TEORÍA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA II
COORDINADOR: Walter M. Arellano Torres AUTORES: Jimi Alberto Montero Olmedo José Ramón Narváez Hernández Martín Gustavo Moscoso Salas Walter M. Arellano Torres
manuales
TEORÍA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA II
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Enrique Graue Wiechers Rector
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FACULTAD DE DERECHO Raúl Contreras Bustamante Director
Ricardo Rojas Arévalo Secretario General
COMITÉ EDITORIAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Raúl Contreras Bustamante (Presidente)
Ricardo Rojas Arévalo Jesús de la Fuente Rodríguez (Secretario Técnico)
Abril Uscanga Barradas Consuelo Sirvent Gutiérrez Edgar Corzo Sosa Eduardo Luis Feher Trenschiner Eugenia Paola Carmona Díaz de León Francisco Venegas Trejo Imer Benjamín Flores Mendoza Issa Luna Pla Jacobo Mérida Cañaveral Jesús Alejandro Ham Juárez Jimi Alberto Montero Olmedo Jorge Fernández Ruiz José Dávalos Morales José Gamas Torruco José Ramón Carreño Carlón José Ramón Cossío Díaz Juan Francisco García Guerrero Juan Luis González Alcántara y Carrancá Julián Güitrón Fuentevilla Margarita Beatriz Luna Ramos
María Ascensión Morales Ramírez María Leoba Castañeda Rivas María Macarita Elizondo Gasperín Máximo Carvajal Contreras Miguel Ángel Garita Alonso Mireille Roccatti Velázquez Óscar Vásquez del Mercado Cordero Pedro Salazar Ugarte Porfirio Marquet Guerrero Rafael Quintana Miranda Raúl Carrancá y Rivas Raúl Márquez Romero Rodrigo Brito Melgarejo Ruperto Patiño Manffer Sandra Gómora Juárez Sergio García Ramírez Socorro Marquina Sánchez Sonia Venegas Álvarez Víctor Manuel Garay Garzón Yasmín Esquivel Mossa
COORDINACIÓN EDITORIAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Jesús de la Fuente Rodríguez Coordinador Editorial y Editor
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COMITÉ ASESOR DE LA FACULTAD DE DERECHO Dr. Alberto Fabián Mondragón Pedrero Derecho Mercantil Mtro. Arturo Luis Cossío Zazueta Derecho Penal Dra. Consuelo Sirvent Gutiérrez Derecho Romano e Historia del Derecho Dr. Marco Antonio Zeind Chávez Derecho Administrativo Lic. Héctor Benito Morales Mendoza Estudios Jurídicos - Económicos Lic. Ma. del Carmen Montoya Pérez Derecho Civil Mtra. María del Rosario Valencia Salcedo Derecho Agrario Dr. Filiberto Pacheco Martínez Estudios sobre Comercio Exterior Dra. Margarita Palomino Guerrero Derecho Fiscal Dr. Luciano Silva Ramírez Derecho Constitucional y Amparo Mtra. Lourdes Marleck Rios Nava (encargada) Derecho Internacional Mtra. Carmen Arteaga Alvarado Patentes, Marcas y Derechos de Autor Dra. Elssie Núñez Carpizo Sociología General y Jurídica Dr. Miguel Ángel Garita Alonso Teoría del Estado Dra. Socorro Apreza Salgado Filosofía del Derecho Dr. José Luis López Chavarría Derecho Electoral Mtro. Aquilino Vázquez García Derecho Ambiental Dr. Rodolfo Bucio Estrada Derecho Procesal Lic. Pedro Alfonso Reyes Mireles Derecho de la Seguridad Social Dr. Porfirio Marquet Guerrero Derecho del Trabajo
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
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Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
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Jorge A. Cerdio Herrán
Francisco Muñoz Conde
José Ramón Cossío Díaz
Angelika Nussberger
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
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Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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TEORÍA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA II
Walter M. Arellano Torres (Coordinador)
Jimi Alberto Montero Olmedo José Ramón Narváez Hernández Martín Gustavo Moscoso Salas Walter M. Arellano Torres (Autores)
Ciudad de México, 2021
Copyright ® 2021 La presente obra ha sido dictaminada y aprobada para su publicación, de acuerdo con el sistema de revisión por pares doble ciego, por el Comité Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Cuidado de la edición: Jesús de la Fuente Rodríguez
Teoría Jurídica Contemporánea II Primera edición: 2021
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Walter M. Arellano Torres (coordinador y autor) Jimi Alberto Montero Olmedo (autor) José Ramón Narváez Hernández (autor) Martín Gustavo Moscoso Salas (autor)
© EDITA: FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Ciudad Universitaria, Coyoacán, 04510, Ciudad de México. coordinacioneditorial@derecho.unam.mx © IMPRIME Y DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 - Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100 Ciudad de México. Telf: (55) 65502317 - infomex@tirant.com - www.tirant.com/ mex/ - www.tirant.es Se prohíbe la reproducción parcial o total del contenido de esta obra, así como de sus características de diseño editorial, por cualquier forma o medio analógico o digital, permanente o temporal así como su comunicación pública, distribución y transformación, sin autorización previa y por escrito de los titulares de los derechos protegidos conforme a la Ley Federal del Derecho de Autor. El incumplimiento de lo antes mencionado dará lugar al ejercicio de las acciones que correspondan conforme a la legislación administrativa, civil y penal aplicable en materia de propiedad intelectual. En caso de erratas, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ ISBN (UNAM): 978-607-30-3712-9 ISBN: 978-84-1355-292-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color EDICIÓN: Coordinación Editorial de la Facultad de Derecho
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Índice PRÓLOGO............................................................................................... XIII Raúl Contreras Bustamante
I. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES Martín G. Moscoso Salas Introducción.................................................................................... 1 I.1. ¿Qué son y cuál es la función teórica de los conceptos jurídicos fundamentales?............................................................... 4 I.2. Los conceptos jurídicos fundamentales a la luz de las concepciones y definiciones del derecho................................. 29 I.3. Hacia una nueva visión y reflexión crítica de los conceptos jurídicos fundamentales........................................................ 52 I.4. El principio de imputación ................................................... 55 I.5. Epílogo ................................................................................ 59
II. SANCIÓN E ILICITUD: LA FUNCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO José Ramón Narváez Hernández II.1. Naturaleza del poder ............................................................ 67 II.2. Sanción e ilicitud................................................................... 70 II.3. El necroderecho como derecho lesivo.................................... 76
III. DERECHO SUBJETIVO Y PERSONA Jimi Alberto Montero Olmedo III.1. Concepto de derecho subjetivo.............................................. 93 III.2. Concepto de persona humana .............................................. 108 III.3. Representación...................................................................... 115
IV. ÓRGANO ESTATAL Y ESTADO Walter M. Arellano Introducción ................................................................................... 123 IV.1. El funcionario público. Consideraciones preliminares .......... 124
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Índice
IV.2. La competencia .................................................................... 143 IV.3. Estado, gobierno y derecho................................................... 149
Prólogo La División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM imparte una variedad de programas de especialización, maestría y doctorado, con miras a producir catedráticos, investigadores y jurisconsultos de excelencia, preparados, actualizados y capaces de ofrecer soluciones a los problemas derivados de la realidad nacional e internacional. Después de concluir la edición y publicación de la obra magna de la Enciclopedia Jurídica de la Facultad de Derecho, se determinó que era de suma importancia que los docentes y alumnos de los diferentes Programas de Posgrado contaran también con textos que favorecieran el proceso enseñanza-aprendizaje. La Coordinación Editorial de la Facultad de Derecho se abocó a coordinar esta tarea y encomendó su publicación a la prestigiada Editorial Tirant Lo Blanch –con base en el acuerdo de colaboración suscrito entre dicha Casa Editorial y nuestra institución educativa– para estar en posibilidad de brindar las herramientas pedagógicas necesarias para preparar a los mejores juristas que el país necesita. Una de las obras que forma parte de este nuevo proyecto, es la Teoría Jurídica Contemporánea II, de la autoría de mis estimados amigos y excelentes académicos, los Doctores Martín Gustavo Moscoso Salas, Walter M. Arellano Torres, José Ramón Narváez Hernández y el Licenciado Jimi Alberto Montero Olmedo, quienes se dieron a la tarea de preparar el presente texto que el lector tiene en sus manos. Esta obra que tengo el honor de prologar, está estructurada en cuatro Capítulos. En el primero, se hace referencia a uno de los problemas más trascendentes del Derecho a lo largo de la historia, que es el referente a su propio concepto; mucha tinta se ha gastado en resolver este tema, que aún en nuestros días parece irresoluble; en parte por tratarse de un término con gran profundidad, importancia y hasta ambigüedad; y también por la influencia de las diversas corrientes de pensamiento que siempre pretenden reflejar su tendencia en las definiciones que postulan, muchas veces excluyen-
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Raúl Contreras Bustamante
do a las otras y pocas veces procurando armonizar, hasta donde las diferencias ideológicas lo permiten. Todo un desafío intelectual. Este Primer Capítulo además, relata y cuenta sobre la Teoría de los conceptos jurídicos fundamentales, esenciales, primarios o primitivos; y en contraste, con cuál o cuáles deberían ser ya considerados como secundarios o contingentes. Para ello, se aborda la obra de teóricos del Derecho –clásicos y contemporáneos– para identificar cuál o cuáles conceptos jurídicos deben ser reconocidos como fundamentales y las razones desde donde se argumentan estas consideraciones. También se reflexiona respecto de si el catálogo de los conceptos jurídicos fundamentales debe ser actualizado conforme a las nuevas teorías y tiempos, debido a que se considera que ahora son temas relevantes los relativos al Estado Constitucional, la democracia, los derechos humanos, los principios jurídicos surgidos del Convencionalismo, la moderna argumentación jurídica, entre otros; y por último, se habla del Principio de Imputación y de sus aspectos distintivos. En el Segundo Capítulo, se estudia al Derecho desde una postura teórica voluntarista, pudiendo entenderse como un pathos destinado a castigar las desviaciones que el propio sistema prevé. Esta visión –que a veces sirve para justificar una razón de Estado fuerte– debe mitigarse por necesidad y acompañarse de otros elementos, so pena de convertirla en un mero medio de control social. En el Capítulo Tercero, se abordan temas relevantes en el mundo de la Teoría Jurídica, analizando el concepto de Derecho Subjetivo, entendido a éste como la facultad que tiene una persona –es decir, un derecho-facultad– que se diferencia de la cosa, situación o cualidad respecto de la cual se afirma que se tiene el derecho, mismo que le es conferido a la persona mediante las leyes jurídicas creadas por el legislador, las cuales le imponen límites a su libertad, así como lo debido, en sentido jurídico. Por último, en el Capítulo Cuarto, se hace un análisis jurídicofilosófico sobre la subjetividad del funcionario público, desde la perspectiva ontológica, teleológica y ética, a partir de un enfoque crítico. También se analiza el término “competencia”, a partir de un estudio de la bio-política; y, finalmente, se da cuenta de la re-
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lación que existe entre la noción Estado y Gobierno, así como su vinculación intrínseca y extrínseca con el discurso jurídico. Es motivo de orgullo ver concluida la presente obra, con lo cual sus coautores ven colmados sus esfuerzos, porque también estoy cierto de que la misma constituye una valiosa aportación a la comunidad jurídica del país y al esfuerzo pedagógico que se ha impuesto llevar a cabo la Facultad de Derecho de la Universidad de la Nación. El esfuerzo materializado en estas páginas, constituye una razón de orgullo y demuestra además, la razón por la cual nuestra institución de educación superior en materia jurídica, está clasificada como una de las primerísimas del mundo de habla hispana. Dr. Raúl Contreras Bustamante Director de la Facultad de Derecho, UNAM Ciudad Universitaria, CDMX, Primavera de 2021
I. Conceptos jurídicos fundamentales Martín G. Moscoso Salas
Introducción Uno de los temas más trascendentes del derecho a lo largo de la historia ha sido el referente a su concepto, mucha tinta se ha gastado en resolver el problema que aún en nuestros días parece irresoluble, en parte por tratarse de un término con gran vaguedad y ambigüedad y en parte por la influencia de las diversas corrientes de pensamiento que reflejan su tendencia ideológica en las definiciones que postulan, muchas veces excluyendo a las otras, pocas veces armonizando hasta donde las diferencias ideológicas lo permiten. Esta complejidad de conceptualizar al derecho, en nuestra consideración inicia precisamente cuando los estudiosos tratan de identificar cuál o cuáles son los elementos esenciales o necesarios para su existencia, los que se conocen precisamente con la idea de conceptos jurídicos fundamentales. Así las cosas, han sido muchos los esfuerzos realizados por importantes juristas de diversas épocas y nacionalidades, en su afán de compartir a los demás su concepción del derecho, inspirados quizás en la premisa de que “todas las concepciones del derecho han aportado algún elemento útil a la obra nunca acabada de la Ciencia del Derecho”,1 y precisamente todos estos esfuerzos por añadidura han contribuido simultáneamente a conocer de mejor manera los conceptos jurídicos fundamentales, también llamados primarios o primitivos, conocer sus propias definiciones, funciones, diferencias y finalidades dentro de la teoría general del derecho. En esta tesitura no puede perderse la oportunidad de recordar a Herbert Lionel Adolphus Hart, quien mencionaría en su emblemática obra El concepto de derecho, “que todas las posibles respuestas
Castán Tobeñas, José, Las diversas escuelas jurídicas y el concepto de derecho, Madrid, Reus, 1974, p. 116.
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Conceptos jurídicos fundamentales
dadas a la pregunta ¿qué es derecho? son el resultado de una prolongada reflexión que ha ayudado al tiempo y lugar en que fueron dadas, a crear o inspirar nuestra comprensión sobre el mismo”,2 advirtiéndonos que, en algunos casos, la luz de las concepciones es tan brillante que nos ciega respecto del resto y seguimos así sin una visión clara del conjunto, destacando también que “pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas, y aún paradójicas, como la pregunta ¿qué es derecho?”. No hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas “¿qué es química?”,“¿qué es medicina?”, como la hay para responder a la pregunta “¿qué es derecho?3 Qué mejor para representar este escenario que las palabras de Immanuel Kant, quien en su famosa obra Crítica de la razón pura señalaba sarcásticamente que los juristas siguen buscando una definición del concepto del derecho; o las de Legaz y Lacambra, quien reflexiona: “Hay realmente un algo que llamamos derecho y de lo que pueda preguntarse con sentido por su ser o se trata sólo de una palabra que usamos en distintos contextos”;4 sin olvidar la idea de Flaubert, quien en su Diccionario de los lugares comunes, definió al derecho como “no se sabe qué es”.5 En esa búsqueda igualmente tortuosa pero inevitable y apasionante de todo estudioso del derecho, consistente en adentrarnos en el concepto de derecho y por añadidura y necesidad en sus conceptos jurídicos fundamentales, nos encontramos ahora dentro de la asignatura Teoría Jurídica Contemporánea II que conforma el Plan de Estudios del Posgrado en Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y, por lo tanto, en cumplimiento de dicha misión al abordar la primera unidad de este programa de estudios, en las páginas subsecuentes desentrañaremos, auspiciados desde la que podríamos denominar la teoría de los conceptos jurí-
Hart, H.L.A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004, p. 3. Ibidem, p. 1. 4 Legaz y Lacambra, “Problemas de la actual filosofía del derecho”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Universidad de Granada, núm. 15. La filosofía del derecho en España, 1975, pp. 25 y ss. 5 Atienza, Manuel, Introducción al derecho, México, Fontamara, 2007, p. 9. 2
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Teoría Jurídica Contemporánea II
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dicos fundamentales, de qué hablamos cuando nos referimos a los conceptos jurídicos fundamentales, esenciales, primarios o primitivos y, en contraste, cuál o cuáles serían los considerados como secundarios, particulares o contingentes dentro de los ordenamientos jurídicos; para esta misión acudiremos a la obra de teóricos del derecho clásicos y contemporáneos para identificar cuál o cuáles conceptos jurídicos consideran deben ser reconocidos como fundamentales, primarios o primitivos y las razones desde las que se argumentan estas consideraciones, haciendo notar el papel que desde la teoría general del derecho se les ha encomendado cumplir. Asimismo, incluiremos algunas concepciones del derecho en las que podrán apreciarse, pero sobre todo con fines pedagógicos con variedad según lo recomiendan Radbruch y Stammler, los elementos definitorios que utilizan los tratadistas del derecho para conformarla y desde los que se pueden desprender in situ los conceptos jurídicos fundamentales a los que podríamos considerar recurren para tal fin, ya que se muestran necesarios en cualquier aproximación a la idea, concepción o definición del derecho. También nos adentraremos a las críticas que han recibido por su categorización universal y atemporal sustentada ideológicamente en una visión tradicional del derecho, y reflexionaremos sobre la necesidad de incorporar una nueva visión de los mismos acorde a nuestra realidad jurídica y su propio contexto de donde se podría visualizar desde las teorías de la complejidad y del caos, la necesidad de replanteamiento y evolución de su catálogo tradicional inspirado preponderantemente por las ideas de Kelsen y Hohfeld y creado desde una visión iusprivatista del siglo XIX, hacia uno donde no se excluyan concepciones, se dé el lugar que se merecen a la luz del Estado Constitucional y a la evolución del derecho público y social, a conceptos como democracia, dignidad, derechos fundamentales, entre otros. Finalmente, explicaremos el principio de imputación en relación a sus diferencias con el principio de causalidad y su aplicación respecto a la cientificidad del derecho. Iniciemos sin más preámbulos este interesante recorrido que nos permitirá adentrarnos a las entrañas mismas de los sistemas jurídicos sin dudar que tendrá un beneficio para enriquecer los conocimientos de aquellos interesados en el estudio del derecho.
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Conceptos jurídicos fundamentales
I.1. ¿Qué son y cuál es la función teórica de los conceptos jurídicos fundamentales? Pretendiendo actuar como neófitos en el mundo del derecho, nos centraremos en el planteamiento esencial de nuestro tema de estudio, diseccionando cada uno de sus componentes para comenzar a esbozar una respuesta a nuestra pregunta principal. Asumiendo una actitud científica y acudiendo a la exposición que hace Hobbes en el Leviatán, sobre la importancia de acordar el sentido del lenguaje utilizado para evitar confusiones, procedemos a las definiciones de cada uno de los componentes de nuestro objeto de estudio. Bajo esta perspectiva, primero habremos de definir qué se entiende por concepto. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (RAE) dispone: Concepto, ta Del lat. conceptus. 1. adj. desus. conceptuoso. 2. m. Idea que concibe o forma el entendimiento. 3. m. Sentencia, agudeza, dicho ingenioso. 4. m. Opinión, juicio. 5. m. Crédito en que se tiene a alguien o algo. 6. m. Aspecto, calidad, título. En concepto de gasto. La desigualdad por todos conceptos resulta excesiva. 7. m. Ling. Representación mental asociada a un significante lingüístico. 8. m. desus. feto. Formar concepto 1. loc. verb. Determinar algo en la mente después de examinadas las circunstancias.
Para esta materia atendemos a la acepción lingüística del vocablo “concepto” como la representación mental asociada a un significante lingüístico, es decir, operacionalmente, la identidad entre el significante lingüístico y una idea asociada al mismo, una representación lingüística de una idea, o bien la idea que concibe o forma el entendimiento. Ahora bien, si buscamos el significado de la palabra “jurídico” tenemos lo siguiente: Jurídico, ca Del lat. iuridῐcus. 1. adj. Que atañe al derecho o se ajusta a él.
La definición fundamental es la siguiente, de acuerdo a la RAE: 1. adj. Que sirve de fundamento o es lo principal en algo.