EL FORUM NON CONVENIENS Y SU ADAPTACIÓN AL ÁMBITO EUROPEO
MÓNICA HERRANZ BALLESTEROS Profesor Titular de Derecho Internacional Privado Universidad Nacional de Educación a Distancia
Valencia, 2011
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A SebastiĂĄn por su incansable aliento en todo momento A nuestras dos pequeĂąas (Jimena y Eugenia)
ÍNDICE Abreviaturas .................................................................................
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Prólogo ...........................................................................................
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Introducción ..................................................................................
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PRIMERA PARTE EL FORUM NON CONVENIENS EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN Capítulo I DESARROLLO HISTÓRICO DEL FORUM NON CONVENIENS Y DEL FORUM CONVENIENS I. Proceso histórico de la doctrina del forum non conveniens: su nacimiento en Escocia y posterior extensión a otros ordenamientos jurídicos ......................................................................................... II. Dos realidades diferentes con un mismo objetivo: forum non conveniens y forum conveniens .................................................... 1. Ámbito de actuación de cada una de las doctrinas ............... 1.1. Su intervención sobre los diversos criterios de competencia ..................................................................................... 1.2. Funciones atributiva, confirmativa o correctiva de la competencia ..................................................................... 2. Naturaleza del forum non conveniens y el forum conveniens. 3. Objetivos perseguidos y mecanismos de realización .............
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Capítulo II EL FORUM NON CONVENIENS: CONDICIONES, INTERESES EN PRESENCIA Y FUNCIONES I. Condiciones para el funcionamiento del forum non conveniens . 1. Intervención del demandado .................................................. 2. Existencia de un foro alternativo ........................................... 3. Criterios de atribución de la competencia al foro alternativo 4. Adecuación del foro alternativo de competencia: criterios de valoración................................................................................ 4.1. El modelo británico..........................................................
49 49 55 66 69 71
10
ÍNDICE
4.1.1. Del abuso del proceso a la búsqueda del foro natural: el test Mac Shannon ................................. 4.1.2. Versión actual del forum non conveniens en Gran Bretaña: de la sentencia Spiliada al caso Lubbe 4.2. El paradigma Norte Americano: la sentencia Piper Aircraft Co. v. Reyno ...................................................................... 4.3. Dos ejemplos de una aproximación diferente al concepto de foro apropiado ............................................................. 4.3.1. La práctica canadiense......................................... 4.3.2. La versión más restringida del forum non conveniens: la praxis australiana ................................. II. Intereses en presencia en la decisión del forum non conveniens y su valoración .............................................................................. 1. Intereses privados................................................................... 2. Intereses públicos ................................................................... III. Otra función del forum non conveniens: herramienta de defensa frente al forum shopping .............................................................. 1. Incentivos para el forum shopping ........................................ 2. Forum non conveniens: ¿estrategia anti-forum shopping o algo más? ........................................................................................
71 74 77 82 82 85 87 91 95 107 113 115
SEGUNDA PARTE EL FORUM NON CONVENIENS EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y SU ADAPTACIÓN AL ÁMBITO EUROPEO Capítulo III EXPANSIÓN DEL FORUM NON CONVENIENS VÍA CONVENCIONAL: DEL CONVENIO MUNDIAL DE EXEQUATUR AL CONVENIO DE ELECCIÓN DE FORO I. La declinación de la competencia en el modelo del Convenio mundial de exequatur: intento fallido.......................................... 1. El inicio de las negociaciones ................................................. 2. El paso a una cláusula de corrección de la competencia ...... 2.1. Rasgos caracterizadores del precepto ............................. 2.2. Sistema de funcionamiento de la cláusula ..................... 2.3. Condiciones para suspender el procedimiento ............... 2.4. Incidencia de los intereses privados ............................... 2.5. Sistema condicionado y declinación final de la competencia ..................................................................................... 3. ¿Una concepción propia del forum non conveniens en el marco del Convenio mundial de exequátur?: reflexión de conjunto II. Alcance del forum non conveniens en el Convenio sobre acuerdos de elección de foro de 2005............................................................
121 121 122 123 124 125 129 130 132 133
ÍNDICE
Capítulo IV LA DIFICULTAD DE LA ADAPTACIÓN DEL FORUM NON CONVENIENS AL ÁMBITO EUROPEO I. La resistencia de los países civil law al forum non conveniens . Los valores del modelo civil law. Especial referencia al modelo constitucional ................................................................................ II. La discusión en torno a la discrecionalidad en el ámbito comunitario ............................................................................................... 1. Incompatibilidad del forum non conveniens con el Convenio de Bruselas: las sentencias Berisford y Arkwright ............... 2. Del asunto Harrods a la sentencia Lubbe ............................. 3. La discrecionalidad ante el TJUE .......................................... 3.1. Respuesta del TJUE en el Asunto Owusu y posibles alternativas a la interpretación judicial......................... 3.2. El necesario espacio del forum non conveniens en el marco comunitario: supuesto cierre de un problema actual..... 3.2.1. Primer pronunciamiento post-Owusu: la sentencia Konkola Cooper Mines plc v. Coromin ................ 3.2.2. Pragmatismo del órgano judicial inglés ante el silencio del TJUE ................................................. 3.2.3. Espacio de intervención del forum non conveniens en el marco del Convenio de Bruselas de 1968: referencia al artículo 4 ......................................... III. Forum non conveniens ¿auténtico mecanismo de cooperación?.. 1. Búsqueda de nuevas soluciones ............................................. 1.1. Los principios de ILA ...................................................... 1.2. Los principios del IDI ...................................................... 2. Manifestaciones de la cooperación en función de los actores participantes en la figura clásica del forum non conveniens 2.1. Negociación entre las partes y el órgano judicial: clásico forum non conveniens condicionado................................ 2.2. Otros actores participantes en la cooperación ............... 3. Ejemplos en un espacio integrado ......................................... 3.1. Procedimiento de remisión de los asuntos en las distintas Propuestas ....................................................................... 3.2. Régimen jurídico del artículo 15 del Reglamento (CE) Nº 2201/2003...................................................................
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Conclusiones ..........................................................................................
201
Bibliografía ............................................................................................
203
ABREVIATURAS AA VV
Autores Varios
AC
Aranzadi Civil
ad. ex
ad exemplum
AIDI
Annuaire Institut Droit Internationale
AJIL
American Journal of International Law
AJCL
The American Journal of Comparative Law
AEDIPr
Anuario Español de Derecho Internacional Privado
AEPDIRI
Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales
Am. U. L. Rev
The American University Law Review
AP
Audiencia Provincial
ap. (s)
apartado (s)
art. (s)
artículo (s)
ATC
Auto del Tribunal Constitucional
Baylor L. Rev.
Baylor Law Review
BILJ
Business International Law Journal
BOE
Boletín Oficial del Estado
B. U. Int’l L. J.
Boston University Journal
B. U. L. Rev.
Boston University Law Review
Boston Coll. Third World L.J.
Boston College Third World Law Journal
Brook. J. Int’l L.
Brooklyn Journal International Law
Buff. J. Int’l L.
Buffalo Journal International Law
Cal. L. Rev
California Law Review
Cap.
Capítulo
CC
Código civil
International
Law
CE
Constitución española
CEDH
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
Cambridge L. J.
Cambridge Law Journal
14
ABREVIATURAS
Can. Bus. L. J.
Canadian Business Law Journal
cf., cfr.,
confróntese
cit.
citado
Colum. L. Rev.
Columbia Law Review
Conn. L. Rev.
Connecticut Law Review
Convenio de Bruselas de 1968
Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
Cornell L. Rev.
Cornell Law Review
Cornell Int’l L. J.
Cornell International Law Journal
DIPr.
Derecho internacional privado
DO (DOUE) C
Diario Oficial de la Unión Europea, serie “Comunicaciones e informaciones”
DO (DOUE) L
Diario Oficial de la Unión Europea, serie “Legislación”
ed.
edición (o editor)
EJLR
European Journal of Law Reform
E.L.R
European Law Review
EYIL
European Yearbook of International Law
FJ (FFJJ)
Fundamento (s) Jurídico (s)
Geo. Wash. Law Review
George Washington Law Review
Geo. Wash. J Int’l L. & Econ.
George Washington Journal International Law and Economic
Geo. L. J.
The Georgetown Law Journal
Ga. J. Int’l &Comp. L.
Georgia Journal Comparative Law
Harv.It’l.L.J
Harvard International Law Journal
Harv. L. R.
Harvard Law Review
ICLQ
The International and Comparative Law Quarterly
IPRax
Praxis des Internationalen Privat-und Verfahrensrechts
JDI (Clunet)
Journal de Droit International Privé et de le Jurisprudence Comparé
J. Transnat’l & Pol’y
Journal of Transnational Law & Policy
JUR
Documento de Jurisprudencia disponible en http://www.westlaw.es
International
&
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ABREVIATURAS
Kan. L. Rev.
Kansas Law Review
La Ley
Revista jurídica española de jurisprudencia, doctrina y bibliografía
La Ley (CE)
Revista jurídica española (suplemento Comunidades Europeas)
LQR
The Law Quarterly Review
LEC
Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881
LOPJ
Ley orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial
Melb. U. L. Rev.
Melbourne University Law Review
Minn. L. Rev.
Minnesota Law Review
Mod. L. Rev
Modern Law Review
Monash U. L. Chambers
Monash University Law Chambers
Neb. L. Rev.
Nebraska Law Review
N.I.L.R
Netherlands International Law Review
N.Y.U.L.Rev.
New York University Law Review
op. cit.
obra citada
Ottawa L. Rev.
Ottava Law Review
p. (pp.)
página (s)
p. ej.
por ejemplo
Pace L.Rev.
Pace Law Review
RDP
Revista de Derecho Privado
R. des C.
Recueil des Cours de l’Académie de Droit Internationale de La Haye
R.E.D.C.
Revista Española Constitucional
de
Derecho
R.E.D.I
Revista Española Internacional
de
Derecho
Reglamento (CE) Nº 44/2001
Reglamento del Consejo 44/2001 relativo a la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
Reglamento (CE) Nº 2201/2003
Reglamento del Consejo 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental
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ABREVIATURAS
RPJ
Revista del Poder Judicial
Rev. bel. dr. int.
Revue Belge de Droit International
Rev. crit. dr. int. pr.
Revue Critique de Droit international privé
Rev. Estud. Eur.
Revista de Estudios Europeos
Rev. suisse de dr. int. et dr. europ.Revue Suisse de Droit internacional et droit européene R.I.D.C.
Revue International de Droit Comparé
Riv. dir. int.
Rivista di Diritto internazionale
Riv. dir. int. pr. proc.,
Rivista di Diritto internazionale privato e processuale
Riv. tr. dr. pro. civ.
Rivista trimestralle di Diritto e procedure civile
R.J.C.
Revista Jurídica de Cataluña
Syd. L. Rev.
Sydney Law Review
T.C.
Tribunal Constitucional
T.E.D.H.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Texas Int’l L. J.
Texas International Law Journal
Texas L. Rev.
Texas Law Review
Th.
Thémis (Revue juridique Thémis)
T.J.U.E.
Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TCFDIP
Travaux du Comité Francaise de Droit International Privé
Tul. L. Rev.
Tulnae Law Review
Tulsa J. Int’l & Comp. L.
Tulsa Journal of Comparative Law
U.Miami Inter-Am. L.Rev
University of Miami Interamerican Law Review
Vand. L. Rev
Vanderbilt Law Review
Vand. J. Transnt’l L.
Vanderbilt Journal of Transnational
vid.
véase
vol.
volumen
Vict. U. Wellington L. Rev.
Victoria University of Wellington Law Review
Vi. J. Int’l L.
Virginia Journal of International Law
Wis. Int.L.J.
Wisconsin International Law Journal
U. British Columbia L. Rev.
University British Columbia Law Review
Internacional
&
ABREVIATURAS
U. Chi. L. Rev.
University of Chicago Law Review
U. Pitt. L. Rev.
University of Pittsburgh Law Review
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PRÓLOGO A partir de los años setenta del siglo pasado el derecho procesal internacional se reveló como uno de los tópicos de estudio que más atención recibe por parte de la doctrina iusprivatista. Un interés que ha ido creciendo con el paso de los años pero se acentuó con la creación —tras una serie de hitos claves en el proceso de integración europea—, del espacio de libertad, seguridad y justicia que le dio un impulso definitivo. Y así, hoy es posible afirmar que el derecho procesal internacional es, con toda seguridad, el sector más estudiado de nuestra disciplina. No es pues de extrañar la aparición de esta monografía que prologamos, que se inserta en ese ámbito, en concreto en la competencia judicial internacional, y que aborda un tema de un enorme interés actual. En efecto, se trata de una investigación seria y exhaustiva —culminación del trabajo escrito por la autora como tercer ejercicio de las pruebas de Habilitación nacional al cuerpo de Profesores Titulares— sobre la figura jurídica del forum non conveniens es decir, la facultad del juez para declinar, aún confirmada su competencia, el conocimiento de un determinado asunto. Una figura propia de los países anglosajones pero ausente en el derecho continental europeo. Es evidente que la ignorancia sobre el funcionamiento —e incluso de la existencia—, del forum non conveniens supone, en muchos casos, y en un mundo tan interrelacionado como el actual, una desventaja para quienes están familiarizados con un ordenamiento jurídico europeo continental. El estudio de esta figura jurídica está más que justificado; más aún si tenemos en cuenta que se trata de la primera monografía que la doctrina internacional privatista española le dedica. Pero además, el trabajo realizado por Mónica Herranz tiene una enorme actualidad, porque si bien los argumentos a favor y en contra del ejercicio discrecional de la competencia judicial internacional se han sucedido a lo largo del tiempo, es ahora cuando ha renacido el debate con más intensidad por el deseo, y más aún, la necesidad de conseguir un equilibrio en su regulación, bien sea ésta internacional o comunitaria, entre ambas tradiciones jurídicas. Y es que la resistencia de los países de la Europa continental al reconocimiento de un poder discrecional del juez que viene a intervenir en las normas
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PALOMA ABARCA JUNCO
de competencia judicial internacional previamente fijadas encuentra el nudo gordiano en la protección de valores como la seguridad jurídica o la certeza e incluso en las propias normas constitucionales. También el Tribunal de Justicia a través de su jurisprudencia ha tomado partido. La autora presenta en su trabajo un estudio sobre los interrogantes que se han ido abriendo en torno a este poder discrecional del juez. A lo largo del mismo no sólo va cerrando las cuestiones planteadas por quienes muestran su desconfianza en esta práctica si no que abre otras como consecuencia lógica del completo estudio que realiza. Para ello se vale tanto de un minucioso análisis de la jurisprudencia como también se provee de una bibliografía exhaustiva, elementos necesarios cuando se profundiza en una doctrina que, como el forum non conveniens, se encuentra hoy en continúa evolución. El libro recoge cuestiones tan importantes como las condiciones que, de forma esencial, han de cumplirse para su funcionamiento (la posición del demandado, del demandante o incluso de la autoridad competente en la activación del poder discrecional del juez, la obligatoriedad de que exista un foro alternativo competente, el mecanismo de declinación de la competencia etc…), los diversos tests a los que se somete la valoración del órgano judicial así como los intereses que intervienen a la hora de ejercer o no la competencia. A través de astutos e inteligentes análisis la autora muestra los diferentes modelos existentes así como las desviaciones que en algunos casos ha presentado la práctica jurisprudencial. Interesantísima resulta ser la segunda parte del estudio en la que se abordan las dificultades y contradicciones que surgen en la adaptación del forum non conveniens al ámbito europeo. En ella se examinan también los argumentos a favor del poder discrecional del juez en el ejercicio o no de su competencia; así quienes defienden esta facultad entienden que excluirla supone incluso un agravio a la cultura jurídica anglosajona. Esta última perspectiva ha tomado mayor fuerza como consecuencia de las decisiones adoptadas por el Tribunal de Justicia en varios asuntos. Así, y en lo que hace al objeto del trabajo, el TJUE en el asunto Owusu afirmó la incompatibilidad del poder moderador del juez que le permite declinar su competencia con el sistema de normas de competencia judicial internacional arbitrado en el Convenio de Bruselas de 1968, y por ende en el Reglamento (CE) Nº 44/2001. La autora analiza, desde una
PRÓLOGO
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perspectiva crítica, los efectos de esta decisión, de cuya plena actualidad no puede dudarse, más aún si tenemos en cuenta el proceso de revisión al que se está sometiendo al Reglamento (CE) Nº 44/2001. Asimismo son objeto de atención aquellos supuestos que quedaron sin contestar por el Tribunal planteando, desde una perspectiva doctrinal —pero teniendo en cuenta la jurisprudencia posterior—, las soluciones jurídicas más adecuadas. En esta segunda parte se analiza también cómo, la declinación de la competencia judicial internacional por el tribunal que resulta competente a favor de un segundo tribunal sí ha encontrado su espacio en otras normas, ya sean de fuente convencional o comunitaria. En relación a las primeras, el análisis de las normas convencionales lleva a la autora a la convicción de que se ha llegado a un equilibrio, aunque no del todo satisfactorio, entre las posturas a favor y en contra del poder discrecional del juez, que conduce a una forma particular de entender y aplicar el forum non conveniens. En relación a las normas de fuente comunitaria —cuyo análisis ocupa la última parte de la obra—, el reconocimiento de un poder discrecional al juez se incorpora en textos centrados en proteger intereses materiales, como sucede, por ejemplo, en el caso del derecho de familia, y en particular en la norma que determina la autoridad competente para adoptar medidas de protección sobre los menores; pareciera que para estos supuestos la norma comunitaria y el forum non conveniens persiguen los mismos objetivos y ello permite su incorporación, aun con matices, sin provocar los recelos que sí surgen para otros ámbitos civiles y comerciales. El estudio llega a la conclusión de que poco o nada queda, en las normas comunitarias que incluyen esta figura, de la forma tradicional de entender el poder discrecional del juez que le permite declinar su competencia y que tampoco se ha conseguido, como en principio se afirmó, el establecimiento de un mecanismo de cooperación entre autoridades en los instrumentos que lo contemplan. Y es que, aunque se parte del reconocimiento de un poder discrecional del juez competente para declinar el conocimiento del asunto a favor de otro, la autora concluye tras su análisis que la intención, en estos textos, es sobre todo delimitar o concretar diversos aspectos del poder discrecional del juez en el ámbito comunitario. El libro es pues una muy importante contribución científica al derecho procesal internacional y una herramienta de enorme uti-
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lidad para los estudiosos del derecho y sus prácticos. La profesora Mónica Herranz ha hecho así una gran tarea contribuyendo a la comprensión y el conocimiento, tanto del funcionamiento del forum non conveniens como de los efectos que del mismo se derivan cuando se enfrenten a un litigio con elemento extranjero. Madrid junio 2010 Paloma Abarca Junco Catedrática de Derecho internacional privado de la UNED
INTRODUCCIÓN La apertura de múltiples foros de competencia que permiten al demandante elegir ante cual de todos sustanciar la demanda es consecuencia de la concepción actual y moderna del conflicto de jurisdicciones. En este sentido cuanto mayor sea el grado de heterogeneidad presente en la relación jurídica privada con mayor número de opciones contará el demandante para elegir el tribunal que conozca del asunto. Frente a esta situación el demandado, en principio, no tendrá posibilidad de contraatacar. Decimos en principio porque la articulación de medios de defensa que permiten al demandado llevar la controversia ante un tribunal distinto se han desarrollado en la práctica actual de determinados Estados. En este sentido son ya tradicionales alguno de los mecanismos correctores que sirven al demandado a la hora de combatir la elección hecha por el demandante, entre los que destacan el forum non conveniens o el forum conveniens. Ambas doctrinas se diferencian de otros instrumentos correctivos también de factura anglosajona como por ejemplo las antisuit injuctions. Unos y otros son ejemplo de la divergencia entre dos culturas jurídicas cuya diferencia no está ya en la admisión o rechazo de correctivos a la competencia sino en la propia concepción de la competencia judicial internacional. En el marco concreto del forum non conveniens, este expediente supone el reconocimiento al órgano judicial de un poder discrecional que le permita declinar su competencia1. Con el término declinación, como se concibe en la tradición anglosajona, se hace referencia al rechazo del ejercicio de la competencia por parte del tribunal que ha sido elegido por el demandante2; en consecuencia el criterio por
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Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación SEJ 2007-67381 Derecho civil internacional: pluralidad e interacción de normas internacionales. Problemas de aplicación En el ámbito de este trabajo cuando se aluda a la competencia del segundo tribunal, o al tribunal alternativo, se hace referencia a aquel foro que ha sido elegido por el demandado al instar el funcionamiento del forum non conveniens. Mientras que el primer tribunal, o el tribunal inicialmente elegido, es aquel por el que optó el demandante al presentar su demanda. FAWCETT, J.J., “General Report”, Declining jurisdiction in Private international law. Reports to the XIV th Congress of the International