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PROCESO PENAL Y TUTELA DE DERECHOS Audiencias, privacidad y medios de comunicación

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia.

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PROCESO PENAL Y TUTELA DE DERECHOS

Audiencias, privacidad y medios de comunicación

JOSÉ LUIS ELOY MORALES BRAND

tirant lo blanch México, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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ISBN: 978-84-1397-113-1 MAQUETA: Disset Ediciones

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Siempre que enseñes, enseña a la vez a dudar de lo que enseñas. José Ortega y Gasset Si he visto más lejos, es porque estoy sentado sobre hombros de gigantes. Isaac Newton

Índice PRÓLOGO............................................................................................... 13 INTRODUCCIÓN................................................................................... 17 CAPÍTULO I SISTEMA PENAL ACUSATORIO ADVERSARIAL................................. 21 I. Introducción........................................................................................ 21 II. Sistema acusatorio y finalidad del procedimiento penal....................... 25 III. Principios del procedimiento penal acusatorio adversarial relacionados con la tutela de derechos............................................................... 30 a. Separación de Funciones.......................................................... 32 b. Imparcialidad........................................................................... 34 c. Oralidad................................................................................... 35 d. Inmediación ............................................................................ 36 e. Igualdad................................................................................... 37 f. Contradicción.......................................................................... 38 g. Protección contra el Estado...................................................... 40 h. Comprobación o verificación................................................... 41 i. Rectificación............................................................................. 41 j. Dignidad y privacidad.............................................................. 42 k. Objetividad y deber de lealtad.................................................. 44 l. Pro homine............................................................................... 46 m. Debido proceso........................................................................ 47 CAPÍTULO II JUEZAS Y JUECES DE CONTROL......................................................... 51 I. La Garantía del Poder Judicial ............................................................ 51 II. Acceso a la justicia y tutela de derechos............................................... 55 III. Juezas y jueces de control de derechos humanos, fundamentales y garantías.............................................................................................. 58 a. ¿Por qué controlan?................................................................. 59 b. ¿Qué controlan?....................................................................... 65 c. ¿Cómo controlan?.................................................................... 73 CAPÍTULO III TUTELA DE LA VÍCTIMA E IMPUTADO FRENTE A MEDIOS COMUNICACIÓN................................................................................... 79

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I. Introducción........................................................................................ 79 II. Libertad de expresión.......................................................................... 79 III. Presunción victimal y presunción de inocencia.................................... 81 IV. Víctima e imputado frente a medios de comunicación ........................ 89 CAPÍTULO IV LITIGACIÓN EN AUDIENCIAS DE TUTELA DE DERECHOS............. 105 I. Teoría del caso aplicable a la audiencia de tutela de derechos.............. 105 II. Garantías e intervenciones a los derechos............................................ 108 III. Estructura de la audiencia de tutela de derechos o tutela de garantías. 113 a. Estructura de la audiencia de tutela de derechos ............ 115 1. Inicio........................................................................................ 115 2. Desarrollo................................................................................ 116 IV. Requisitos a tutelar en actividades probatorias y de investigación....... 118 a. Actividades probatorias prohibidas................................. 120 b. Validez de la cadena de custodia..................................... 121 c. Aseguramiento de objetos............................................... 124 d. Revisión de personas ...................................................... 126 e. Revisión corporal o toma de muestras............................ 128 f. Ingreso a domicilios y cateo............................................ 134 g. Intervención de comunicaciones privadas........................ 139 h. Exhumación de cadáveres............................................... 147 i. Reconocimiento de personas........................................... 149 j. Entrevista a personas...................................................... 152 k. Prueba Anticipada y peritaje irreproducible.................... 153 i. Peritaje irreproducible. ............................................. 154 ii. Prueba anticipada...................................................... 155 l. Actividades en investigación inicial y complementaria..... 158 m. Medidas de protección y providencias precautorias........ 162 n. Órdenes de citación, comparecencia y aprehensión......... 166 ñ. Control de detención....................................................... 169 o. Medidas cautelares.......................................................... 174 p. Sobreseimiento................................................................ 178 IV. AUDIENCIAS DE TUTELA EN FASE INTERMEDIA Y PRINCIPAL O DE JUICIO ORAL........................................................................ 183 a. Tutela respecto de acusación, coadyuvancia de acusación y respuesta de defensa en fase Intermedia.................................... 183 1. Escrito de acusación........................................................ 193 b. Incidentes................................................................................. 207 c. Nulidades e indemnizaciones ................................................... 213 CONCLUSIONES Y PROPUESTAS......................................................... 219

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ANEXO. CASOS PRÁCTICOS PARA TUTELA DE DERECHOS........... 227 Caso Parque.............................................................................................. 227 Caso sierra................................................................................................ 230 FUENTES DE INVESTIGACIÓN............................................................ 235

PRÓLOGO El libro que a continuación me toca prologar, es ni más ni menos que un excelente trabajo en pro de unir de una manera magistral, los derechos humanos, sus principios y el trabajo diario de aquellos que transitan el sistema procesal penal mexicano y latinoamericano El Dr. Morales Brand acomete con claridad la tarea de revisar viejas prácticas jurídicas propias de nuestra herencia Continental Americana, la cual, en materia procesal se ha formado a la luz de lo que podríamos llamar un reglamentarismo procesal. Vale decir que, a lo largo y ancho de Latinoamérica, los códigos procesales, que respondían al modelo mixto, estaban concebidos como un catálogo de que hacer y se detallaba minuciosamente la mayor cantidad de situaciones que se podrían dar a lo largo del proceso penal con sus soluciones. Este tipo de construcción de la norma procesal responde no solo a las ideas presentes en los años 50 o 60 del siglo pasado, donde el Derecho de los Derechos Humanos, era aún muy incipiente, sino también a una velocidad de la historia y de los cambios propia de otra etapa del mundo. Por aquellas épocas, también estaban presentes fuertes desconfianzas sobre el actuar de los jueces y por ello la legislación dejaba poco espacio para el análisis e interpretación de las situaciones procesales que se suscitaban en el proceso y menos aún para miradas constitucionalistas de este. Frente a ello, en el siguiente libro, el autor nos propone recuperar la sana practica para la que hemos sido formados los abogados. Es decir, la utilización de todo el acervo normativo vigente para resolver una situación concreta, siempre teniendo como norte la constitución y los propios instrumentos de derechos humanos. Propone el camino de comenzar a pensar los operadores jurídicos, en base a principios del derecho procesal, todos ellos informados por la sólida construcción del Derecho de los Derechos Humanos y de esa manera por fin abandonar las situaciones tan comunes hoy en día, donde se escucha a operadores jurídicos referir que un argumento esgrimido por alguna de las partes no se encuentra contenido en el código procesal. O para ser más claros, la ya reiterada respuesta que indica “… pero mi código procesal no dice eso …”.

José Luis Eloy Morales Brand

Así quien se introduzca en la lectura de este trabajo, debe hacerlo sabiendo que es la puerta de entrada para un análisis convencional – constitucional del actuar diario por parte de los operadores jurídicos del sistema procesal penal. Con claras referencias a las fuentes, comienza indicando las razones por las que el derecho de los derechos humanos es de aplicación obligatoria en el estado mexicano, no solo con doctrina que lo apoya, sino también con fallos de la CIDH donde se dispone ello, pese a lo cual, las argumentaciones en contra de la operatividad de aquellos principios siguen estando presentes. Con referencias a los principios que emanan del DD.HH, el Dr. Morales Brand introduce entonces las bases sobre las cuales pensar un proceso penal respetuoso de los derechos humanos, sumando la tan necesaria mirada que comprende en este rubro, los derechos de las víctimas, muchas veces olvidadas en un sistema penal que se había apropiado del conflicto corriendo a esta del foco, relegándola a un papel secundario. Este desafío de pensar los procesos penales a la luz de principios y no de normas, lleva de la mano una nueva practica que permite un actuar mas dinámico, acorde a los tiempos, menos vulnerable frente a los embates punitivistas y por sobre todas las cosas mas respetuoso de los derechos humanos. Pero la enjundia del autor lo lleva a acompañar a los lectores en ese difícil proceso consistente en desprenderse de la lectura cerrada del texto duro del código procesal y en la segunda parte de su obra, se adentra en las situaciones concretas que se pueden dar y como abordarlas desde la perspectiva metodológica propuesta. Así con una mirada moderna, este libro propone una legalidad ampliada, vale decir, un abandono de aquellas practicas más cercanas a un principio de legalidad estricta, ceñido al texto duro contenido en el articulado del código, para dar paso a un derecho procesal dinámico y conglobado con principios procesales provenientes del sistema de los derechos humanos. Quienes transiten su tarea en sistemas procesales adversariales de segunda o tercera generación observan como se reduce drásticamente la cantidad de artículos en los nuevos códigos procesales y seguramente comienzan a dudar sobre cómo resolver conflictos puntuales.

Prólogo

Con el apoyo del presente libro contarán con herramientas, no solo conceptuales, sino metodológicas para dicha tarea. Que en el día a día conlleva a la necesidad de resolver situaciones diversas, con argumentación jurídica valida y fundada. Es en este último plano, el de la argumentación jurídica donde el autor aporta herramientas conceptuales imprescindibles, para poder pensar fundamentos que ayuden a la aplicación de esta perspectiva en el actuar del litigante, cuando se presenten conflictos normativos, ya sea entre normas de igual jerarquía o entre leyes internas y preceptos convencionales. Como colofón aporta la forma de poner en práctica esta mirada, a través del análisis sobre las oportunidades procesales a tales efectos, ya sea solicitando una audiencia especifica o utilizando estas argumentaciones en audiencias multipropósito o fijadas bajo otra denominación. Trabajos como este suman al pensamiento dinámico de un sistema procesal acorde a los tiempos que corren. En Latinoamérica se advierte como comienzan a aparecer cambios legislativos que pueden no ser siempre en la misma dirección, permitiendo con este tipo de abordajes, constitucionales y convencionales, sumar cierta estabilidad al núcleo duro de derechos fundamentales que le asisten a los partícipes del proceso penal, por ello este tipo de miradas es tan importante para la ciencia del derecho.

SANTIAGO GABRIEL MÁRQUEZ GAUNA

Mg. y Fiscal Jefe de Fiscalía de Investigaciones Entre Ríos, Argentina. Enero 2021

INTRODUCCIÓN Este texto contiene algunos resultados de la investigación “El Juez de control y la tutela de derechos en el sistema penal acusatorio mexicano”, que desarrollo en la Universidad Autónoma de Aguascalientes, cuyos objetivos esenciales son conocer, explicar y precisar las facultades que tienen un Juez de Control (Garantías) para proteger los derechos de los involucrados a través de las audiencias de tutela de garantías o control judicial, en el procedimiento penal acusatorio, a partir del análisis de sus bases, estructura y principios como la separación de funciones, tutela judicial, igualdad y contradicción; y al determinar el contenido de esas facultades, precisar los alcances o límites de la protección que puede otorgar un juez de control; y concluir si la jurisdicción realmente es una garantía de tutela de derechos de los involucrados en contra de conductas autoritarias del Estado o particulares, en el sistema penal acusatorio. La implementación de los Sistemas de Justicia Penal Acusatorios en Latinoamérica, tienen la finalidad de lograr una disminución de las violaciones a derechos humanos en la aplicación de la reacción punitiva, las cuales se dan mayormente en la fase de investigación, por parte de autoridades que la tienen a su cargo. A pesar de lo anterior, algunos tribunales de control siguen sin definir claramente sus facultades y atribuciones a partir de audiencias de tutela de garantías, dejando el trabajo para los tribunales de otras instancias, al establecer su falta de competencia en casos de afectación a derechos humanos o fundamentales, por lo que existen pocas investigaciones relacionadas con tales facultades, sus alcances y la eficacia de protección. En este sentido, uno de los principales fines del sistema penal acusatorio, es que las y los jueces se conviertan en los garantes de los derechos de las personas, siendo las únicas autoridades en las etapas procesales para garantizar la igualdad y la contradicción, por lo que la audiencia de tutela de garantías o de control judicial, resulta ser herramienta mediante la cual las partes solicitan al juez la protección de sus derechos humanos y fundamentales. En consecuencia, en el primer capítulo se expone la estructura y finalidad del procedimiento penal, así como sus principios esenciales, como punto de partida para determinar la función de las y los jueces

José Luis Eloy Morales Brand

en el sistema penal acusatorio adversarial. El capitulo segundo ayuda a establecer la nueva función del Poder Judicial en un Estado Constitucional de Derecho y el rol de los tribunales como tuteladores o garantes de la efectividad de los derechos humanos y fundamentales de las y los humanos. Luego, en el capítulo tercero analizamos el choque entre los derechos de intimidad y privacidad de los involucrados en el proceso penal, frente a la posibilidad de informar y expresarse de los medios de comunicación a través de un debate democrático y no morboso, y determinamos hasta dónde está permitido inquirir en la información de los intervinientes en el conflicto, y las consecuencias jurídicas que produce su difusión sin restricciones. En el cuarto capítulo se explica el modelo de audiencia de tutela de garantías o control judicial para la protección de los derechos de los involucrados, distinguiendo algunas en cada etapa procesal, pero coincidiendo en que todas parten de la perspectiva de que las y los juzgadores son tribunales de control de constitucionalidad y convencionalidad, es decir, de protección de derechos y del logro de su efectividad. Finalmente llegamos a la conclusión de que todas las y los jueces que intervienen en cada una de las etapas del procedimiento penal acusatorio son Tribunales de Control, pues no tratan de “controlar” a las partes en los actos de investigación, sino que su función es la de respetar, garantizar y velar la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el procedimiento, y controlar el orden constitucional y convencional en todos aquellos eventos o determinaciones que puedan afectar ilegítimamente derechos humanos, fundamentales o garantías (incluyendo los que previamente hayan ejecutado sus compañeras y compañeros jueces). Las y los jueces controlan el orden Constitucional e Internacional en materia de Derechos Humanos en el ámbito doméstico, para lograr la maximización de la protección por medio de la autorización, validación o rechazo de la afectación, o el establecimiento de los mecanismos para hacerlos efectivos: proteger a la persona de conductas autoritarias del Estado o los particulares. Son juezas y jueces de control al ser una garantía por sí mismos.

Introducción

Así, los resultados de la investigación nos guían a contribuir a la posibilidad de que los procedimientos penales trabajen desde la perspectiva de protección de derechos de los sujetos procesales, sus auxiliares y la misma sociedad, con la finalidad de resolver el conflicto de intereses de la forma más efectiva y menos lesiva para ellos.

JOSÉ LUIS ELOY MORALES BRAND

Solsticio de invierno 2020 Aguascalientes, México.