAJE DE CONSUMO Revisión crítica del sistema chileno desde una perspectiva comparada

EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ Director

Proyecto Fondecyt Regular N°1190099, “El arbitraje de consumo en Chile: Análisis críticos y planteamientos para una indispensable revisión de lege ferenda”

tirant lo blanch Valencia, 2020

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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: ISBN: 978-84-1355-742-7 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo..................................................................................................... 17

PRIMERA PARTE ARBITRAJE DE CONSUMO EN EL ÁMBITO EUROPEO EL ARBITRAJE DE CONSUMO EN ESPAÑA: UN CASO DE ÉXITO INTRODUCCIÓN.................................................................................... 23 I. EL ORIGEN DEL ARBITRAJE DE CONSUMO EN ESPAÑA.............. 26 II. DESARROLLO DE LA PRIMERA NORMATIVA............................... 30 1. Competencia territorial y funcional....................................... 30 2. Funciones básicas de las Juntas Arbitrales.............................. 31 3. Convenio arbitral y la oferta pública de adhesión.................. 32 4. Normas arbitrales con particularidades................................. 32 III. CONFIGURACIÓN ACTUAL DEL ARBITRAJE DE CONSUMO ESPAÑOL............................................................................................... 33 1. Características generales........................................................ 35 2. Organización del Sistema Arbitral de Consumo..................... 35 2.1. Funciones de las Juntas............................................... 36 2.2. Composición de las Juntas Arbitrales de Consumo..... 37 2.3. Ámbito competencial.................................................. 38 2.4. Órganos directores de las Juntas Arbitrales de Consumo: Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo y el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo.................................................................... 38 3. Estatuto del árbitro................................................................ 39 4. El convenio arbitral............................................................... 40 5. El procedimiento arbitral....................................................... 42 5.1. Tramitación de la reclamación del consumidor........... 42 5.2. Tramitación de la solicitud de arbitraje.................................. 44 5.3. Tramitación del procedimiento arbitral.................................. 45 5.4. La audiencia.......................................................................... 45 IV. CAMBIOS TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA NUEVA NORMATIVA EUROPEA........................................................................... 47 V. RETOS DEL ARBITRAJE DE CONSUMO ESPAÑOL......................... 50 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 52

Índice

ARBITRAJE EN EL SECTOR DE CONSUMO BANCARIO: LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA DEL “ARBITRAJE DE LAS PREFERENTES” INTRODUCCIÓN.................................................................................... 53 I. LAS ADRS Y LA BANCA: LA NECESIDAD DE UN CAMBIO DE PARADIGMA.......................................................................................... 56 II. LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA: EL “ARBITRAJE DE LAS PREFERENTES”............................................................................................ 61 1. Participaciones preferentes..................................................... 62 1.1. Definición................................................................... 62 1.2. Principales características........................................... 63 2. La razón de la crisis: el error vicio......................................... 64 3. El arbitraje de las participaciones preferentes......................... 68 3.1. Naturaleza del arbitraje.............................................. 68 3.2. Procedimiento arbitral................................................ 71 3.2.1. Comisión Parlamentaria de Seguimiento...... 72 3.2.2. Participación de los “expertos independientes”........................................................ 74 3.2.3. Procedimiento: principales líneas de actuación.............................................................. 76 4. ¿Un verdadero arbitraje? Aspectos a debate........................... 80 III. REFLEXIÓN FINAL........................................................................... 82 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 84 ARBITRAJE DE CONSUMO INTERNACIONAL: CONTEXTO EUROPEO Y REGULACIÓN EN ESPAÑA INTRODUCCIÓN.................................................................................... 87 I. UNIÓN EUROPEA, PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y TUTELA DE SUS DERECHOS........................................................... 88 1. Hacia un nuevo marco normativo para los consumidores en la unión europea.................................................................... 89 2. La importancia de la tutela de los derechos de los consumidores en la unión europea...................................................... 91 2.1. Primeras iniciativas europeas...................................... 91 2.2. Impacto del comercio electrónico y nueva acción normativa........................................................................... 94 3. La apuesta europea por los mecanismos de resolución alternativa y en línea de los litigios de consumo............................ 96 3.1. La nueva regulación de los mecanismos de Resolución Alternativa de Litigios de consumo..................... 96 3.1.1. Elementos principales.................................. 97 3.1.2. Objetivos..................................................... 100

Índice

3.2.

La Plataforma europea de Resolución de Litigios en Línea en materia de consumo..................................... 102

II. EL ARBITRAJE DE CONSUMO INTERNACIONAL EN ESPAÑA EN EL NUEVO MARCO NORMATIVO EUROPEO......................... 105 1. Cuestiones generales.............................................................. 105 2. Ordenación del arbitraje de consumo internacional en españa en el nuevo marco europeo............................................... 108 2.1. Opción monista e internacionalidad del arbitraje....... 108 2.2. La arbitrabilidad las disputas de consumo.................. 110 2.3. Sometimiento al arbitraje y regulación del convenio arbitral....................................................................... 111 2.4. Procedimiento arbitral de consumo transfronterizo.... 115 2.4.1. Sede e idioma del arbitraje........................... 117 2.4.2. Cooperación y coordinación entre autoridades........................................................... 121 2.5. Ley rectora del fondo de la controversia..................... 122 2.6. Emisión del laudo y su circulación internacional........ 124 2.6.1. Emisión del laudo........................................ 125 2.6.2. Circulación internacional del laudo............. 126 III. A MODO DE CONCLUSIÓN............................................................ 130 BIBLIOGRAFÍA CITADA......................................................................... 131 EL ARBITRAJE ONLINE DE CONSUMO EN LA UE Y EN EL REINO UNIDO INTRODUCCIÓN.................................................................................... 137 I. LA NORMATIVA EUROPEA................................................................ 141 1. La Directiva ADR y el Reglamento ODR............................... 141 2. Análisis de la Plataforma Europea ODR................................ 145 II. EL ARBITRAJE ONLINE DE CONSUMO.......................................... 149 1. La Necesidad de Adaptación de la Normativa de Arbitraje al Ámbito Online................................................................... 149 2. Peculiaridades del Arbitraje de Consumo............................... 151 III. LA EXPERIENCIA NACIONAL DEL REINO UNIDO...................... 153 1. El Arbitraje de Online de Consumo....................................... 154 2. El Proceso de Adjudicación.................................................... 156 3. El Ombudsman de Consumo................................................. 159 IV. EL RIESGO DEL FORUM SHOPPING............................................... 162 CONCLUSIÓN......................................................................................... 166 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 168

Índice

SEGUNDA PARTE ARBITRAJE DE CONSUMO EN EL ÁMBITO AMERICANO: EL CASO DE EE.UU., ARGENTINA, BRASIL Y CHILE EL ARBITRAJE DE CONSUMO EN LOS ESTADOS UNIDOS INTRODUCCION.................................................................................... 173 I. LOS ORIGENES, EVOLUCION Y PRACTICAS DEL ARBITRAJE DE CONSUMO........................................................................................ 175 II. LA NORMATIVA FEDERAL: EL ACTO FEDERAL DE ARBITRAJE (FAA).................................................................................................. 177 1. Arbitrabilidad y Comercio Interestatal................................... 178 2. Arbitrabilidad y Autonomía contractual................................ 179 3. Validez: jurisdicción y fundamentos....................................... 180 3.1. La Jurisdicción: ¿la corte o el árbitro?........................ 181 3.2. Los fundamentos: ¿el derecho de los contratos?.......... 182 4. Prevalencia: la norma federal v. La norma estatal................... 183 5. Revisión: control judicial del arbitraje................................... 184 III. EL ARBITRAJE DE CONSUMO: EL PANORAMA EN LOS ESTADOS UNIDOS..................................................................................... 185 1. El Acuerdo Previo o clausula compromisoria......................... 185 1.1. Opiniones en contra................................................... 188 1.2. Opiniones a favor....................................................... 190 2. Arbitraje de clase o colectivo................................................. 192 3. Los costos del arbitraje.......................................................... 194 3.1. Asociación Americana Arbitraje: Costos..................... 196 3.2. JAMS: Costos............................................................. 197 4. Las garantías del debido proceso en el arbitraje de consumo. 198 4.1. Origen........................................................................ 199 4.2. Contenido................................................................... 200 4.3. Críticas....................................................................... 202 5. California: una perspectiva estatal......................................... 203 BIBLIOGRAFÍA CITADA......................................................................... 205 EL SISTEMA NACIONAL DE ARBITRAJE EN EL DERECHO DEL CONSUMO ARGENTINO INTRODUCCIÓN.................................................................................... 209 I. SOCIEDAD Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR............................ 211 1. El dato pre normativo: La sociedad de consumo.................... 211 2. El derecho del consumo desde la Constitución de la Nación Argentina............................................................................... 216

Índice

II. LA NORMATIVA ARGENTINA......................................................... 219 1. El arbitraje en la originaria ley de defensa del consumidor..... 219 2. El arbitraje en la ley de defensa del consumidor del año 2008...................................................................................... 220 3. El decreto 276/1998. La creación del Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo............................................................ 221 4. La Resolución 65/2018 de la Secretaria de Comercio............. 226 5. El arbitraje en el Código Civil y Comercial Argentino............ 229 5.1. La exclusión de las controversias vinculadas a los derechos de usuarios y consumidores como materia sometida a arbitraje. La compatibilización entre el Código Civil y Comercial y la Ley de Defensa del Consumidor................................................................ 231 III. LA MATERIA ARBITRAL: LAS CONTROVERSIAS DE CONSUMO..................................................................................................... 235 IV. LA EXPERIENCIA PRÁCTICA DEL SISTEMA NACIONAL DE ARBITRAJE DE CONSUMO................................................................... 238 V. HACIA UN SISTEMA DE ODR EN LAS RELACIONES DE CONSUMO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA............................................. 240 CONCLUSIONES..................................................................................... 243 BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA.............................................................. 245 ARBITRAJE EN LÍNEA EN CONFLICTOS DE CONSUMO. UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO LUSO-BRASILERO INTRODUCCIÓN.................................................................................... 247 I. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LÍNEA – SCL........................ 248 II. LA EXPERIENCIA PORTUGUESA EN LOS CENTROS DE ARBITRAJE DE CONSUMO...................................................................... 255 III. LA DIRECTIVA 2013/11/UE (DIRECTIVA RAC)............................... 256 IV. ARBITRAJE EN LÍNEA EN CONFLICTOS DE CONSUMO–LA PLATAFORMA DE RESOLUCIÓN DE LITIGIO EN LÍNEA............ 262 V. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL ARBITRAJE EN LÍNEA EN CONFLICTOS DE CONSUMO.......................................................... 267 VI. APLICACIÓN DEL ARBITRAJE EN LÍNEA EN BRASIL POR DECRETO PRESIDENCIAL.................................................................... 273 VII. IMPLEMENTACIÓN DE ARBITRAJE EN LÍNEA A TRAVÉS DE LA PLATAFORMA DE CONSUMIDORES Y PROCESOS................. 274 VIII. REFLEXIONES FINALES................................................................ 276 BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA.............................................................. 277

Índice

EL ARBITRAJE EN EL CONTEXTO DEL SELLO SERNAC INTRODUCCIÓN.................................................................................... 283 I. EL SISTEMA DE ARBITRAJE PROYECTADO EN LA LEY................. 284 1. El contexto del arbitraje en materia de consumo.................... 284 2. El arbitraje dentro del sistema del Sello Sernac...................... 286 2.1. Materias arbitrables.................................................... 289 2.2. Cuantías arbitrables.................................................... 295 2.3. Requisitos para ser designados árbitros ..................... 296 2.4. Costo del arbitraje ..................................................... 298 II. PRINCIPALES REFLEXIONES CONCLUSIVAS SOBRE EL ARBITRAJE INSTAURADO EN EL SELLO SERNAC................................ 299 1. Dependencia del arbitraje al establecimiento del Sello Sernac. 299 2. El fraccionamiento de la mediación y el arbitraje como instancias separadas................................................................... 302 3. Otros tópicos problemáticos.................................................. 308 BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA.............................................................. 310 ARBITRAJE Y SERNAC FINANCIERO: ANALISIS Y UNA PROPUESTA DE MEJORA I. OBSTÁCULOS DEL CONSUMIDOR EN EL ACCESO A LA JUSTICIA..................................................................................................... 315 a) Obstáculos de naturaleza fáctica............................. 316 b) Obstáculos de carácter cultural.............................. 316 II. EL SERNAC FINANCIERO Y EL SELLO SERNAC............................ 318 1. Origen del denominado Sernac Financiero............................. 318 2. El sello Sernac........................................................................ 320 2.1. Definición................................................................... 320 2.2. Competencia y ámbito de aplicación...................................... 321 2.3. Requisitos para acceder al Sello.................................. 321 2.4. Procedimiento para su obtención................................ 322 2.5. Integridad Contractual de los Contratos Tipo............. 323 2.6. Adecuación de Contratos Tipo................................... 323 2.7. Uso y renuncia del Sello Sernac................................... 323 2.8. Pérdida y Revocación del Sello Sernac........................ 324 2.9. Efectos de la revocación o pérdida.............................. 328 3. Ventajas en su obtención........................................................ 328 III. MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS PREVISTOS EN LA IMPLEMENTACIÓN DEL SERNAC FINANCIERO........................................................................................ 329 1. Generalidades........................................................................ 329 2. Requisitos para acceder al sistema......................................... 333

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Requisitos para ser árbitro financiero o mediador y revocación del nombramiento.......................................................... 335 3.1. Requisitos................................................................... 335 3.2. Revocación de la calidad de árbitro o mediador......... 336 4. Competencia e inhabilidades del árbitro financiero y del mediador............................................................................... 336 4.1. Ámbito de competencias............................................. 336 4.2. Exclusión de competencia........................................... 337 4.3. Inhabilidades que afectan al árbitro y al mediador..... 338 5. Designación del árbitro financiero o mediador....................... 338 6. Procedimiento de mediación.................................................. 338 7. Procedimiento seguido ante el árbitro financiero.................... 339 7.1. Facultades del árbitro................................................. 339 7.2. Procedimiento............................................................. 340 7.3. Sentencia y régimen de recursos.................................. 340 7.4. Condena en costas...................................................... 341 7.5. Notificación y cumplimiento del laudo arbitral........... 341 7.6. Incumplimiento de la propuesta o sentencia............... 341 8. Obligación de los servicios de atención de clientes................. 342

IV. PRESENTE Y FUTURO DEL SELLO SERNAC.................................. 343 V. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE MEJORA............................... 344 BIBLIOGRAFÍA CITADA......................................................................... 345 ANÁLISIS CRÍTICO DEL ARBITRAJE DE CONSUMO NO FINANCIERO EN CHILE (Y LAS EXTRAVAGANCIAS DE UN SISTEMA INOPERANTE) INTRODUCCION.................................................................................... 347 I. LA POBRE E INOPERANTE REGULACION CHILENA SOBRE ARBITRAJE DE CONSUMO Y SUS CONSECUENCIAS........................ 350 1. La regla del art. 16 LPDC se aplica solo a los contratos de adhesión................................................................................ 351 2. La regla del art. 16 LPDC le impone al consumidor una carga probatoria desproporcionada....................................... 354 3. La regla del art. 16 no cautela debidamente el derecho de tutela judicial efectiva del consumidor, en su vertiente de acceso al juez natural............................................................. 356 II. EL ARBITRAJE DE CONSUMO Y SUS DIFERENCIAS CON EL ARBITRAJE SOBRE ASUNTOS CIVILES Y COMERCIALES. OTRA DEUDA PENDIENTE DEL SISTEMA CHILENO.............................. 358 1. Arbitraje de consumo y autonomía de la libertad................... 359 2. Algunos tópicos sobre la arbitrabilidad material del conflicto de consumo....................................................................... 364

Índice

2.1. 2.2.

Irrenunciabilidad de derechos del consumidor e imperatividad de las normas que los regulan.................. 364 Arbitraje prohibido y “causas de Policía Local”, art. 230 COT.................................................................... 367

III. MANIFESTACIONES ADICIONALES DEL ESTADO DE ABANDONO LEGISLATIVO DEL ARBITRAJE DE CONSUMO EN CHILE... 370 1. En cuanto a la institucionalidad del arbitraje de consumo..... 371 2. En cuanto a la regulación de los principios aplicables al arbitraje de consumo................................................................. 375 A MODO DE CONCLUSIÓN.................................................................. 376 BIBLIOGRAFÍA CITADA......................................................................... 377 Publicaciones electrónicas.............................................................. 378 CONSIDERACIONES SOBRE LOS MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS EN LÍNEA (ODR) INTRODUCCIÓN.................................................................................... 379 I. EL CRECIMIENTO EN ACTIVIDADES Y SERVICIOS EN LÍNEA...... 380 II. LA APARICIÓN DEL MOVIMIENTO DE ACCESO EFECTIVO A LA JUSTICIA............................................................................................ 382 III. HACIA UNA DEFINICIÓN PARA ONLINE DISPUTE RESOLUTION (ODR)...................................................................................... 384 IV. LAS GENERACIONES DE MECANISMOS ODR.............................. 387 V. ALCANCES A LA CONCEPTUALIZACIÓN DE ODR....................... 388 VI. ODR Y LA SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONTROVERSIAS, ADR.................................................................................................... 389 VII. PANORAMA DE LAS VENTAJAS Y DESAFÍOS DE LA ODR......... 392 1. Las ventajas de los ODR........................................................ 392 2. Los desafíos de la ODR......................................................... 396 VIII. UN CASO DE ODR EN ACCIÓN: EL SISTEMA DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS POR NOMBRES DE DOMINIO .CL. 399 CONCLUSIONES..................................................................................... 401 BIBLIOGRAFÍA CITADA......................................................................... 402

Prólogo Prologar una obra implica anteponer un escrito al comienzo de la misma realizando comentarios sobre ésta o sus autores, introduciendo al lector en su lectura. La tarea que me ha sido solicitada por su director me resulta no solo grata sino, además, me satisface, por la persona de quien proviene la solicitud y por la obra en sí misma considerada, tanto por la materia como por sus participantes. Comenzaré, en primer lugar, por el director de la obra, el Dr. Eduardo Jequier Lehuedé. Le conocí hace unos cuantos años cuando apareció en la Universitat de València para realizar el Programa del Doctorado “Derecho, Empresa y Justicia”. Un programa especial, dirigido fundamentalmente a profesionales del Derecho, españoles y latinoamericanos, cuyo éxito propulsó la conversión del mismo en el actual Master en Derecho, Empresa y Justicia de la Universitat de València. El Dr. Jequier destacó desde el primer momento por su capacidad de trabajo, su continua participación en sesudas discusiones jurídicas y, pese a su inicial tendencia hacia el Derecho Comercial y Mercantil, su atracción tardía por el mundo de las ADR, de la solución extrajurisdiccional de conflictos. Quedé admirada por su ilusión por la tesis doctoral y su dedicación a la misma, compatibilizándola con su tarea profesional en Chile, trabajando compulsivamente y cumpliendo un cronograma marcado por él mismo de forma casi “germánica”, lo que, por mi trayectoria académica, me entusiasmaba. De este modo, culminó su Tesis Doctoral y obtuvo la máxima calificación Sobresaliente cum laude en junio de 2010; una muy buena Tesis Doctoral que acometió sin temores ni ambages con una profundidad y claridad admirable, en la que se ahondaba sobre tres conceptos: arbitraje, sociedades y obligatoriedad arbitral, un cocktel ciertamente complejo. Su trayectoria valenciana, con una Tesis Doctoral en la espalda, ofrecía solidez suficiente a una relación –la nuestra- que ha venido consolidándose con el paso de los años. Su tenacidad ha continuado presente en su actividad académica, docente e investigadora. No en vano los proyectos de investigación que ha liderado son fruto de esas características de su personalidad. Su aportación a la ciencia jurídica chilena es innegable y su incursión en el liderazgo de proyectos de

Silvia Barona Vilar

investigación con perfil internacional garantizan unos resultados altamente satisfactorios, ubicando con ello a la Universidad chilena en lugares de altura en la ciencia jurídica de lengua hispana. Fruto de estos proyectos es la obra que aquí se prologa. Una obra que lleva por título El Arbitraje de Consumo. Revisión Crítica del sistema chileno desde una perspectiva comparada, un análisis de uno de los arbitrajes sectoriales que ha tenido una enorme proyección en numerosos países del mundo occidental, fruto de una realidad económica global, un flujo de consumo nacional e internacional, una eliminación de trabas para el mismo y una etapa en la que el consumidor se ha convertido en el eje de la economía, en el árbitro de la misma. Dicho de otro modo, sin consumo no existe la economía. Ahora bien, tanto más consumo haya, más posibilidades hay de que existan disconformidades, diferencias y conflictos. Una realidad conflictual específica, que requiere de soluciones concretas, debido a la urgencia en muchos casos, a la necesidad de agilidad, a la especificidad de los sujetos consumidores, al desequilibrio entre los sujetos en estas relaciones jurídicas, y un largo etcétera. El estudio del arbitraje de consumo no es nuevo, como tampoco lo es el arbitraje como institución. Aun cuando pareciera que en los últimos tiempos han emergido una serie de sintomatologías que podrían fundar una falsa apariencia de que el arbitraje es un producto de la modernidad, una institución que surge bien avanzado el Siglo XX, un producto de la economía desarrollada, de la globalización, del mundo occidental, la realidad es que es una institución de la Antigüedad, sosteniéndose doctrinalmente que puede remontarse su aparición a la época clásica del Derecho Romano, motivándose que el arbitraje es el origen del proceso judicial, como primera forma de hacer justicia. Y su constante permanencia en textos y constituciones fue innegable, todo y que en la práctica, a medida que se consolidó en los sistemas jurídicos el modelo de contrato social de la Revolución Francesa y el Estado en sentido moderno asumió un rol protagónico en la respuesta frente a los conflictos jurídicos planteables, el arbitraje, institución de partes, libremente aceptada y conformada –a salvo de las manifestaciones compulsorias que fueron paulatinamente emergiendo- perdía fuerza y significado práctico. Entre vaivenes con mayor o menor realidad práctica la institución arbitral permaneció siglo tras siglo.

Prólogo

Las últimas décadas han supuesto una impronta del arbitraje. Desde los últimos años del Siglo XX un movimiento pro-arbitraje ha ido emergiendo, con mayor o menor timidez, de la mano de la Comisión de Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), que elaboró una ley de arbitraje en 1985 que estableció, como norma soft que es, las bases a partir de las cuales más de un centenar de países han venido reformando sus normas arbitrales. Una lluvia de reformas legislativas sobre arbitraje y con ellas la irrupción de los denominados arbitrajes sectoriales, que muy probablemente son los que volvieron a colocar el arbitraje en el mundo jurídico. Arbitraje cooperativo, arbitraje para arrendamientos, arbitraje de consumo, arbitraje en propiedad intelectual, arbitraje societario y un largo etcétera que ha venido acompañando en tiempos más modernos la creación de sistemas arbitrales incluso en el ámbito de los conflictos administrativos. Pareciera como si el arbitraje estuviera de “moda”, acompañando una atomización de Centros de Arbitraje, nacionales e internacionales y una proliferación de árbitros, no siempre adecuadamente capacitados para el ejercicio de estas funciones. La globalización, la situación económica, los avances tecnológicos, las inversiones nacionales e internacionales y el flujo comercial y de consumo, nacional e internacional, fueron en gran medida los causantes de ese nuevo panorama arbitral, presentándose como la “panacea” de la solución de conflictos, en tanto en cuanto “negocio”. Esto casaba a la perfección con una minimización del Estado en el diseño de políticas públicas económicas, favoreciendo la expansión de las “ideas supranacionales e internacionales”, nuevos protagonistas, grandes compañías, lobbies económicos, holdings financieros y bancarios, en suma el profuso protagonismo del mercado que ha conseguido que la economía engullera a la política (Estado). Ha sido en ese escenario de cambios donde la economía ha movido los hilos, donde se ha puesto de manifiesto que los viejos instrumentos que consolidaron el paradigma de Justicia de la modernidad –tribunales judiciales y proceso judicial- frustraban, por inoperantes, las expectativas de la ciudadanía. Un campo abonado a la búsqueda de soluciones fuera de los tribunales, y arrancando con una fuerza inusitada las soluciones extrajurisdiccionales como la mediación y las soluciones sectoriales como el arbitraje para sectores determinados. Uno de ellos es el arbitraje de consumo.

Silvia Barona Vilar

La obra que tienen los lectores en sus manos se centra en el arbitraje de consumo, un sector cuyo crecimiento ha sido imparable, vinculado al desarrollo económico y a la economización del planeta. No se trata de afirmar que el consumidor es un producto de la globalización, dado que a lo largo de la historia de la humanidad hemos asistido a atisbos de protección de los consumidores; piénsese en la existencia de una serie de reglas en el Derecho Romano tendentes a proteger los fraudes de los vendedores a quienes con ellos se relacionaban como compradores. Empero, la consagración de un sistema de protección de los derechos de los consumidores, hito inicial del que debe partirse, es efectivamente fruto de la modernidad, resultado del estado del bienestar social, en el que la tecnología, la producción, la fabricación en masa, los medios de comunicación, la publicidad y un largo etcétera han condicionado social, sicológica, económica y jurídicamente los comportamientos de los hombres y mujeres del S. XX y XXI, motivados por una ráfaga de consumismo que ha invadido la esfera privada de quienes son, en estas relaciones jurídico-económicas, las partes más débiles. Tímidamente el primer hito que surgió fue el del asociacionismo, generando iniciativas estatales tendentes a la protección de los consumidores. Repárese que el nacimiento inicial de este movimiento protector de los consumidores surgió originariamente en EEUU, siendo destacable la creación de la Liga de Consumidores de Nueva York en 1891, en la que se vino a ubicar el germen del origen de los movimientos asociacionistas por consumidores. La expansión posterior a Europa y de ahí a América Latina ha sido imparable. Las acciones se han repetido, nacional, internacional y supranacionalmente, de forma asimétrica, heterogéneas, pero imparablemente. Y en esa larga trayectoria de mecanismos de protección de los consumidores emergió como una estrella en el firmamento, la vía arbitral como cauce de solución específico, propio, adecuado, armónico, respetuoso del sistema de consumo, y muy especialmente de los consumidores. Ahora bien, en esta entrópica evolución los resultados alcanzados han sido divergentes. Los sistemas jurídicos han enfatizado más o menos sobre cauces o vías de solución de los conflictos en consumo: en unos casos se optó por incorporar procedimientos rápidos en sede judicial, en otros por propulsar sistemas arbitrales de consumo sectoriales, diferenciando según fuere sector bancario o sector turístico

Prólogo

o sector de telecomunicaciones, etc, y en otros se ha venido paulatinamente incorporando la mediación como cauce híbrido medarb a la hora de resolver los conflictos en materia de consumo. Pero, lo que si parece resultar fascinante a los legisladores es la incorporación de las tecnologías de última generación en los arbitrajes de consumo, de manera que va el lector a encontrar en los acápites que componen esta obra ora modelos de sistemas arbitrales on line, siquiera sea para sectores específicos de consumo –una suerte de ultrasectorialidad- ora la inexorable irrupción de la inteligencia artificial en sede de resolución arbitral de conflictos de consumo, comenzando a hacerse realidad en Europa a través de algunos instrumentos legales de la Unión Europea que permiten una suerte de acercamiento hacia la robotización arbitral. Se aproxima imparable. Habrá que estar preparados para ello. Los juristas, defensores de las garantías, tendremos que mantener un enorme pulso con los ingenieros, que nos perciben como los grandes lastradores del progreso tecnológico. Llegado a este momento del prólogo nos queda, para completar la presentación de la obra, amén de el liderazgo y buen hacer de su Director así como el tema-materia de la obra, de absoluta actualidad, referirnos a sus autores. Un componente más que ahonda en el atractivo de su lectura. Con la intervención de trece autores que abordarán el statu quo del arbitraje de consumo en Europa –los Profesores Pablo Cortés de Reino Unido, Mª José Catalán Chamorro, Ana Isabel Blanco García y Guillermo Palao Moreno de España-, en Estados Unidos –la Prof. Paula Arias de la Universidad de Miami-, en Argentina –Prof. Gonzalo Martín Rodríguez-, en Brasil –Prof. Joao Pedro Barros Leite-, y por supuesto en Chile –Prof. Maite Aguirrezábal G., Francisca Barrientos, Ignacio Labra, Luis Arancibia, Cristian Rojas y Eduardo Jequier Lehuedé. Amén de ofrecer una visión de derecho comparado del estudio del arbitraje de consumo, tal como reza el título de la obra, la calidad científica de sus participantes viene avalada por un expertise en este ámbito jurídico, fruto de una trayectoria investigadora dedicada al análisis de la solución de los conflictos jurídicos de consumo a través del sistema arbitral. La lectura de esta obra no se percibe, sin embargo, como compartimentos estancos que pertenecen a cada uno de sus autores, sino como una suerte de “diálogo” sucesivo en el que se da la palabra a cada uno de ellos para que puedan trasmitir la transformación de su conocimiento en su pensamiento para

Silvia Barona Vilar

propiciar este diálogo en relación con sus inquietudes de presente y de futuro en torno al arbitraje de consumo. Cumplida mi misión de presentar esta obra, el resto le queda al lector, con el fin de asimilar sin más, interpretar o refutar lo que los autores han transmitido en este trabajo. Y recuerde el lector, como dice el gran filósofo Emilio Lledó, cada acto de lectura, de interpretación de lo que pensaron otros hombres y mujeres, es espejo también de lo que pensamos nosotros. Valencia, a 14 de mayo de 2020

SILVIA BARONA VILAR

Catedrática de D. Procesal, Universitat de València (España)