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LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA ANTE LA ENCRUCIJADA DE SU REFORMA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo

Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)

Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones

Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA JURISDICCIÓN

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA ANTE LA ENCRUCIJADA DE SU REFORMA

Editores

MARÍA JESÚS MONTORO CHINER

LUCÍA CASADO CASADO

JOSEP RAMON FUENTES I GASÓ

Prólogo de Jaime Rodríguez-Arana Muñoz

tirant lo blanch

Valencia, 2023

Copyright ® 2023

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Josep Ramon Fuentes i Gasó

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia

TELFS.: 96/361 00 48 - 50

FAX: 96/369 41 51

Email:tlb@tirant.com

www.tirant.com

Librería virtual: www.tirant.es

DEPÓSITO LEGAL: V-2020-2023

ISBN: 978-84-1169-452-0

MAQUETA: Disset Ediciones

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE PRÓLOGO .............................................................................................. 13 JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ PRESENTACIÓN .................................................................................... 29 LUCÍA CASADO CASADO JOSEP RAMON FUENTES GASÓ CAPÍTULO PRIMERO LOS RETOS DEL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ..................... 33 JOSÉ MARÍA BAÑO LEÓN I. INTRODUCCIÓN: LA INEXISTENCIA DE UN SISTEMA COHERENTE DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA ....................................... 33 II. DEFICIENCIAS ESTRUCTURALES DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA VIGENTE .................. 35 1. El contexto jurídico de la ley vigente ......................................... 35 2. La planta jurisdiccional y el derecho al juez predeterminado por la ley ............................................................................... 36 3. La planta jurisdiccional, doble instancia y recurso de casación.. 41 4. El objeto del contencioso-administrativo: actuación administrativa o relación jurídico-administrativa .............................. 42 III. CONSIDERACIÓN FINAL ................................................................ 44 CAPÍTULO SEGUNDO CIENCIA, TECNOLOGÍA, GARANTÍAS. BASES PARA UNA REFLEXIÓN SOBRE LA REFORMA EFECTIVA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA .......................................................................... 47 MARÍA JESÚS MONTORO CHINER I. INTRODUCCIÓN ................................................................................ 48 1. ¿La pandemia como catalizador de reformas? ........................... 48

1. El dilema entre control de legalidad y control de eficacia y eficiencia. ¿Puede reformarse la JCA con independencia del “adelgazamiento” del procedimiento

2. Es factible y, técnicamente aconsejable, comenzar por regular la introducción de técnicas extraprocesales de resolución de conflictos, antes de proceder a una reforma de fondo de la JCA .......................................................................................

V. ¿LA EFICIENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA PASARÍA POR ALIGERAR EL CONTENIDO DE LO SOMETIDO A SU CONOCIMIENTO Y POR REFORZAR, ADEMÁS, SU COMPOSICIÓN? .............................................................. 86

VI. ¿MEDIADOR, ÁRBITRO O JUEZ? vs. ¿MEDIADOR MÁS JUEZ? (LLEGADO EL CASO) 92

1. La mediación y cualquier otra técnica de resolución de conflictos son más efectivas si son voluntarias ................................. 92

2. Una mentalidad distinta o un cambio de paradigma sobre lo que son potestades públicas han de exigirse a quienes representen a las Administraciones o al poder público .................. 94

3. ¿Derribando barreras a la prohibición de disponibilidad de bienes y derechos de las Administraciones y de otros poderes públicos? ¿Cómo proceder sin graves equivocaciones? .... 96

VII. ¿EL JUEZ FRENTE AL EXPERTO (NO NECESARIAMENTE JURISTA)? O, ¿JUNTO AL COLABORADOR-LEGO EXPERTO? ....... 100

8 Índice 2. Reformas legislativas y función constitucional de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .......................................... 49 II. ¿EXISTE UN DEBER DE RECTIFICACIÓN LEGISLATIVA? APUNTES SOBRE EL MANDATO CONSTITUCIONAL DE DAR EFECTIVIDAD A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ......................... 51 1. Certeza y efectividad legislativa “versus” interpretación judicial 51 2. La falsa idea de un poder judicial convertido en el primer poder ........................................................................................ 58 III. BASES CONSTITUCIONALES QUE MOTIVAN LA REFORMA Y ADAPTACIÓN CONSTANTE DE LA LJCA A LA REALIDAD SOCIAL .................................................................................................. 62 1. El contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ....................................................................................... 62 2. La vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales ................................................................................ 70 3. Desde la perspectiva de la repercusión de actos de las Administraciones internas (nacionales) en ámbitos extraterritoriales . 73 IV. ¿JURISDICCIÓN
COLABORATIVA O PROTECTORA? ....................................... 76
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA REVISORA,
76
administrativo? ...........
80

II.

1. Sobre un debate ya iniciado y poco entendido: la composición de los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ..........................................................................................

2. El “Derecho pilotado” como integración de la variable científica en la determinación jurídica. Reserva de jurisdicción y certeza

Y LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA: LA FALTA DE ADAPTACIÓN A UNA REA-

1. Algunas reflexiones en torno a la extensión y límites de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa..................................

1.1. Ámbito subjetivo: las numerosas manifestaciones de la extensión del Derecho administrativo y su necesaria proyección en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ........................................................................

A. La extensión del Derecho administrativo a órganos constitucionales y estatutarios distintos de la administración pública. Acerca del alcance que debe tener el control por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ....

B. La extensión del Derecho administrativo a entidades del sector público con personalidad de derecho privado vinculadas o dependientes de las administraciones públicas y su necesaria proyección en la Jurisdicción

C. La extensión del Derecho administrativo a sujetos privados que ejercen funciones públicas y su necesaria proyección en la Jurisdicción

1.2. Ámbito objetivo: alcance de las competencias de la Jurisdicción

9 Índice
100
científica 104 BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................... 107 CAPÍTULO TERCERO REFLEXIONES SOBRE ALGUNAS DEBILIDADES DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA .................................................. 111 LUCÍA CASADO CASADO I. INTRODUCCIÓN ................................................................................ 113
LIDAD SOCIAL CAMBIANTE. HACIA UN ENSANCHAMIENTO PROGRESIVO DEL ÁMBITO DE COMPETENCIAS ....................... 114
EXTENSIÓN
116
116
119
Contencioso-Administrativa ....................... 124
Contencioso-Administrativa ....................... 128
Contencioso-Administrativa ...................... 131
10 Índice
necesidad
y adaptación a una realidad cambiante ......................... 137 2.1. Incoherencias y déficits en la determinación del objeto del recurso contencioso-administrativo ...................... 137 2.2. La pretendida y no conseguida totalmente superación de la concepción revisora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa desde la perspectiva del objeto del proceso contencioso-administrativo .......... 143 III. ACERCA DE LA EFICACIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA ..................................................................... 145 1. La efectividad de la justicia como exigencia constitucional 148 2. La (in)eficacia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a través de los datos estadísticos .............................................. 151 3. Acerca de los problemas de eficacia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y sus causas ......................................... 172
Dos instituciones clave para
efectividad de la tutela judicial en el ámbito contencioso-administrativo: medidas cautelares y ejecución de sentencias como mecanismos imprescindibles para evitar la frustración de la eficacia práctica del proceso contencioso-administrativo ...................................... 175 4.1. Las medidas cautelares ................................................... 176 A. Marco jurídico y jurisprudencial de la tutela cautelar ............................................................ 176 B. Algunos datos estadísticos sobre la adopción de medidas cautelares ...................................... 182 C. Algunas reflexiones sobre la eficacia de la tutela cautelar ....................................................... 187 4.2. La ejecución de sentencias .............................................. 196 A. La relevancia de la ejecución de sentencias ............ 196 B. Deficiencias y carencias del marco jurídico actual de la ejecución de sentencias. Algunas propuestas de mejora ....................................... 197 5. Otras propuestas para la mejora de la eficacia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .......................................... 205 5.1. La necesaria modificación de las vías administrativas de recurso con el fin de que actúen como verdadero filtro de evitación de litigios contencioso-administrativos ...................................................................... 207 5.2. La potenciación de los medios adecuados de solución de controversias como vía complementaria ................ 214 5.3. Algunas medidas desde la perspectiva procesal en favor de la agilización ......................................................... 220
2. El imprescindible ensanchamiento del objeto del recurso contencioso-administrativo:
de una mayor flexibilidad
4.
la

IV. LA PROGRESIVA EROSIÓN Y DEBILITAMIENTO DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LA

2.

B. La segunda instancia para las sanciones administrativas graves: una asignatura todavía pendiente ....................................................

2.2. Algunos problemas del recurso de casación que suponen un riesgo para su eficacia ....................................

A. Los bajos índices de admisión y algunos déficits en la configuración actual del trámite de admisión

B. Su inserción en un sistema de recursos donde la apelación está muy limitada ........................

C. El problema de los asuntos repetitivos y el riesgo de la litigación en masa: ¿cómo hacer frente a una pluralidad de recursos de casación que versan sobra una misma cuestión de interés casacional sin colapsar el Tribunal Supremo y sin mermar la tutela judicial efectiva de la ciudadanía? ...........................

2.3. El despropósito del recurso de casación autonómica y su necesaria reforma

11 Índice
ALGUNAS DEBILIDADES EN EL SISTEMA DE GARANTÍAS QUE OFRECE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA ..................................................................................... 225
culo a la tutela judicial efectiva ............................................. 226
en
acceso
los recursos .......................... 226
CIUDADANÍA.
1. El actual régimen jurídico de las costas procesales como obstá-
1.1. La aplicación del criterio del vencimiento y su efecto limitador
el
a
235
1.2. La inseguridad jurídica derivada de la actual regulación
................................................... 237
Las deficiencias del actual sistema de recursos en el ámbito contencioso-administrativo
238
contencioso-administrativo .................................................... 238
2.1. La inexistencia de una doble instancia generalizada ......
A. La necesidad de repensar la segunda instancia en el orden jurisdiccional
241
249
251
254
257
263 BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................... 267
..................................................
CAPÍTULO CUARTO LAS LIMITACIONES DEL RECURSO CONTRA LA INACTIVIDAD Y LA NECESARIA REVISIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO ................................................................................ 283 ALEJANDRO HUERGO LORA I. INTRODUCCIÓN ................................................................................ 283 II. LOS PROBLEMAS DEL ACTUAL MODELO ..................................... 286 1. El papel del silencio administrativo en el marco de un contencioso “dual” .......................................................................... 286 2. El mal funcionamiento del recurso contra la inactividad administrativa ............................................................................... 287 3. Los requisitos jurisprudenciales de esta acción procesal ............ 293 4. Conclusiones ............................................................................. 309 III. LA ALTERNATIVA DE LA ADMISIÓN DE ACCIONES NO IMPUGNATORIAS DENTRO DEL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. 311 BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................... 313 CAPÍTULO QUINTO REFLEXIONES SOBRE EL PAPEL DEL JUEZ ADMINISTRATIVO EN LA PANDEMIA DEL CORONAVIRUS ......................................................... 317 CÉSAR CIERCO SEIRA I. INTRODUCCIÓN ................................................................................ 317 II. UN JUEZ QUE AUXILIE (Y CONTRAPESE) A LA AUTORIDAD SANITARIA: EL ATRIBULADO RECORRIDO DE LA AUTORIZACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS GENERALES ............................ 320 III. UN JUEZ QUE CENSURE LAS MEDIDAS PANDÉMICAS DE LA AUTORIDAD SANITARIA: EL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD Y CIENTIFICIDAD EN MATERIA DE SALUD PÚBLICA ............................................................................................ 329 IV. UN JUEZ QUE MANDE HACER A LA AUTORIDAD SANITARIA: LA TUTELA CAUTELAR DE EMERGENCIA .................................. 339 V. FINAL.................................................................................................. 349 BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................... 350

PRÓLOGO

Tengo mucho gusto en escribir estas líneas, a modo de prólogo, a una obra colectiva que, dirigida por las profesoras María Jesús Montoro Chiner, Lucía Casado Casado y por el profesor Josep Ramón Fuentes i Gasó, con trabajos de los profesores José María baño León, María Jesús Montoro Chiner, Lucía Casado Casado, Alejandro Huergo Lora y César Cierco Seira, constituye a día de hoy una de las mejores radiografías de la situación real de una jurisdicción contencioso-administrativa que desde la óptica constitucional todavía presenta muchas sombras que es menester constatar proponiendo, como se hace en esta ejemplar obra colectiva, soluciones. Soluciones que no son fáciles de llevar a cabo dada la proverbial inercia que todavía envuelve a todo lo que se refiera a las estructuras administrativas y de control, cualquiera que sea su naturaleza.

La presente obra colectiva titulada La jurisdicción contenciosoadministrativa ante la encrucijada de su reforma, trae causa de un seminario sobre los problemas actuales de la jurisdicción contenciosoadministrativa celebrado en Tarragona en la Facultad de Derecho de la Universidad Rovira i Virgili. Tal seminario surge del proyecto de investigación “El nuevo rol de los ciudadanos ante la justicia administrativa: la regulación y la implementación de la mediación como sistema de prevención y resolución de conflictos” promovido por el grupo de investigación consolidado de “Territorio, Ciudadanía y Sostenibilidad” de esta Casa de Estudios.

Es de justicia, antes de entrar en materia, un recuerdo entrañable a Manuel Ballbé, inspirador y promotor de los estudios de Derecho Administrativo en la Universidad Rovira i Virgili tal y como pude comprobar allá por los años finales de los noventa del siglo pasado. El me llevó a Tarragona, primero a la Diputación donde constituimos con el INAP, que entonces dirigía, un Centro de Estudios Locales y después a varias actividades académicas. Pienso que sin su impulso y determinación hubiera sido muy difícil contar con un cuerpo de profesores de tanta calidad como el que hoy tiene el área de Derecho Administrativo de esta Universidad.

Esta obra colectiva sobre la que vamos a realizar algunas consideraciones pasa revista a todas las cuestiones medulares de la jurisdic-

ción contencioso-administrativa: la naturaleza, la estructura, el objeto, la extensión y sus límites, la especialización, la doble instancia, la casación, la eficiencia, la eficacia, las medidas cautelares, la ejecución de las sentencias, el recurso frente a la inactividad… y, especialmente, la justicia contencioso-administrativa en tiempos de pandemia. Cuestiones, todas ellas de palpitante y rigurosa actualidad para una jurisdicción que tras la Constitución es fundamentalmente una jurisdicción de protección de los derechos de los ciudadanos frente a los abusos y arbitrariedades del poder público.

Como sabemos, el control judicial propio y especializado de la actividad administrativa no sólo es una garantía inmediata para el administrado, sino que un buen control fuerza al poder público a actuar conforme a los principios de buena administración. El ciudadano debe poder enfrentarse a la Administración con igualdad de armas, por ello es recomendable la existencia de jueces especializados que conozcan el fondo complejo de los asuntos.

Las continuas reformas a las leyes, la creciente cantidad y diversidad de asuntos y la necesidad de una mayor especialización hace necesario contar con jueces cada vez más especializados en materias concretas. Las personas que desempeñan funciones judiciales en el orden contencioso-administrativo, además de disponer de una sólida preparación, deben conocer la realidad sobre la que van a versar sus pronunciamientos, deben discernir sobre las consecuencias de sus fallos y, sobre todo, deben comprender el alcance de la proyección de los valores y principios constitucionales sobre las categorías del Derecho Administrativo.

El control de la actuación de la Administración por parte de los Tribunales es una necesaria exigencia para la efectividad del Estado Constitucional cuya finalidad es la de asegurar los derechos subjetivos y fundamentales sirviendo objetivamente al interés general. Así, la tutela jurisdiccional independiente e imparcial de derechos y libertades del ciudadano frente a la Administración se convierte en una garantía que hace reconocible al Estado social y democrático de Derecho y coadyuva al buen funcionamiento de la Administración. Desde la centralidad de la persona humana a cuyo servicio se dispone el Estado, el pleno control sobre la Administración permite recuperar la confianza en el respeto al conjunto de derechos y deberes que definen

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la posición jurídica del ciudadano base de la convivencia, la justicia y la construcción y afianzamiento del sistema democrático en nuestras sociedades, tal y como se señaló en la Declaración de Santo Domingo el 6 de octubre de 2017 con ocasión del XV Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo dedicado al estudio de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En este sentido la citada Declaración planteó seis tareas que afectan a nuestros sistemas procesales. En primer lugar, es menester redefinir el objeto de control en la jurisdicción contencioso-administrativa. Existe consenso en reconocer la necesidad de superar la jurisdicción contencioso-administrativa, como una jurisdicción que solo atribuye responsabilidad o solo es revisora de actos administrativos, en la que el particular adopta la posición de impugnador del acto administrativo dictado. En tal sentido, no debe exigirse la mediación de un acto para poder recurrir. El Estado debe responder por toda causa, es decir, por todo tipo de actuaciones: acciones, omisiones o supuestos de inactividad, eliminándose los reductos de irresponsabilidad.

En segundo término, es necesario ampliar las pretensiones que se pueden hacer valer en esta sede jurisdiccional especializada. De acuerdo con ello, se propone una amplia admisibilidad de las pretensiones que pueden ser objeto de recurso ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, siendo plenamente justiciables todo tipo de actuaciones y decisiones administrativas (generales y particulares, regladas o discrecionales o regulatorias, etc.).

Tercero, la plenitud de la justiciabilidad de las actuaciones de la Administración debe ser una característica de la jurisdicción contencioso-administrativa. La actividad administrativa es controlable conforme a Derecho bajo la óptica de la prevalencia del interés general y la garantía de los derechos subjetivos y fundamentales, superando la clásica limitación del control de legalidad.

Cuarto, es capital regular mejor la tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo, de manera que las medidas cautelares superen la situación de excepcionalidad, atendiendo principalmente a la prevención de afectación de derechos fundamentales y evitando la inclinación hacia la deferencia a la Administración sin una razonable justificación fundada en el interés general.

15 Prólogo

En quinto lugar, para que la jurisdicción contencioso-administrativa funcione adecuadamente es necesario disponer de una organización jurisdiccional que facilite su accesibilidad. La tutela judicial efectiva como garantía constitucional exige una amplia cobertura y accesibilidad, lo que incide especialmente en la organización de la función de control jurisdiccional, que debe estructurarse en un sistema integrado por niveles desconcentrados territorialmente que permitan atender con igualdad, eficacia y eficiencia a todos los habitantes del territorio nacional.

Finalmente, para alcanzar estos objetivos es imprescindible la dotación de los medios materiales y personales necesarios. La plena tutela jurisdiccional, en términos generales, exige la atención permanente a la situación de los jueces y magistrados, cuyo número, selección y preparación adecuada es esencial para que aquella sea realmente efectiva. A ello se suma la necesaria dotación del personal de colaboración y los recursos materiales suficientes para su correcto funcionamiento.

El derecho a la tutela judicial efectiva reclama que los procesos contencioso-administrativos se realicen con tiempos razonables, evitando que ante la imposibilidad de obtener sentencia el control contencioso-administrativo se debilite y se comprometa la situación del particular exponiéndolo a una situación de indefensión.

La ejecución de las sentencias debe realizarse en tiempo razonable puesto que, de lo contrario, la tutela judicial efectiva es pura quimera. Por eso, como se estudia en la obra colectiva que ahora prologamos, es necesario valorar las medidas que el Derecho Comparado nos ofrece para garantizar la ejecución, sobre todo en las sentencias contrarias a la Administración.

La naturaleza, límites y extensión de la jurisdicción contenciosoadministrativa, cuestión que se aborda brillantemente en esta obra colectiva que prologamos, es una de las cuestiones centrales de la teoría y la práctica del control judicial de la actuación de las Administraciones públicas. La superación del proceso contencioso-administrativo como un proceso al acto administrativo para convertirse en un proceso de protección del derecho facilita desde luego un mejor entendimiento del sentido y funcionalidad del control jurídico que realizan los Jueces y Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa en relación con la actuación de la Administración pública.

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El complejo Gobierno-Administración pública tiene, por mandato constitucional, artículo 103 de la Constitución española de 1978, la obligación de que su actuación esté presidida por el servicio objetivo al interés general. Esta nota de objetividad que tanto tiene que ver con la racionalidad y la argumentación permite al Juez contenciosoadministrativo controlar jurídicamente, como dispone el artículo 106 de la Constitución, el sometimiento, en su actuar, de la Administración a los fines de interés general que la justifican.

La ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998, en la medida que ha superado la naturaleza revisora de esta jurisdicción, ha abierto las puertas, a través del proceso de protección del derecho y del interés legítimo a nuevas perspectivas procesales que permiten controlar jurídicamente el silencio, la inactividad y las actuaciones materiales. Obviamente, una sentencia que condena a la Administración por inactividad, no sería congruente ni razonable que no llevara aparejada el mandato a la Administración de actuar positivamente, incluso en un determinado plazo. Sin embargo, como regla, el poder judicial no debe ir más allá, salvo que la centralidad de los derechos fundamentales de la persona aconseje ordenar a la Administración la adopción de una determinada medida por razones de urgencia.

Para comprender el alcance del denominado activismo judicial en materia de derechos fundamentales, debemos situarnos en el marco constitucional, para desde él, acercarnos al mundo de las relaciones entre actuación administrativa y protección de los derechos fundamentales y al ámbito de las vinculaciones entre actuación administrativa y principios rectores de la política económica y social. Estudiando estas dos cuestiones podremos comprender el alcance, y los límites, que presenta el Derecho Administrativo Español en lo que se refiere a las posibilidades, en sentido negativo y positivo, que ofrece el control jurídico de la actuación administrativa que vulnera derechos fundamentales de la persona o principios rectores de la política económica y social proyectados en concretos y determinados derechos económicos y sociales.

La Constitución española de 1978, como es bien sabido, dispone en el artículo 9.1 que “los ciudadanos y los poderes públicos están sometidos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico”.

17 Prólogo

Por otra parte, en materia de actuación administrativa, sea expresa, presunta, inactiva u omisiva, o vía de hecho, “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”. Por su parte, el artículo 117.3 señala que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales…”.

El artículo 9.2 de la Constitución manda a los poderes públicos, y el judicial obviamente lo es, “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Esta obligación general que debe presidir la actuación de los poderes públicos se concreta en el capítulo tercero de la Constitución, en sede de principios rectores de la política económica y social.

Por su parte, el artículo 10.1 señala con toda claridad que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y la paz social”. Es decir, en el fondo del interés general, que vincula a los poderes públicos, están los derechos inviolables inherentes a la condición de persona que tienen todos los ciudadanos.

En materia de derechos fundamentales, el artículo 53. 1 dispone que estos derechos, artículos 14 a 29 de la Constitución, vinculan a todos los poderes públicos. El párrafo 2 señala que cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de estos derechos ante la jurisdicción ordinaria como, en su caso, ante el Tribunal Constitucional a partir del recurso de amparo. El parágrafo 3 de este mismo precepto dice que los principios rectores de la política económica y social, artículos 39 a 52 de la Constitución, “informarán la práctica judicial”, “aunque sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.

En materia de derechos fundamentales, la tutela se proyecta al ámbito ordinario y a la dimensión constitucional. Por lo que se refiere a la jurisdicción contencioso-administrativa, tenemos que acudir a la ley reguladora de esta jurisdicción, de 13 de julio de 1998. En sede

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constitucional, la regulación podemos consultarla en la ley orgánica del Tribunal Constitucional, de 3 de octubre de 1979.

Por lo que se refiere a los derechos económicos y sociales, regulados en la Constitución española de 1978 bajo la rúbrica de “principios rectores de la política económica y social”, si bien informarán la práctica judicial, no serán alegables ante los Jueces y Tribunales salvo que las leyes así lo consideren. En esta materia, pues, la propia Constitución ha establecido un régimen especial para la tutela de estos derechos que son configurados como principios en nuestra Constitución.

El poder judicial, como poder del Estado que es, como poder público, está obviamente vinculado por todas las previsiones que la Constitución realiza para los poderes de esta naturaleza, si bien lógicamente dichos mandatos generales habrán de aplicarse de acuerdo con su naturaleza específica. Ahora bien, el poder judicial está vinculado por la Constitución y el resto del Ordenamiento jurídico, tal y como dispone el artículo 9.1 CE. Lo que quiere decir, ni más ni menos, que en su tarea jurisdiccional ha de estar sometida a la primera y principal de las fuentes del Derecho y al resto de las fuentes: Constitución, ley, tratados, reglamento, costumbre, principios, jurisprudencia y doctrina.

La propia naturaleza de la jurisdicción contencioso-administrativa, consistente en la protección del derecho, deberá adecuarse a la propia naturaleza de la pretensión, sobre todo en los casos de omisión o inactividad administrativa. El límite, obviamente, va a encontrarse, si es que estamos en sede de derechos económico-sociales o de principios rectores de la política económica y social, en un racional ejercicio, por parte de la Administración, de la técnica presupuestaria. El presupuesto no es ilimitado, pero tampoco puede estar confeccionado irracionalmente, sin tener en cuenta la realidad social o económica y la relevancia de que en un Estado social y democrático de Derecho los derechos y las libertades de los ciudadanos deban ser reales y efectivos.

El marco constitucional, que es el espacio en que habrá de discurrir la cuestión planteada, dispone, en relación con el alcance de la jurisdicción contencioso-administrativa, como antes señalamos, que el control jurídico que hacen los Tribunales se extiende, además de a la legalidad de la potestad reglamentaria y de la actuación administrativa en general, “al sometimiento de la Administración a los fines

19 Prólogo

que la justifican”. Expresión ciertamente relevante que se introduce en el artículo 106 de la Constitución para dar un paso más en orden al sometimiento pleno de la Administración, como dice el artículo 103 de la Constitución, a la Ley y al Derecho. La Administración también puede ser controlada jurídicamente por los Jueces y Tribunales en lo que se refiere a su sometimiento a los fines que la justifican.

Esta cuestión es central. Que el poder judicial pueda controlar jurídicamente el sometimiento de la Administración a los fines que la justifican no quiere decir, ni mucho menos, que dicho poder pueda hacer un juicio genérico acerca de tal sometimiento. Más bien, lo que el precepto quiere decir es que las técnicas jurídicas del control de la discrecionalidad, cuya máxima expresión es la determinación del interés general, deben proyectarse acerca de si la Administración opera bajo el imperio del interés general concreto que preside esa actuación. El poder judicial no puede sustituir la voluntad de la Administración para decirle cómo ha de ejecutar ese interés público porque el poder judicial no debe administrar o gobernar. Pero sí que puede afirmar jurídicamente que se ha producido una desviación de poder.

La funcionalidad y significación jurídica de los derechos fundamentales ha venido, afortunadamente, a alterar la esencia de un Derecho Administrativo quizás demasiado apegado a una perspectiva estática de la autotutela que requería de una nueva explicación, de una justificación a la luz de los parámetros y criterios constitucionales. Puede afirmarse sin exageración que el tratamiento de los derechos fundamentales de la persona y el modelo territorial del poder público han venido a ser las piedras de toque de un nuevo Derecho Administrativo al que hay que acercarse desde la Constitución para proyectar su luz sobre el conjunto de las instituciones, conceptos y categorías de nuestra área de conocimiento.

Otro tema central de esta obra colectiva sobre el que me gustaría, para terminar, hacer alguna consideración, es el de las medidas cautelares. En efecto, la cuestión de las medidas cautelares, a día de hoy, en pleno siglo XXI, con una justicia administrativa lenta y que suele pronunciarse sobre la legalidad de la actuación administrativa cuando esta se ha consumado tiempo atrás, constituye uno de los temas centrales del entero sistema del Derecho Administrativo. Por muchas razones, entre otras, porque el juicio cautelar, que no es un juicio de

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