Issuu

PREVENCIÓN DE LAVADO DE DINERO EN EL SECTOR AUTOMOTRIZ

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PREVENCIÓN DE LAVADO DE DINERO EN EL SECTOR AUTOMOTRIZ

FERNANDO LASCURAIN FARELL

tirant lo blanch Ciudad de México, 2021

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www. tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1397-581-8 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index. php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mí María, por su amor y apoyo incondicional, fuente constante para ser mejor persona. A Fernando y Almudena. A ustedes les pido perdón por mis ausencias, sobre todo las mentales.

“Donde hay buena disciplina, hay orden y rara vez falta la buena fortuna”.

NICOLÁS MAQUIAVELO Discursos sobre la primera década de Tito Libio

Prólogo El libro que el lector tiene en sus manos es el producto de una pasión razonada; sí, este oxímoron ha cobrado vida en el camino que doctor Fernando Lascurain Farell, autor de esta obra, recorrió desde el año 2014 en que inició sus estudios como especialista en prevención de lavado de dinero en el Instituto Nacional de Ciencias Penales, hasta el 15 de abril de 2021 en que obtuvo el título de Doctor en Derecho en la Universidad Panamericana con la tesis denominada: “Análisis jurídico de la comercialización de automotores nuevos en México, a la luz de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita”. Durante todos esos años, he atestiguado la pasión intelectual del doctor Lascurain por razonar el origen y la evolución de las políticas que han servido de base a la legislación en materia de prevención del lavado de dinero; en particular, nuestro autor ha indagado sobre el impacto de estas normas en el sector distribuidor de automotores y decidió dedicar su investigación doctoral a este asunto. La determinación del entonces doctorando Lascurain, llevó a cierto profesor a cuestionarle sobre la pertinencia del estudio pues dudaba que esta materia pudiera “dar para una tesis doctoral”. ¡Vaya que ha dado! y, felizmente, hoy tenemos este libro que constituye un importante aporte para el derecho. El leitmotiv de esta obra lo encontramos en la primera línea de la introducción a la misma pues el sector distribuidor de automotores genera casi dos millones de empleos (de acuerdo con un estudio elaborado en 2018); además de este dato incontrovertible, debemos pensar en el papel importantísimo que ha jugado el sector durante la pandemia por Covid-19 pues, a no dudarlo, gracias a éste llegaron a nuestros hogares productos indispensables que permitieron, literalmente, nuestra sobrevivencia. La importancia de los distribuidores fue reconocida por el gobierno federal quien, en tiempos de pandemia, calificó al sector como actividad esencial. He aquí la trascendencia de que los distribuidores sean, como afirma nuestro autor, objeto de disposiciones en materia de prevención de lavado de dinero. Como puede verse, el impacto de la regulación en uno de los sectores más

Fernando Lascurain Farell

importantes de la economía justifica sobradamente el interés del doctor Lascurain. El libro se compone de tres partes; en la primera de ellas, se pasa revista a los antecedentes de la regulación, el papel de los organismos internacionales e intergubernamentales en las políticas públicas de la materia y la iniciativa de reforma que dio origen a la Ley Antilavado; en este primer capítulo, el autor no se dedica únicamente a proporcionarnos datos duros (aunque lo hace con rigor) sino que, como si fuera un chef que prepara un platillo, adereza con datos curiosos su obra. Así, al leerlo nos podemos enterar que el presidente Franklin D. Roosevelt admitió que la prohibición del alcohol fue una gran hipocresía que logró una abrumadora corrupción o que, en un primer momento, en la iniciativa de Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y de Financiamiento al Terrorismo (así se denominó en su momento, aunque finalmente se suprimió el tema del financiamiento al terrorismo) enviada por el entonces presidente Felipe Calderón, se pretendía que quien violara la restricción al uso de efectivo en las operaciones comerciales objeto de la propia iniciativa fuera a parar a la cárcel. En el segundo capítulo, el doctor Lascurain analiza las principales normas de la Ley Antilavado, su reglamento y sus reglas de carácter general y reflexiona sobre la pertinencia o no de las mismas; con rigor jurídico, desmenuza el trabajo del legislador nacional. En el tercer capítulo estudia diversas normas que rigen al sector distribuidor como, por ejemplo, la Ley Federal de Protección al Consumidor; la Ley de Registro Público Vehicular, y la Ley del Impuesto sobre Tenencia o Uso de Vehículos, y compara las obligaciones derivadas de éstas con las contenidas en la Ley Antilavado para verificar la razonabilidad de la norma. Por último, en las conclusiones del estudio encontramos propuestas para hacer más eficiente la legislación. En toda la obra, nuestro autor demuestra el dominio que tiene tanto de la operación y las normas que regulan al sector distribuidor como de la materia de prevención de lavado. Como el lector podrá constatarlo, el doctor Lascurain nos entrega un estudio riguroso y, al mismo tiempo, ameno. Realizar el prólogo de esta obra ha sido una tarea gratísima. En el momento en que escribo estas líneas, recuerdo al hoy doctor Lascurain como un excepcional estudiante de nuestro querido INACIPE

Prólogo

retándome intelectualmente con las preguntas más complejas que alumno alguno me haya formulado, pero siempre con el respeto y la caballerosidad que le son consustanciales. He de decirlo, creo que todo profesor sueña con tener un alumno en el que pueda encontrar inteligencia, compromiso y pasión; como académica he tenido todo eso con el doctor Lascurain. Para mi fortuna, nuestra relación ha trascendido el aula y hemos forjado una gran amistad basada en el respeto, el cariño y, sobre todo, la pasión mutua por el conocimiento de la prevención del lavado de dinero y su sistema de enjuiciamiento. Cada vez que disfrutamos “nuestro pescadito” conversamos sobre los últimos criterios judiciales, las más recientes reglas, las iniciativas de reforma o las acusaciones de lavado de dinero, entonces la comida se convierte en banquete. La única vez que lo he visto perder el rigor intelectual con que analiza todo, fue cuando me confió que estaba enamorado de su hoy María, La Bella, con quien ha formado una preciosa familia cuya futura nueva integrante viene en camino mientras esta obra se encuentra en prensa. Quiero cerrar estas líneas señalando que ver cruzar el Arco del Triunfo al autor de esta obra para recibir su grado de Doctor en Derecho por unanimidad de votos del Tribunal Académico que lo juzgó y con una felicitación especial por la brillante defensa que hizo de su estudio, me ha dado una gran alegría. Le deseo a la obra y a su autor el doctor Lascurain Farell, todo el éxito que se merecen. Enhorabuena.

ANGÉLICA ORTIZ DORANTES Doctora en Derecho

ÍNDICE INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 14

CAPÍTULO I Antecedentes............................................................................................. 26 Organismos internacionales...................................................................... 27 Organización de las Naciones Unidas (ONU)................................. 28 Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas....................................... 28 Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional ................................................................ 40 Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción................... 42 Grupo de Acción Financiera (GAFI)............................................... 45 Grupo Egmont............................................................................... 50 Comité de Expertos en la Evaluación de Medidas contra el Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo (Moneyval)...... 52 Grupo de Acción Financiera de América Latina (GAFILAT)........... 53 Grupo Wolfsberg ........................................................................... 55 La evaluación mutua del 2008.................................................................. 55 La iniciativa.............................................................................................. 58 El proceso legislativo................................................................................. 78 CAPÍTULO II Análisis de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita........................................................... 86 Análisis del Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita. ......................... 167 Análisis de las Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita. ......................................................................................... 203 Reflexiones sobre la evaluación del Grupo de Acción Financiera a México en 2017..................................................................................................... 243 CAPÍTULO III La comercialización de vehículos............................................................... 256 Análisis de la Ley Federal de Protección al Consumidor............................ 256 Análisis de la Ley del Registro Público Vehicular....................................... 260

Índice

Análisis de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares........................................................................................... 263 Análisis de la Ley Federal del Impuesto Sobre Automóviles Nuevos.......... 265 Análisis de la Ley del Impuesto sobre Tenencia o Uso de Vehículos........... 266 Análisis del Código Fiscal de la Federación............................................... 268 Análisis del control vehicular.................................................................... 271 Análisis de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita a la luz de la comercialización de vehículos................................................................................................... 276 EXCURSO: EL PROGRAMA DE AUTO REGULARIZACIÓN............................. 331 CONCLUSIONES................................................................................................... 336 ABREVIATURAS.................................................................................................... 348 REFERENCIAS....................................................................................................... 349

Introducción En México la industria automotriz (en particular, la de su distribución) es un referente en la economía nacional y, más recientemente, de una manera protagónica, inclusive, por encima de las exportaciones de petróleo y las remesas. Además, nuestro país es un reconocido productor de unidades con gran calidad de mano de obra, generando casi dos millones de empleos directos e indirectos1. Por ello, es muy importante que este sector sea objeto de disposiciones en materia de prevención de lavado de dinero. Los distribuidores de automotores, que son quienes se encargan de abastecer el mercado interno, han llegado a desplazar por año más de un millón y medio de unidades nuevas y un número no precisado aún de unidades seminuevas. De esta manera, derivado de que con la publicación de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita2 (en lo sucesivo, la Ley o Ley Antilavado3),

De acuerdo en estimaciones de las Asociaciones Mexicana de la Industria Automotriz; Mexicana de Distribuidores de Automotores; Nacional de Productores de Autobuses Camiones y Tractocamiones, así como la Industria Nacional de Autopartes en un documento interno elaborado en conjunto en el año 2018. 2 Diario Oficial de la Federación. (DOF). Decreto por el que se expide la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita. Recuperado de http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5273403 &fecha=17/10/2012 3 Es preciso tener claro que el nombre de la Ley materia de esta investigación es para prevenir el delito ubicado en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal bajo la denominación de: “operaciones con recursos de procedencia ilícita”; en este sentido, me adhiero a la crítica hecha por Cárdenas Rioseco, Raúl, El delito de lavado de dinero, Temas selectos, Editorial Porrúa, México, pág. 4 en la que reflexiona: “Consideramos inadecuado que nuestro Código Penal se aparte de la terminología más usada en la mayoría de las legislaciones. En países de origen sajón que emplean según manifestamos la terminología money laundering o en Alemania geldwäscheri, en España blanqueo de capitales, lo mismo que en Francia blanchiment o en Portugal blanqueamiento. En América Latina, la expresión lavado se emplea en el “Reglamento Modelo Americano sobre Delitos de Lavado relacionados con el tráfico ilícito de drogas y delitos conexos” aprobado por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 23 de mayo de 1992. 1

Introducción

se impuso al sector distribuidor automotriz mexicano una serie de obligaciones, es necesario reflexionar si tal regulación cumple con los objetivos planteados en el artículo 2º de la propia Ley que, a saber, son: (i) proteger el sistema financiero y la economía nacional estableciendo medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos y operaciones que involucren recursos de procedencia ilícita, y (ii) recabar elementos útiles para investigar y perseguir los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita, los relacionados con estos últimos, las estructuras financieras de las organizaciones delictivas y evitar el uso de recursos para su financiamiento. Las normas, no cabe duda, deben cumplir una función y, en este caso concreto, la legislación materia de este estudio declara su propia leitmotiv. Así, durante el desarrollo de este trabajo, analizaremos si tales objetivos se han cumplido. Esas son dos de nuestras hipótesis a comprobar. Cuando se habla de la regulación “antilavado” para el sector comercial, pareciera que se trata de un tema novedoso y que, por consiguiente, que México se integra de lleno al contexto mundial de prevención de lavado de dinero. Sin embargo, en mi consideración, no hay gran novedad en el tema; en caso de que exista algo “novedoso”, es que se llevan a cabo prácticas administrativas que se venían haciendo en las entidades financieras, es decir, se heredan muchas de las obligaciones establecidas para el sector financiero con modificaciones o tropicalizaciones destinadas ahora a este sector comercial. Es preciso recordar que la expedición de la Ley obedeció a un compromiso de carácter internacional. Me refiero al hecho de que nues-

El término lavado o blanqueo es el término más extendido en la doctrina y legislación de Sudamérica y si, además, esta reconocido por los diccionarios de la lengua castellana…consideramos que esta terminología no es inadecuada (como sostiene el Senado)” Sin embargo, es necesario observar la corriente española al respecto, tal y como lo refiere Mallada Fernández, Covadonga. Guía práctica de prevención del blanqueo de capitales, Thomson Reuters, España, pág. 26. “El término blanqueo de dinero es criticado por muchos autores porque el blanqueo actualmente no se refiere solo al dinero, ya que ahora se blanquean también otro tipo de activos como cheques, bienes inmuebles, títulos valores, etc. Por lo tanto, el término blanqueo de dinero ha quedado completamente en desuso por la doctrina. Pero aún queda la disyuntiva de la utilización de blanqueo de bienes o de capitales… siendo esta última la más extensa”.

Fernando Lascurain Farell

tro país fue objeto de una evaluación por parte del Grupo de Acción Financiera4 (GAFI, organismo intergubernamental cuyo mandato es fijar estándares internacionales y promover la efectiva implementación de medidas legales, regulatorias y operativas para combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y otras amenazas relacionadas con la integridad del sistema financiero internacional). En el año de 1989, el grupo de los siete (G-7) conformado por Alemania, Canadá, Estados Unidos de América, Francia, Italia, Japón y Reino Unido, decidió crear este organismo intergubernamental el más importante en materia de prevención y combate al lavado de dinero. Así, en 1990, dicho organismo intergubernamental elaboró las llamadas “40 Recomendaciones” mismas que, en su momento, fungían como lineamientos para combatir el lavado de dinero proveniente del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y prevenir la comisión de este delito en el sistema financiero. Con el paso del tiempo, las 40 recomendaciones del GAFI se modificaron con la finalidad de adaptarse a la realidad mundial. Uno de los cambios más significativos se dio en el año 2003, en donde se incluyeron las llamadas “Actividades y Profesiones No Financieras Designadas” (por sus siglas APNFD), con el propósito de que los países miembros del GAFI expandieran su régimen de prevención al establecer medidas no sólo para las instituciones financieras sino también para otros actos, operaciones o servicios del sector comercial que, por su naturaleza, son atractivos para cometer el lavado de dinero. En este sentido, dentro de las actuales recomendaciones 22 y 23, el GAFI establece que las Actividades y Profesiones No Financieras Designadas son las siguientes: 1. Casinos, cuando se realicen operaciones financieras iguales o mayores al umbral designado aplicable5. 2. Agentes inmobiliarios, cuando participan en la compra y venta de bienes inmuebles.

Financial Action Task Force. (FATF). Ministers renew the mandate of the Financial Action Task Force until 2020. Recuperado de http://www.fatf-gafi.org/documents/ documents/ministersrenewthemandateofthefinancialactiontaskforceuntil2020.html 5 Con base en las notas interpretativas de las 40 recomendaciones del 2003 y del 2012, el umbral designado para los casinos es de US/EUR$3,000.00. 4

Introducción

3. Comerciantes dedicados a la compraventa de metales preciosos y piedras preciosas, cuando realicen operaciones en efectivo igual o mayor al umbral designado aplicable6. 4. Abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores, cuando preparan o llevan a cabo las siguientes operaciones para su cliente: (i) compraventa de inmuebles; (ii) administración del dinero, valores u otros activos; (iii) administración de cuentas bancarias, ahorro o valores; (iv) organización de contribuciones para la creación, operación o administración de empresas, y (v) creación, operación o administración de personas jurídicas o estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades comerciales. 5. Proveedores de servicios societarios y fideicomisos, cuando preparan o llevan a cabo las siguientes operaciones para su cliente: (i) actuación como agente para la constitución de personas jurídicas; (ii) actuación o arreglo para que otra persona actúe como director o apoderado de una empresa, socio de una sociedad o desempeño de un cargo similar en relación con otras personas jurídicas; (iii) provisión de un domicilio registrado, domicilio comercial o espacio físico, domicilio postal o administrativo para una compañía, sociedad o cualquier otra persona jurídica o estructura jurídica; (iv) actuación o arreglo para que otra persona actúe como fiduciario de un fideicomiso expreso, y (v) actuación o arreglo para que otra persona actúe como accionista nominal por cuenta de otra persona.

Adicionalmente, la nota interpretativa de la actual recomendación 1 del GAFI “Evaluación de riesgos y aplicación de un enfoque basado en riesgo”, establece lo siguiente: 1. El enfoque basado en riesgo (EBR) es una forma eficaz de combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Al determinar cómo se debe implementar el EBR en un sector, los países deben considerar la capacidad y la experiencia en materia antilavado de activos/contra el financiamiento del terrorismo (ALA/CFT) del sector dado. Los países deben entender que la facultad de decidir a criterio o discreción que concede a las instituciones financieras y actividades y profesiones no financieras designadas (APNFD) el EBR, así como la responsabilidad impuesta a las mismas por dicho enfoque, es más apropiado en sectores con mayor capacidad y experiencia ALA/CFT. Esto no debe eximir a las instituciones financieras y a las APNFD del requisito de aplicar medidas intensificadas cuando identifiquen escenarios de mayor riesgo. Mediante la adopción

Con base en las notas interpretativas de las 40 recomendaciones del 2003 y del 2012, el umbral designado para los comerciantes dedicados a la compraventa de metales preciosos y piedras preciosas es de US/EUR$15,000.00.

Fernando Lascurain Farell

de un enfoque basado en riesgo, las autoridades competentes, instituciones financieras y APNFD deben ser capaces de asegurar que las medidas dirigidas a prevenir o mitigar el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo correspondan con los riesgos identificados, y que les permita tomar decisiones sobre cómo asignar sus propios recursos del modo más eficaz. 2. Al implementar un EBR, las instituciones financieras y las APNFD deben tener establecidos procesos para identificar, evaluar, monitorear, administrar y mitigar los riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. El principio general de un EBR es que, cuando existan riesgos mayores, los países deben exigir a las instituciones financieras y a las APNFD que ejecuten medidas intensificadas para administrar y mitigar esos riesgos; y que, por su parte, cuando los riesgos sean menores, puede permitirse la aplicación de medidas simplificadas. No debe permitirse medidas simplificadas siempre que exista una sospecha de lavado de activos o financiamiento del terrorismo. Hay Recomendaciones específicas que establecen con mayor precisión cómo se aplica este principio general a determinados requisitos. Los países pueden también, en circunstancias estrictamente limitadas y cuando exista un riesgo bajo probado de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, tomar la decisión de no aplicar ciertas Recomendaciones a un tipo particular de institución o actividad financiera o APNFD (véase más abajo).

Del mismo modo, si los países determinan mediante sus evaluaciones del riesgo que existen tipos de instituciones, actividades, negocios o profesiones que corren el riesgo de ser utilizadas indebidamente para el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, y que no caen dentro de la definición de institución financiera o APNFD, éstos deben considerar la aplicación de requisitos ALA/CFT a dichos sectores. Así, el GAFI establece que los países miembros, con base en sus evaluaciones del riesgo, deberán considerar aplicar los requisitos del régimen de prevención a otros sectores que no entren en la definición de institución financiera o Actividad y Profesión No Financiera Designada. Como consecuencia, además de las APNFD establecidas por la recomendación 22 del GAFI, los países miembros tienen la obligación de designar otras actividades, operaciones o servicios que consideren riesgosas para el lavado de dinero o financiamiento al terrorismo. Cabe resaltar, que aun cuando los estándares emitidos por el GAFI no son de carácter vinculante, los países deben implementarlos en sus sistemas jurídicos. Ello, toda vez que dentro de las atribuciones del

Introducción

GAFI se encuentra realizar las llamadas “Evaluaciones mutuas”, mismas que tienen la finalidad de verificar el régimen de prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo instaurado en cada uno de sus miembros. La evaluación mutua practicada por el GAFI se enfoca en los siguientes aspectos: • Cumplimiento técnico. Se refiere a la implementación de las recomendaciones del GAFI con base al propio sistema jurídico de cada país. Las calificaciones que se otorgan son: (i) “Cumplida”, que se refiere a que el sistema de PLD y CFT no tiene ninguna deficiencia. (ii) “Mayoritariamente cumplida”, significa que el sistema es bueno; sin embargo, existen deficiencias menores. (iii) “Parcialmente cumplida”, se refiere a que el sistema del país cuenta con deficiencias moderadas. (iv) “No cumplida”, es la calificación más baja que se puede otorgar y significa que el sistema presenta deficiencias graves que propician su vulnerabilidad. (v) “No aplicable”, significa que no se implementó un determinado elemento de las recomendaciones por no adecuarse con las características jurídicas e institucionales del país. • Efectividad. Se refiere al impacto en los resultados y objetivos del sistema de prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo. Ello permitirá que los países miembros tengan un panorama y reflejo del funcionamiento de su sistema, además de identificar las áreas de oportunidad en las cuales deben enfocarse.

Nuestro país, los Estados Unidos Mexicanos, es miembro del GAFI desde el año 2000 y, por ello, ha sido evaluado por el organismo en diversas ocasiones. Así, dentro del “Informe de Evaluación Mutua Anti Lavado de Activos y Contra el Financiamiento del Terrorismo” del 2008, el GAFI, junto con el GAFISUD7 y el FMI8 , determinaron que nuestro régimen de prevención no contaba con una regulación y supervisión de las APNFD. Es decir, a los llamados gatekeepers9; es

GAFISUD: Grupo de Acción Financiera de Sudamérica, ahora Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT). 8 FMI: Fondo Monetario Internacional. 9 En la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y su Reglamento Comentados, obra que fue coordinada por Ortiz Dorantes, Angélica y publicada por Editorial Themis en el año 2013, se precisa: “[…] se indica que el término de “gatekeepers” hace referencia a aquellos sujetos de naturaleza jurídica diversa a las instituciones financieras, dedicados a 7

Fernando Lascurain Farell

decir, al sector comercial que puede ser utilizado en operaciones de lavado de dinero. Así las cosas, para atender la recomendación del organismo, el presidente Felipe Calderón Hinojosa envió la iniciativa a la Cámara de Senadores el día 26 de agosto del 201010, con el nombre de Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y Financiamiento al Terrorismo. Sin embargo, el tema financiamiento al terrorismo no fue debidamente acogido por el legislativo y lo suprimió de la iniciativa; a pesar de ello, en el cuerpo normativo se establecen obligaciones que también son recogidas por disposiciones que derivan de este fenómeno y que están enfocadas en prevenirlo —cuestión a la que le dedicaré una reflexión más adelante—. Lo anterior, sin duda, llama la atención porque, dicho sea de paso, en aquella época no estaba tipificado el delito de financiamiento al terrorismo como tal, pues fue hasta 2014 cuando se legisló en la materia. Pareciera que el legislador hubiese querido soslayar una tendencia mundial de vinculación a este tipo de ilícito y, más aún, que forma parte íntegra de las recomendaciones emitidas por el GAFI. Por lo anterior, con la finalidad de dar cumplimiento a las observaciones del GAFI, el 17 de octubre de 2012 se publicó la Ley Federal actividades legales que pueden ser utilizados u obligados por la delincuencia para realizar procesos de lavado de dinero o de financiamiento al terrorismo […]”. Y agrega: “[…] el concepto de gatekeeper empezó a utilizarse a escala mundial, bajo esa acepción, durante la sesión de ministros del interior y de justicia del denominado G-8, celebrado en la ciudad de Moscú en el año de 1989. A partir de ahí, se ha vinculado ese concepto a los abogados, fedatarios, algunos proveedores de bienes y servicios y determinados profesionistas que, por sus actividades intervienen directa o indirectamente en el movimiento de capitales en los diversos sistemas financieros, tanto nacionales como internacionales”. La obra coordinada por Ortiz Dorantes reviste de la mayor importancia, no solo por ser una de las pocas Leyes comentadas de la materia, que cuenta con un rigor metodológico y gran precisión jurídica, ya que el citar la referencia de gatekkeper es por exclusión a todo aquello que no forma parte del sector financiero y es esta diferencia lo que nos permite ubicar los dos grandes pilares en materia de prevención de lavado de dinero, que son: el sistema financiero y todo lo demás, que como se verá en el desarrollo de este trabajo se cae inclusive en la desafortunada práctica de incluir actividades que ni siquiera están previstas en las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera. 10 http://calderon.presidencia.gob.mx/documentos/iniciativas/ley-recursos-procedencia-ilicita-terrorismo.pdf