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George Salomão Leite Glauco Salomão Leite Lenio Streck

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

GEORGE SALOMÃO LEITE GLAUCO SALOMÃO LEITE LENIO STRECK

NEOCONSTITUCIONALISMO Avances y retrocesos NEOCONSTITUCIONALISMO

A lo largo de los procesos de democratización experimentados en varios países de Europa y América Latina en la segunda mitad del siglo pasado surgió un nuevo paradigma en el pensamiento jurídico llamado "neoconstitucionalismo". Sus fundamentos teóricos y ﬁlosóﬁcos, respaldados por un discurso seductor comprometido con los valores éticos y los derechos fundamentales, provocaron un intenso debate sobre sus implicaciones para la Teoría del Derecho y de la Constitución. Este trabajo, sin embargo, recoge estudios críticos sobre diversos elementos de la doctrina neoconstitucional. Investiga sus supuestas virtudes cognitivas, que apunta no sólo a las inconsistencias teóricas y metodológicas, así como para los desvios que surgen de la aplicación equivocada de algunos de sus componentes, tales como la teoría de los princípios y el método de la ponderación. Además, los estudios publicados analizan la relación entre el neoconstitucionalismo y el fenómeno del protagonismo de la función judicial en los sistemas constitucionales contemporáneos, destacando los riesgos de que la expansión excesiva de la justicia constitucional, basada en la discrecionalidad interpretativa y la posibilidad de corrección moral del Derecho, representa para los regímenes democráticos actuales.

monografías

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

NEOCONSTITUCIONALISMO Avances y retrocesos

GEORGE SALOMÃO LEITE GLAUCO SALOMÃO LEITE LENIO STRECK

Traductora

GRACIELA GONZÁLEZ TABORDA Revisora

ALI LOZADA PRADO

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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COLABORADORES ALI LOZADA PRADO: Profesor externo de Teoría del Derecho y Argumentación Jurídica en la Universidad de Alicante/España. Investigador en el estudio del constitucionalismo. ANDRÉ KARAM TRINDADE: Doctor en Teoría y Filosofía del Derecho (ROMA TRE/ITALIA). Profesor del Programa de Pos-Graduación en Derecho de IMED. Coordinador del KATHÁRSIS – Centro de Estudios en Derecho y Literatura de IMED. Profesor de la Facultad Guanambi. Presidente de la Red Brasileña Derecho y Literatura (RDL). Editor de la Colección “Diante da Lei” (Ed. Livraria do Advogado). Productor Ejecutivo del Programa “Direito & Literatura” (TV UNISINOS y TV JUSTIÇA). Abogado. CARLOS ALBERTO GABRIEL MAINO: Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Santiago de Compostela Galicia/España. Profesor del programa de doctorado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Buenos Aires (UCA) y de la Universidad de Buenos Aires (UBA). CARLOS BERNAL PULIDO: Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca/España. Doctor y Master en Filosofía por la Universidad de La Florida/EUA. Docente investigador de la Universidad Externado de Colombia. Abogado. FEDERICO DE FAZIO: Master en Filosofía del por la Universidad de Buenos Aires/Argentina. Becario del Servicio Alemán de Intercambio Académico (Derecho DAAD), con lugar de trabajo en la Universidad de Erlangen/Nuremberg. Abogado. FREDERICO ANTONIO LIMA DE OLIVEIRA: Pos-Doctorando en Derecho por la Universidad de Lisboa (Portugal). Doctor en Derecho de Estado (sub-área – Derecho Constitucional) por la Pontifícia Universidade Católica de San Pablo (PUC-SP). Master en Derecho Público (sub-área – Derecho Administrativo) por la Universidad Federal de Pará (UFPa). Posgraduado en Derecho Ambiental por la Universidad de San Pablo (USP), en Derecho Sanitario por la Universidad de Brasilia (UNB), en Derecho Ambiental y Politicas Publicas por el Núcleo de Altos Estudios Amazónicos (NAEA-UFPa) y en Derecho Electoral por la Universidad Federal de Pará (UFPa). Profesor de la Universidad de Amazonia (UNAMA), de la

Colaboradores

Universidad Estácio de Sá (Belém/Pa), de la Faculdad Ideal (FACI/Pa), en la Graduación y Pos-Graduación (Especialización y Master). Promotor de Justicia del Ministerio Público del Estado de Pará. Es miembro de la Academia Brasileña de Derecho Constitucional (ABDConst), miembro del Instituto Brasileño de Derecho Constitucional (IBDC) y del Instituto “Pimenta Bueno” de constitucionalistas. GEORGE SALOMÃO LEITE: Doctorando en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica de Buenos Aires (UCA). Master en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica de San Pablo (PUC/SP). Presidente de la Escuela Brasileña de Estudios Constitucionales (EBEC). GEORGES ABBOUD: Doctor y Master en Derechos Difusos y Colectivos por la PUC-SP. Profesor del Programa de Pos-graduación de la FADISP-SP. Abogado. GLAUCO SALOMÃO LEITE: Doctor en Derecho Público por la Universidad Federal de Pernambuco (UFPE). Master en Derecho Constitucional por la Pontifícia Universidade Católica de San Pablo (PUC/SP). Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Católica de Pernambuco (UNICAP); de la Universidad Federal de Paraíba (UFPB) y de la Facultad Damas de Instrucción Cristiana (FADIC). Miembro de la Comisión de Estudios Constitucionles de la Orden de los Abogados de Brasil, Seccional Pernambuco. Miembro del grupo Recife de Estudios Constitucionles – REC (CNPq). Abogado. JOÃO PAULO ALLAIN TEIXEIRA: Doctor y Master en Derecho por la Universidad Federal de Pernambuco (UFPE). Profesor de la Facultad de Derecho de Recife (CCJ/UFPE). Profesor del Programa de Pos-Graduación en Derecho de la Universidad Federal de Pernambuco (PPGD/ UFPE). Profesor de la Universidad Católica de Pernambuco (UNICAP). Profesor del Master en Derecho de la Universidad Católica de Pernambuco (UNICAP). Miembro del grupo Recife de Estudios Constitucionales – REC (CNPq). LAURA CLÉRICO: Doctora y Master en Derecho por la Universidad de Kiel/Alemania. Investigadora CONICET: Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires – UBA. Profesora de Derechos Humanos de la Universidad de Erlangen/Nuremberg.

Colaboradores

LENIO LUIZ STRECK: Doctor en Derecho por la Universidad Federal de Santa Catarina – UFSC. Pos-doctor en Derecho por la Universidad de Lisboa. Ex-Procurador de Justicia-RS; Profesor de la UNISINOS-RS y UNESA-RJ. Profesor Visitante de la Universidad Javeriana (CO) y Roma TRE (IT). Miembro Catedrático de ABDCONST-Academia Brasileña de Derecho Constitucional. Presidente de Honor de IHJ-Instituto de Hermeneutica Jurídica. LEONARDO GARCÍA JARAMILLO: Realizando el Master en Humanidades, con énfasis en Política, por la Universidad EAFIT (Medellín/ Colombia). Miembro del Instituto de Estudios Constitucionales “Carlos Restrepo Piedrahita” de la Universidad Externado de Colombia. Profesor de la Universidad EAFIT – Medellín. LUIS MARÍA BANDIERI: Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular de Derecho Constitucional y Director del Centro de Derecho Político de la Pontifícia Universidade Católica de Buenos Aires/Argentina. MARIA LUCIA DE PAULA OLIVEIRA: Doctora en Filosofía de Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Rio de Janeiro – PUC/RIO. Procuradora de la Hacienda Nacional. MIGUEL ÁNGEL PRESNO LINERA: Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo/España. PAULO FERREIRA DA CUNHA: UAM (Laureate International Universities). Coordinador del Proyecto Fundamentación del Derecho y Contrato Constitucional Internacional (FUNADESP-FADISP). Catedrático Fundador de IJI de FDUP. Comité ad hoc para el Tribunal Constitucional Internacional. RAFAEL TOMAZ DE OLIVEIRA: Doctor y Master en Derecho Público por la UNISINOS-RS. Profesor del Programa de Pos-Graduación en Derecho de la UNAERP-SP. Abogado.

PRESENTACIÓN MIGUEL CARBONELL IIJ-UNAM

Brasil ha sido uno de los países en los que la discusión sobre el neo constitucionalismo ha sido más intensa en los años recientes. Los juristas brasileños han protagonizado importantes debates sobre el significado, alcance, relevancia y aplicabilidad práctica del neo constitucionalismo, y al hacerlo han iluminado al resto de sus colegas en América Latina. Esa es una de las razones por las que el pensamiento constitucional brasileño es tan leído, analizado y admirado en nuestro subcontinente. La obra que el lector tiene entre sus manos es un ejemplo notable de lo que acabo de decir, pues reúne a varios de los juristas más importantes de Brasil, pero también ha sabido sumar a muy distinguidos abogados de otros países como Colombia y España, por ejemplo. En realidad en Brasil la discusión sobre el neo constitucionalismo ha sido producto, desde mi punto de vista, de sus propias condiciones internas, a partir de las cuales se ha ido desarrollando cada uno de los tres niveles de análisis que caracterizan precisamente al neo constitucionalismo1. Por un lado hay que considerar la relevancia histórica de la Constitución brasileña de 1988, que responde a un modelo de texto constitucional fuertemente “materializado”, con una extensión notable y un muy sólido catálogo de derechos fundamentales (recogidos en parte en ese monumental artículo 5 que se extiende a través de decenas de fracciones, cada una de ellas referida a uno o más derechos hasta sumar casi ochenta). En segundo lugar también se ha producido en Brasil una interpretación constitucional renovada en la que han surgido técnicas argumentativas con un alto nivel de sofisticación, en las que se han aplica-

He explicado dichos niveles de análisis en CARBONELL, Miguel, “Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis” en la obra colectiva El canon neoconstitucional, Madrid, Trotta, 2010, pp. 153 y siguientes.

Miguel Carbonell

do principios como el de ponderación, el de proporcionalidad, el de pro persona, etcétera. Ha sido notable el protagonismo del Tribunal Supremo de Brasil en muchos casos de alto perfil, incluyendo algunos que han afectado de manera directa a la clase política brasileña. Los jueces no se han limitado a una aplicación neutral del principio de legalidad, sino que enarbolando la Constitución de 1988 y su enorme contenido principialista han jugado un papel político de gran relevancia para el sistema democrático brasileño. Además de aplicar las normas constitucionales a la política partidista, los jueces también han extendido la lógica de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares, recogiendo de esa manera una más o menos antigua postura del debate constitucional alemán, que también es expresión de un rasgo expansivo de los derechos, muy propio de la lógica del neo constitucionalismo. En tercer lugar, hay que señalar el surgimiento de una dogmática constitucional de primerísimo nivel, que en buena medida es resultado de los dos factores anteriores. Es decir, a la vista de un texto constitucional tan renovador y garantista, y contando con jueces fuertemente activistas, era de esperarse que los teóricos del derecho hicieran un esfuerzo por superarse a sí mismos, para estar de ese modo a la altura del momento histórico que se abre a partir de 1988. Y creo que lo han logrado sobradamente. Los libros de teoría jurídica y de teoría constitucional escritos por los juristas brasileños, ya sea de forma individual o de manera colectiva, se encuentran entre la mejor literatura a nivel mundial. La tarea de renovación del discurso jurídico brasileño se ha visto alimentada además por magníficas traducciones que han hecho de, entre otros autores, tres de los grandes renovadores de la literatura jurídica de los últimos 50 años. Me refiero a la publicación en portugués, por editoriales brasileñas, de las obras de Luigi Ferrajoli, Ronald Dworkin y Robert Alexy. Aunque desde coordenadas metodológicas muy diferentes, lo cierto es que se trata de tres autores que han tenido una enorme influencia en la forma de concebir el derecho y de explicar la tarea de los juristas. Creo que los estudiantes de derecho y los abogados brasileños se han beneficiado mucho al haber leído desde

Presentación

hace ya varios años las obras de esos tres titanes del pensamiento jurídico mundial. De modo que, conjuntando un nuevo texto constitucional, un renovado papel de los jueces y una ciencia jurídica con funciones no solamente descriptivas, sino también prescriptivas, tenemos en Brasil todos los elementos que caracterizan al neo constitucionalismo desde mi punto de vista. Ahora bien, eso no significa que el neo constitucionalismo se haya aceptado por los juristas brasileños de una manera acrítica. Celebro que algunos autores hayan abierto debates importantes sobre su alcance y hayan cuestionado incluso la pertinencia de utilizar el concepto mismo de “neo”constitucionalismo puesto que para ellos no hay algo que en realidad sea nuevo, sino que se trata de una visión modernizada del constitucionalismo tradicional o una etapa de desarrollo del positivismo explicado y defendido por autores como Hans Kelsen en la primera mitad del siglo XX. Estamos en presencia de una discusión que sigue abierta y respecto a la cual el lector podrá encontrar varias referencias a lo largo de las páginas siguientes. Se trata de un debate al que recientemente se ha sumado incluso Luigi Ferrajoli, haciendo una crítica muy interesante a varios de los postulados del neo constitucionalismo, como por ejemplo la relevancia del método ponderativo a efecto de resolver posibles conflictos entre derechos2. Como se sabe, autores como Robert Alexy han teorizado el uso de la ponderación y defendido su racionalidad considerando que los jueces deben aplicar en muchos casos concretos normas redactadas en forma de principios, los cuales pueden eventualmente estar en conflicto unos con otros. La influencia de Alexy ha sido notable en el ejercicio de la jurisdicción constitucional de países como España, Colombia, Brasil, Argentina y México, en los que la obra del profesor alemán ha sido leída con fervor. Ferrajoli nos aporta elementos para volver a pensar en la ponderación y en la forma de aplicar también la proporcionalidad, aunque en realidad me temo que su crítica al neo

Ver FERRAJOLI, Luigi, La democracia a través de los derechos, Madrid, Trotta, 2014, así como el debate previo del que, en buena medida, ese libro es resultado: FERRAJOLI, Luigi y otros, Un debate sobre el constitucionalismo, Marcial Pons, DOXA, Madrid, 2012.

Miguel Carbonell

constitucionalismo va más allá de una pura metodología de la aplicación de las normas y abarca al conjunto de sus premisas. En todo caso, ya sea que estemos o no de acuerdo con Ferrajoli o con Alexy, o con las muchas posturas de los demás juristas que han intervenido en este debate, lo cierto es que hemos aprendido mucho y seguiremos aprendiendo mucho a raíz de los planteamientos de todos ellos. No me resta más que agradecer a los coordinadores de este magnífico libro que me hayan permitido redactar estas breves líneas de presentación. Muchas gracias a George y Glauco Salomao Leite, y a Lenio Streck, quienes forman parte de una corriente de pensamiento jurídico a la que admiro por su solidez y por su deseo de situar a nuestra América Latina dentro de los debates importantes de la ciencia jurídica a nivel mundial. Los felicito por esta nueva obra, que se suma a otras también coordinadas o escritas por ellos que en mucho nos han servido para elevar el nivel del derecho constitucional en América Latina. Ojalá que este libro tenga muchos lectores y que sean estos mismos lectores los que sigan contribuyendo y debatiendo sobre el neoconstitucionalismo.

¿El NEOCONSTITUCIONALISMO ES, DE HECHO, UNA POSTURA POSPOSITIVISTA? La búsqueda de una respuesta a partir de la hermenéutica LENIO LUIZ STRECK*

Sumario: I. Nota introductoria. II. La eterna búsqueda de la superación del positivismo. III. La necesidad de esclarecer “la cuestión del positivismo”. IV. Las dichas características del neoconstitucionalismo. V. Aportes Finales. Referencias bibliográficas.

I. NOTA INTRODUCTORIA Ab initio, es preciso tener presente que el termino neoconstitucionalismo incorpora en si una pléyade de autores y posturas teóricas que no siempre pueden ser aglutinadas en un mismo sentido. La ciencia política norte-americana, por ejemplo, llama de new constitucionalismo a los procesos de redemocratización que tuvieron lugar en varios países de la llamada modernidad periférica en las últimas décadas. Entre esos países es posible citar a Brasil, Argentina, los países del este europeo, a África del Sur, entre otros1. Ya en el caso de la teoría del derecho, es posible enumerar una serie de autores, españoles e italianos principalmente, que procuran encuadrar la producción intelectual sobre el derecho a partir de la segunda pos-guerra como neoconstitucionalismo, para referirse a un modelo de derecho que ya no profesa más las mismas perspectivas sobre la fun-

Doctor en Derecho (UFSC); Pos-doctorado en Derecho (Universidad de Lisboa); Ex-Procurador de Justicia-RS; Profesor de UNISINOS-RS y UNESA-RJ; Profesor Visitante de la Universidad Javeriana (CO) y Roma TRE (IT); Miembro Catedrático de ABDCONST-Academia Brasileña de Derecho Constitucional; Presidente de Honor de IHJ-Instituto de Hermenêutica Jurídica. Por todos, verificar: HIRSCHL, Ran. “O novo constitucionalismo e a judicializaçao da política pura no mundo”. Revista de Direito Administrativo, n. 251, mayo/agosto de 2009, pp. 139-175.

Lenio Luiz Streck

damentación del derecho, sobre su interpretación y su aplicación, en el modo como eran pensadas en el contexto del primer constitucionalismo y del positivismo predominante hasta entonces. Así, jusfilósofos como Ronald Dworkin y Robert Alexy (entre otros) representarían, en su mejor luz, el gran viraje teórico operado por el neoconstitucionalismo. Durante la década del 90, me acerqué a esta lectura acerca de los movimientos que marcaron el derecho en la segunda pos-guerra, sin embargo, siempre marcada por una profunda diferencia: el modo como se pensaba y se procuraba dar soluciones para el problema de la interpretación del derecho. En mi caso, mi filiación a las teorías que redescubrieron la hermenéutica aún en la primera mitad del siglo XX (en caso, la fenomenología hermenéutica y la hermenéutica filosófica) siempre me colocó al margen de algunas de las principales conclusiones investigadas por la gran mayoría de los teóricos del neoconstitucionalismo. En verdad, nunca conseguí concordar con el modo de encarar la relación entre derecho y moral o el problema de la interpretación y de la aplicación del derecho en los términos propuestos por el neoconstitucionalismo. Así, si en un primer momento hubo una aproximación entre mi propuesta teórica y el neoconstitucionalismo, eso se dio mucho más por una cuestión nominal (la palabra “neo”, efectivamente, es seductora) de lo que propiamente real. Procuraré explicar esto mejor. En ningún momento me afilié a los postulados teóricos provenientes de la teoría de la argumentación alexiana, que ven una relación de complementariedad entre el derecho y la moral y, la mayoría de las veces (en varias de las ocasiones), colocan la moral como factor de corrección del derecho (véase, por ejemplo, lo que Robert Alexy dice en el texto The dual nature of law, cuando refiere que el Derecho está compuesto por una doble naturaleza: una primera dimensión real, basada en la coerción fáctica de las sanciones jurídicas, y también una dimensión ideal/racional, representada por la pretensión de corrección, esto es, una razón práctica universal que debe permear el discurso jurídico para que tenga validez. Para Alexy, coerción fáctica y pretensión de corrección son dos elementos que deben integrar el concepto de Derecho)2. Tampoco

ALEXY, Robert, The Dual Nature of Law. Ratio Juris, Vol. 23, Issue 2, pp. 167182, Jun. 2010.

¿El neoconstitucionalismo es, de hecho, una postura pos-positivista?

fui partidario de la fórmula/regla de la ponderación como modelo privilegiado de realización del derecho a través de los principios. En verdad, en mis investigaciones, siempre desarrollé una actividad crítica en relación a ambos factores. También nunca pude concordar con aquellas propuestas neoconstitucionalistas que procuraban desarrollar una versión más analítica del fenómeno jurídico, una vez que me afilie a la hermenéutica me arrojaba inexorablemente de plano a la historia y a necesidad de dar cuenta de la tradición sobre la cual reposa el fenómeno jurídico (algo que pasa a lo largo de las preocupaciones de una teoría de matriz analítica). Así en el contexto del que puede ser entendido por neo constitucionalismo, mis ideas siempre representaron mucho más una actitud de crítica de que de asociación o defensa de sus postulados. En este sentido, se torna necesario afirmar que la adopción del nomen juris “neoconstitucionalismo” ciertamente es motivo de ambiguidades teóricas y hasta de mal-entendidos. Reconozco, sin embargo, que, en un primer momento, fue de importancia estratégica la importación del término y de algunas de las propuestas trabajadas por los autores de Europa Ibérica. Esto porque Brasil ingresó tardiamente en este “nuevo mundo constitucional”, factor que, admás, es similar a la realidad europea, que, antes de la segunda mitad del siglo XX, no conocia el concepto de constitución normativa ya considerablemente decantada en el ambiente constitucional estadounidense. Por lo tanto, hablar de neoconstitucionalismo implicaba ir más allá de un constitucionalismo de formas liberales —que, en Brasil, siempre fue un simulacro en años intercalados por regímenes autoritarios— en dirección a un constitucionalismo comprometido, de formas dirigentes, que posibilitase, en todos los niveles, la efectivación de un régimen democrático en Brasil. Por lo tanto, pasadas más de dos décadas de la Constitución de 1988, y teniendo en cuenta las especificidades del derecho brasileño, es necesario reconocer que las características de este neoconstitucionalismo acabaron por provocar condiciones patológicas, que, en nuestro contexto actual, terminan por contribuir a la corrupción del propio texto de la Constitución. Ahora, bajo bandera “neoconstitucionalista”, se defiende, al mismo tiempo, un derecho constitucional de la efectividad; un derecho assombrado por la ponderación de va-

Lenio Luiz Streck

lores; una concretización ad hoc de la Constitución y una pretenciosa constitucionalización del ordenamiento a partir de jergas vacias de contenido y que reproducen el prefijo neo en diversas ocasiones, tales como: neoprocessualismo (sic) y neopositivismo (sic). Todo porque, al fin y al cabo, se acreditó ser la jurisdicción responsable por la incorporación de los “verdaderos valores” que definen el derecho justo (véase, en este sentido, las posturas decurrentes del instrumentalismo procesual). De este modo, queda claro que el neo constitucionalismo representa, apenas, la superación —en el plano teórico-interpretativo— del paleo-juspositivismo (como bien recuerda Luigi Ferrajoli), en la medida en que nada más hace que afirmar las críticas anti formalistas deducidas por los partidarios de la escuela de derecho libre, de la jurisprudencia de los intereses y de aquello que es la versión más contemporánea de esta última, de la jurisprudencia de los valores. Sin embargo, aunque los neoconstitucionalistas sustenten que la decisión de los casos difíciles se da por el uso de la ponderación y que esta sería una forma de racionalidad, pienso que un análisis más profundado (profundizado) apenas consigue apuntar para un hecho: de que las vertientes neoconstitucionalistas apenas substituyeron el juez boca de la ley del positivismo clásico por el “juez de los principios” que decide vía ponderación, de forma argumentativa. Y sin renunciar a la discreción judicial. Por esta razón, es posible decir que, en los términos en que el neoconstitucionalismo viene siendo utilizado, el representa una clara contradicción, esto es, si el expresa un movimiento teórico para lidiar con un derecho “nuevo” (podría decirse, un derecho “pos-Auschwitz” o “pos-bélico”, como quiere Mário Losano), queda sin sentido depositar todas las esperanzas de realización de este derecho en la lotería del protagonismo judicial (mayormente teniendo en cuenta la prevalencia, en el campo jurídico, del paradigma epistemológico de la Filosofía de la consciencia). Una de las críticas más enfáticas al neoconstitucionalismo es hecha por Juan Antonio García Amado, que presenta el neoconstitucionalismo como una doctrina que se consolidó en el escenario mundial por poseer características muy difusas, siendo posible encuadrar diversos autores (con sus diferentes teorías). Entretanto, a pesar de la “falta de

¿El neoconstitucionalismo es, de hecho, una postura pos-positivista?

definición clara y de rigor analítico” que marcan el neoconstitucionalismo, el afirma que hay dos principales comprometimientos de las posturas neoconstitucionalistas: reforzar la influencia política de la ciencia jurídico-constitucional e impulsar el judicialismo. En este sentido, para García Amado, aunque pese, el neoconstitucionalismo surgió como enfrentamiento del positivismo exegético, ellos, al mismo tiempo, se aproximan (en semejanzas estructurales y en pretensiones políticas), bastando observar que: a) en el lugar del legislador racional (positivismo), surge el juez racional (neoconstitucionalismo); b) en el lugar de la ley como el instrumento de justicia ideal, las constituciones pasan a ser la fuente de la justicia objetiva (siendo los jueces traductores de estas verdades axiológicas-jurídicas); c) en la impugnación de la neutralidad de la ciencia jurídica, surge el retorno del papel de la doctrina, lo que, para García Amado, acentúa la actuación de los profesores (que son las personas que poseen más condiciones de dar un parecer sobre el caso), en un retorno al positivismo. Además de todo esto, García Amado coloca diez notas que definen el neoconstitucionalismo: 1. Presencia de un componente material-axiológico en las constituciones, representado por las cláusulas de derechos fundamentales y por las “cláusulas de carácter valorativo”; 2. Constitución como orden de valores; 3. Constitución como reflejo de una orden social necesaria; 4. Orden de valores o moral constitucionalizada como fuerza resolutiva de casos; 5. Mudanza en la idea de argumentación, que pasa a adquirir un carácter demostrativo; 10. El neoconstitucionalismo posee tres componentes filosóficos: el ontológico (objetivismo —orden constitucional de valores), el epistemológico (cognitivismo —los jueces pueden conocer este orden constitucional de valores) y el político y social (elitismo —solo los jueces poseen capacidad de captar este orden de valores constitucional). En el texto analizado, el autor presenta críticas a los dos primeros. En relación a la idea de que las constituciones poseen material axiológico, García Amado afirma que esto no es ninguna novedad (textos constitucionales anteriores al neoconstitucionalismo ya traían este componente), así como expone que este tipo de cláusula (de contenido valorativo) exige una determinación material de su contenido que la constitución no trae. En lo que dice al respecto a la concepción de constitución como orden concreto de valores, García Amado hace una aproximación con la jurisprudencia de los valores, motivo por el cual no habría ninguna novedad del

Lenio Luiz Streck

neoconstiucionalismo al traer los valores para la interpretación del derecho3. Por mi parte, reconozco, ya en la introducción de las ediciones más recientes de Verdad y Consenso4, no hace mayor sentido continuar hacer uso de la expresión “neoconstitucionalismo” para mencionar aquello que esta obra pretende apuntar: la construcción de un derecho democráticamente producido, bajo el signo de una constitución normativa y de la integridad de la jurisdicción. Por esto, para efectos de estas reflexiones, nombrare mi “lugar de habla” como Constitucionalismo Contemporáneo (con iniciales mayúsculas), para referirme al movimiento que despejó en las constituciones de la segunda pos-guerra y que todavía está presente en nuestro contexto actual, evitando los mal-entendidos que permean el termino neoconstitucionalismo.

II. LA ETERNA BÚSQUEDA DE LA SUPERACIÓN DEL POSITIVISMO Tal vez el tema más polémico que atravesó el siglo XX haya sido —y todavía sea— la conceptuación del positivismo5 y la construcción

4 5

Cf. GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores. In: ESPINOSA, F. Mantilla (Ed.). Controversias constitucionales. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2008, pp. 24 ss. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. Sobre esta discusión es importante aclarar, desde ya, que para la Crítica Hermenéutica del Derecho (CHD) el punto fundamental no es comprender el Juspositivismo en sus características superficiales, pero si sus elementos constitutivos de naturaleza filosófica. No es inusual observar reflexiones rasas sobre el tema, como aquellas que dicen: “si el positivismo aplicaba la letra de la ley, el pospositivismo se caracterizará por una abertura interpretativa a los valores”; o “ahora en el pos-positivismo el intérprete no está más aprisionado por los textos legales”. Cuando operamos este nivel, las “rupturas” son apenas diferencias de superfície, y que pueden —como sucede en muchos casos— mantenerse sobre el mismo background. Para la CHD, la cuestión no es apenas identificar las características observables del Positivismo Jurídico, pero el que las sustenta a partir de un prisma filosófico. No me importa, por lo tanto, prima facie, una investigación pormenorizada de todas las versiones juspositivistas, incluyendo las contemporáneas, produciendo un conocimiento meramente enciclopédico y que apenas las describe superficialmente. Lo que interesa es intentar comprender el substracto

¿El neoconstitucionalismo es, de hecho, una postura pos-positivista?

de las condiciones para su superación. Tengo sensibles divergencias con varios jusfilófosos y (neo) constitucionalistas. Una de las posiciones con que discrepo es la de Manuel Atienza, no su crítica al neoconstitucionalismo, y, si, con respecto a su concepto de positivismo. En efecto, pienso que Atienza posee una posición muy restricta en relación al positivismo jurídico. O sea, Atienza (y hablo del maestro español conocido por todos, una vez que esta posición sobre el positivismo tiene larga prevalencia en la teoría europea del derecho) ve el positivismo bajo una perspectiva que no consigue librarse de las viejas características del positivismo exegético-legalista6. Tengo que esta posición —que considero “una visión estricta del positivismo”— está demostrada por la reducción del trabajo investigativo a elementos descriptivos, libre de valores, como si el positivismo fuese apenas eso. Dicho de otro modo, el análisis de Atienza acerca del positivismo parece restringirse al resultado de la “separación entre derecho y moral” y a una lectura de la característica positivista de las “fuentes sociales del derecho” como un simple rechazo del derecho natural, dando a

filosófico del paradigma y que en alguna medida aparece en todas sus expresiones históricamente situadas. Por ejemplo, he dicho que una de las características que funden del Juspositivismo es el relativismo, y esto está de modo diverso en la Escuela de la Exegese (el positivismo, aqui, está em el “yo pongo” como una vonluntad de poder) y en el normativismo kelseneano (en este último la decisión es entendida como un acto de voluntad). Además, podemos pensar que esto persiste en la contemporaneidad con el reconocimiento de la discricionariedad judicial. Observamos, así todo, que Juspositivismo contemporaneo ha procurado desarrollar otros abordages, más sofisticados, sin embargo aún así estas comparten algunos presupuestos filosóficos básicos que desde antes sustentan esta corriente de pensamiento, y sobre estos he centrado mis investigaciones. Como se sabe, Atienza dice que el positivismo es una concepción empobrecida de derecho, porque ella es apenas descriptiva y aleja del derecho todos los elementos valorativos. Claro que concuerdo con esto. Entretanto, el positivismo no puede ser reducido a esta tesis que considero restrictiva. Cf. ATIENZA, Manuel. El sentido del derecho. Barcelona: Ariel; 2004; ______. Sobre Ferrajoli y la superación del positivismo jurídico. In: FERRAJOLI, Luigi; MORESO, José Juan; ATIENZA, Manuel. La teoría del derecho en el paradigma constitucional. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2008; _____. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. 3. ed. San Pablo: Landy, 2006; ______. Dos versiones del constitucionalismo. In: Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), v. 4, n. 1, enero-junio, p. 29-39, 2012; ______; MANERO, Juan Ruiz. Sobre principios y reglas. In: Panóptica, v. 4, n. 3, p. 49-68, 2009.

Lenio Luiz Streck

entender que la vía jusnaturalista seria —aún— posible en esta época de la historia. El jusnaturalismo, en este sentido, sería el locus del neoconstitucionalismo, lugar que también seria ocupado por Dworkin. En mi concepción, el positivismo es bastante más complejo. Esto porque tanto en el primero como en el segundo caso existen reduccionismos que contribuyen a poner claridad a la cuestión. En el primer caso, hay una confusión entre la dimensión de la ciencia del derecho y el ambiente de las prácticas jurídicas. Positivistas más sofisticados —como Kelsen— separaron la ciencia jurídica de la moral, pero no el nivel de las prácticas jurídicas (o política judicial, en las palabras del maestro austríaco). Kelsen no separa el derecho de la moral, pero, si, la ciencia del derecho de la moral. En Kelsen, el científico del derecho no debe orientarse por valores en el momento de ejecutar su tarea descriptiva. Entretanto, los “operadores” del derecho no están necesariamente vinculados a una tal determinación. Pueden seguirla o no, como sucede, por otra parte, con los otros campos predadores de la autonomía del derecho (política, psicología, economía, etc.). Por otra parte, este es el sentido de la discrecionalidad en el sentido fuerte de que habla Dworkin: si, en su acto de elegir, el agente de la decisión transbordar los límites autorizados para la práctica del acto, nadie podrá censurarlo por error. O sea, el acto judicial para Kelsen —el positivista pos-exegético por excelencia— es un acto de voluntad, discrecional, que, en el límite, puede hasta mismo desbordar de la “moldura”, desde que tal decisión sea definitiva. Llamamos a esto de “positivismo normativista” por la simple razón que el juez, para Kelsen, construye normas jurídicas. Y puede hacerlo de forma voluntarista. De otro modo, no creo sea posible, aún hoy, halar en derecho natural o jusnaturalismo. Pienso que no hay espacio para el jusnaturalismo en los contemporáneos paradigmas filosóficos. Vale decir: creer en dicotomía jusnaturalismo-positivismo implica profesar un tipo de objetivismo filosófico (paradigma representacional). Otro problema que me aleja de las concepciones que vienen el positivismo de este modo estricto o restrictivo es la visión que muchos jusfilósofos tienen acerca de Dworkin, colocándolo como un autor jusnaturalista o ético-cognitivista. Se trata de un equívoco. El jusfilósofo americano consumió páginas y páginas para demostrar su posición que afirma ser el derecho un concepto interpretativo. Pues bien, si así lo es, ¿có-

¿El neoconstitucionalismo es, de hecho, una postura pos-positivista?

mo puede el derecho ser interpretativo y natural al mismo tiempo? Por cierto, no pude. Por otra parte, existen contemporáneamente, de Castanheira Neves a Arthur Kaufmann —para referirse apenas estos — posiciones teóricas que procuran posicionarse críticamente frente de esta vetusta dicotomía positivismo vs. Jusnaturalismo. Ya el problema de las fuentes sociales del derecho, va más allá de la cuestión de rechazo del jusnaturalismo, está en la necesidad de anclar la producción normativa del derecho en una autoridad social visible y constituida. Este es uno de los principales puntos de la crítica de Dworkin a Herbert Hart. Crítica absolutamente correcta. Al final, ¿quién dio origen a los principios? Para Dworkin, los principios son padrones que yergan de la historia institucional de una comunidad política. Por cierto esto no representa un retorno al jusnaturalismo. Historia institucional no puede ser algo natural. Y no lo puede por el simple hecho de ser historia. Se torna necesario así, superar (también) los diversos positivismos pos-exegéticos, en los cuales se encuadra el neoconstitucionalismo entendido lato sensu7, ya que ambos, dentro de sus especificidades, acaban por caer en el viejo problema de la discrecionalidad judicial (que, para mí, es la principal característica del positivismo). Por esto, cuando trato del paradigma positivista, no estoy haciendo referencia al exegetismo o al conceptualismo pandectista —escuelas pertenecientes al positivismo primitivo (sintáctico-legalista)—, pero si al positivismo kelseniano, que, en el caso, es responsable por dejar para el órgano aplicado de la norma la capacidad de manifestarse de forma voluntarista, ya que para este la interpretación —en el nivel de las prácticas jurídicas— siempre acaba reducida a un acto de voluntad. No es que esto sea así porque Kelsen crea que la discreción sea algo legítimo o necesariamente bueno. Esto es así porque Kelsen se rindió a los dilemas de la semántica y —fatalistamente— abandonó el nivel contaminado del ambiente propiamente interpretativo del derecho por la pureza de la ciencia. Es por esto que Friedrich Müller afirma —correc-

Importa registrar que Ecio Oto Ramos Duarte sustenta que hay posibilidad de existir un neoconstitucionalismo antipositivista. En este sentido ver Entre constitucionalismo cosmopolita y pluralismo internacional. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2014.