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SUBJETIVIDAD, MORAL Y DERECHO Arqueología y genealogía de una categoría

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

MARTA LORENTE SARIÑENA

RUTH ZIMMERLING

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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SUBJETIVIDAD, MORAL Y DERECHO Arqueología y genealogía de una categoría

JORGE ULLOA PLAZA

tirant lo blanch Valencia, 2021

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Para Soledad, Darío y Borja, todos ellos, en la anarquía de su irrupción en mi vida, luceros de esperanza que dieron fuerzas a la escritura de estas páginas.

Índice

PRÓLOGO ................................................................................................... 11 INTRODUCCIÓN........................................................................................ 17

PLAN DE TRABAJO Y METODOLOGÍA.............................................. 17 MATERIAL BIBLIOGRÁFICO................................................................ 22 CITAS BIBLIOGRÁFICAS....................................................................... 24

Capítulo I SUBJETIVIDAD JURÍDICA. ARQUEOLOGÍA DEL CONCEPTO 1. RUDIMENTOS CONCEPTUALES......................................................... 25 2. BREVIARIO HISTÓRICO DE LOS CONCEPTOS DE PERSONA Y SUJETO.................................................................................................... 27 3. LOS PROTOMODERNOS...................................................................... 37 4. EN EL CRISOL DE LA MODERNIDAD................................................ 48 CITAS BIBLIOGRÁFICAS....................................................................... 76

Capítulo II SUBJETIVIDAD JURÍDICA: LA SEPARACIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO. EN TORNO A LA DILUCIÓN DE LA QUALITAS MORALIS 1. KANT Y LA SEPARACIÓN ENTRE ÉTICA Y DERECHO..................... 83 2. LA INDIVIDUACIÓN DE LA PERSONA. IMPUTACIÓN Y VOLUNTAD. 98 3. LOCKE Y LA LIBERTAD COMO PROPIEDAD..................................... 107 3.1. El yo reflexivo de Locke ................................................................ 119 3.2. La proyección de Locke: El sujeto de consumo de las sociedades liberales actuales............................................................................. 123 CITAS BIBLIOGRÁFICAS....................................................................... 128

Capítulo III SUBJETIVIDAD DE DERECHO. GENEALOGIA DE SU AUGE, ASENTAMIENTO Y DESPOLITIZACIÓN 1. ACERCA DE LA INVENCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS..... 134 2. EVIDENCIA Y DIMENSIÓN SIMBÓLICA............................................. 139

Índice

3. EL PROBLEMA TÉCNICO: DEL PASO DE LA EVIDENCIA A LA INCORPORACIÓN DEL LENGUAJE DE DERECHOS AL APARATO ESTATAL. EL CASO FRANCÉS.............................................................. 145 3.1. La justificación en su origen de la ley........................................... 159 3.2. Los contenidos propios de las condiciones económicas.............. 162 3.3. La técnica legislativa....................................................................... 170 4. LA POSICIÓN DE LOS SUJETOS EN EL MODELO. LIBERTAD ANTES QUE IGUALDAD............................................................................. 177 4.1. El triunfo de la libertad sobre la igualdad.................................... 182 CITAS BIBLIOGRÁFICAS....................................................................... 188

CONCLUSIONES........................................................................................ 193 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................ 199

PRÓLOGO

Conocí al autor hace algunos años cuando trabajamos juntos en la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Chile; en dicho periodo forjamos también nuestra amistad y me tocó ser testigo del esfuerzo que significó la redacción de este libro que hoy se publica. Por ello no puedo desconocer la enorme alegría y satisfacción con la que prologo esta obra “Subjetividad, moral y derecho. Arqueología y genealogía de una categoría” que constituye un gran aporte a la filosofía y la concepción del sujeto en el ámbito del derecho. Tal como introduce el autor, el texto tiene por objeto general recorrer los límites jurídicos y políticos de las categorías constitutivas de la subjetividad, analizando los motivos éticos fundamentales que intersecan estos límites, por ser ellos los componentes nucleares de todo pensar filosófico, político y jurídico. Dada la complejidad y la extensión de los temas que aborda, me limitaré a destacar aquellos que merecen especial atención desde mi conocimiento parcial del área. En el primer capítulo titulado “Subjetividad jurídica. Arqueología del concepto”, Jorge Ulloa Plaza da cuenta de los orígenes lógicos, ontológicos y jurídicos (“a priori histórico”) del asentamiento de la idea de sujeto (subjectum) de la mano del concepto de ius, pero dotado de cualidad moral (qualitas moralis), determinado por necesidades de carácter práctico y político. Esta tarea requiere, adicionalmente, la demostración de las operaciones teóricas y políticas que permitieron la culminación de este proceso, como señala: “abrirse a la posibilidad de conexión, mixtura o interrelación entre las categorías de sujeto jurídico, político y moral, allí donde éstas por supuestas razones epistemológicas se les

Prólogo

suele escindir”. A continuación, muestra los desplazamientos que, “una vez decantada la categoría, llevaron a sus diversas vertientes a maximizar el concepto asociándolo a lo moral y lo político (Pufendorf/ Leibniz) o, a contrario sensu, minimizarlo reduciéndolo a una mera cuestión referida a la libertad de movimiento (Hobbes), aislarlo para distinguirlo de lo moral (Kant) o reducirlo a una cuestión asociada a la propiedad (Locke)”. El autor inicia esta labor depurando el concepto de sus asociaciones comunes e inmediatas, puesto que la idea de persona (personae) no siempre fue asimilable a la de sujeto (subjectum). A través de un resumen histórico de los conceptos de persona y sujeto, es interesante cómo nos recuerda, que personae aparece como una creación estrictamente técnica del derecho romano que se observa desde la sistemática planteada por las Gai Institutiones (160 a. C.) en las que el profesor oriental consagra la tripartición de todo el derecho (De iure divisione) en personas (personae), cosas (res) y acciones (actiones), división de carácter puramente elemental y explicativa recogida posteriormente por Justiniano en sus propias Institutiones (533 d. C.). Muestra el autor como este concepto de personae en nada se relaciona con el moderno de sujeto titular de derechos. En el derecho romano las categorías de personas estaban determinadas según su capacidad para actuar en la vida jurídica y/o política, por ende, se distinguía a los individuos según su estado (status quaestio), esto es, la condición relativa a la libertad o esclavitud, que Gayo amplió a la de ciudadanía y a la posición que cada individuo ocupaba en la familia. Así las cosas, el ius no implicaba un derecho, sino un estado justo, una cuestión de estados. Luego de una breve revisión, aunque no por ello menos profunda, que hace del pensamiento de los que designa como protomodernos, Francisco Suárez y Guillermo de Ockham, que promueven la vinculación del subjectum con el ius (ahora como facultad o potestas) cualificado como moral, llega a la modernidad, que me parece el otro asunto destacable de este primer capítulo. La tarea, iniciada por la escolástica española y la filosofía del nominalismo, fue desarrollada por Grocio, Pufendorf y Leibniz,

Prólogo

quienes, en contraposición a la tesis de Hobbes, dan el impulso final a la noción de sujeto jurídico. Sin cronología, siguiendo en parte a Guzmán Brito y Zarka Yves, se destaca lo más relevante de cada una de las posturas en lo que aportan al desarrollo del trabajo. De Grocio, que profundiza los postulados suarecianos, por una parte, el avance en la depuración de la configuración y el análisis del contenido del término subjectum, que continúa siendo estrictamente lógico y, por la otra, con relación al ius, el contenido del derecho subjetivo, entendido como una atribución normativa dotada de significación moral a un sujeto, en la que asimila la qualitas moralis con la facultas propiamente dicha. De los postulados de Pufendorf, “el despliegue de las categorías centrales del concepto sujeto y su asociación a persona con un afinado tratamiento de la obligación correlativa al derecho”. De Leibniz, el autor releva principalmente, el uso de la palabra subjectum con un sentido ya no meramente lógico sino ontológico, asociado a la palabra persona y su capacidad de desplegar su qualitas moral en relación con otros sujetos. La fusión de las ideas anteriores llega con Samuel Pufendorf, que en la asociación del subjectum al ius, mentada como una enthia moralis, encuentra sustento en la sociabilidad y la dignidad del hombre. Sin embargo, parece haber sido Gottfried Leibniz, quien en sus obras tardías ya muestra la elaboración y fusión de los conceptos de subjectum, ius y qualitas moralis. El autor alemán identifica por primera vez al subjectum con la persona, cristalizando “la idea de un sujeto jurídico pensado en términos ontológicos y no meramente lógicos”. Se trata de un sujeto moral, no simplemente en la relación terminológica entre subjectum y ius, sino en la imposibilidad de “pensar el ius sin un subjectum moral que lo sustente”. Es una modificación antropológica de la idea de humano que sustenta su construcción jurídica en el subjectum cualificado moralmente. En Leibniz, afirma Jorge Ulloa Plaza “el sujeto jurídico se despliega en todos los niveles axiológicos, esto es, moral, jurídica y políticamente. El ius se ha encarnado, lo que constituirá

Prólogo

un paso necesario para que un siglo más tarde, algunos de estos postulados señalados en este capítulo se hagan historia”. El capítulo segundo “Subjetividad jurídica: la separación entre moral y derecho. En torno a la dilución de la qualitas moralis” se desarrolla a través de Immanuel Kant y John Locke. Desde la “La Metafísica de las Costumbres” muestra la tensión entre exigibilidad de conducta interna o externa, coacción externa e interna, autonomía-heteronomía, todo conectado a la idea general de libertad de la obra kantiana. Será este filósofo el que introduce la noción de “yo consciente”, en palabras de Guzmán Brito, la antes dicha acepción de substancia pensante o yo consciente de la expresión “sujeto”, lo que determina la asociación del sujeto jurídico con la del sujeto pensante. Es Kant el que delinea el concepto de persona jurídica, no sólo definiéndolo en términos sustantivos, sino en su faz jurídica; de este modo, la “qualitas moralis” que identifica a un sujeto dotado de una atribución normativa, la reduce Kant a una cuestión estrictamente referida a la libertad, con todas las consecuencias políticas y jurídicas que de ello derivan, como concluye Jorge Ulloa Plaza. Por su parte la referencia a Locke es para demostrar la restricción del ius (como qualitas moralis) a la idea de propiedad: (i) propiedad del cuerpo y (ii) la idea del derecho como derecho a la apropiación, para luego adentrarse en “el proceso de definición exacta de identidad personal que se decantará en la modernidad”. Lo anterior permitirá al filósofo inglés desarrollar el concepto de identidad personal, realizando “el proceso completo de deconstrucción de la noción tradicional de humano inserto en una cosmología, desproveyéndolo con ello de todo sentido moral que pudiere derivar de un orden previo enquistado en la naturaleza o de una posible teleología que pudiere indicarle en términos objetivos, que fueren más allá de su propio pensamiento, sirviendo de referente”. En el capítulo final que se titula “Subjetividad de Derecho. Genealogía de su auge, asentamiento y despolitización”, se produce

Prólogo

un giro en la indagación del autor que observa ahora desde la historia cultural. Se trata de demostrar la victoria del reclamo revolucionario de las subjetividades por sobre los paradigmas filosóficos y jurídicos del plano de la dogmática, que terminan por dar un lugar al lenguaje de derechos, al léxico que ofrece un “discurso de poder con efectos de verdad, que anunciaba, a la vez, que pretendía, positivizar los derechos naturales incorporándolos en sistemas normativos concretos, por medio de declaraciones de derechos”. Desde una lectura maquiavélica de los hechos históricos, presenta lo determinante del papel que jugaron las luchas sociales en el uso de la voz derechos como un instrumento de revolución hasta lograr en el concepto de “los derechos del hombre”, abrir el espacio suficiente “para el debate, el conflicto y el cambio”. La idea central es que fue, justamente, este giro revolucionario el que permitió comprender al derecho como la práctica cultural que cristalizó la idea de sujetos de derechos, que se despliegan dentro de un “espacio público”, determinando las distintas formas de gobierno y los fundamentos de la autoridad política y estatal, que fuera otrora pensada por los teólogos, filósofos, juristas, políticos, economistas, en general pensadores, de distintas épocas e ideales. Para terminar, confieso que no resulta fácil redactar el prólogo de una obra que aborda y articula distintas disciplinas, filosofía, derecho y política, por lo que recuerdo la advertencia inicial: me he limitado a destacar ciertos puntos, claro está que ello no significa en absoluto que debe desmerecerse el resto de la obra, por el contrario, cada uno de sus acápites completa el contenido que se requiere para su total comprensión.

Dra. Carolina Schiele Manzor Profesora Derecho romano Decana Facultad de Derecho UNAB Noviembre, 2020

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo investigativo titulado “Subjetividad, moral y derecho. Arqueología y genealogía de una categoría”, tiene por objetivo general: Excursionar los límites jurídicos y políticos de aquellas categorías constitutivas de la subjetividad, desplegando, exponiendo y analizando los motivos éticos fundamentales que se intersecan en estos límites, en tanto dichos motivos, son componentes nucleares de todo pensar filosófico político y jurídico. Por supuesto, se escribe teniendo a la vista un lector, que podría, a su vez, abrir una plurivocidad de significados a lo escrito; este riesgo, se justifica en el hecho que en la lectura y discusión bibliográfica que sustenta esta investigación, se pesquisa un lenguaje, en que antes de la pregunta teorética por “lo tratado”, se prefiere una apertura a lo que se presenta como imposible de ajuste definitivo; se trata entonces, de unas reflexiones destinadas a generar consensos o disensiones respecto de lo propuesto, pero no indiferencia. Si ello ocurre después de la lectura del texto que se presenta, creemos que el empeño realizado se encuentra justificado.

PLAN DE TRABAJO Y METODOLOGÍA Primeramente, más allá del análisis filosófico frecuente de la cuestión de la subjetividad que tiende a construirse desde un monopolio teorético que parte de la base de una asociación entre conciencia y subjetividad susceptible de remitirse a Descartes, y en que “lo importante, lo definitivo para la filosofía moderna es justamente el hecho que el punto de partida, lo inmediatamente indubitable y en lo cual deberá fundamentarse todo conocimiento, es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo” (Giannini. 2005. Pág. 178); se apostará por dar cuenta, del hecho que existe un camino paralelo que poco tiene de esta idea originariamente carte-

Introducción

siana, sino que, o se desarrolló con anterioridad a Descartes, para lo cual se realizará un análisis que nos retrotraerá a los orígenes del nominalismo y a los autores más destacados de la escolástica española o; se realizó indiferente y prescindiendo de Descartes, lo que nos llevará a trabajar con categorías desplegadas en los orígenes de la modernidad tanto por Grocio, Pufendorf, Leibniz o Hobbes. Aspiramos a que la búsqueda y recorrido de esta senda alternativa, de luces acerca de los orígenes y despliegues metafísicos de la idea de subjetividad jurídica, en el entendido que se trata de un activo del acervo cultural de la modernidad, no susceptible de evadirse al momento de desplegar filosóficamente el itinerario del sujeto, en la medida en que este acervo, tiene hasta hoy un alto impacto en la configuración de nuestras existencias y relaciones. Este acercamiento, será desarrollado en el capítulo primero titulado: “Subjetividad jurídica. Arqueología del concepto” en el que pretendemos dar cuenta de los modos a partir de los cuales, en un periodo de tiempo cronológico de más de mil años, se fue asentando una categoría que, a los seres humanos, por necesidades de carácter práctico, y por tanto político les comenzó a “hacer sentido” el concepto, en tanto apertura de posibilidades de saber. Mostrando, por lo demás que la idea de “subjectum” surge siempre asociada a la idea de “ius” entendida como una cualidad moral. Por supuesto, este análisis va a exigir en términos metodológicos búsquedas de claves, que más allá de una mera constatación histórica, nos permitan rastrear unos sentidos ocultos en los modos dogmáticos en los cuales concluiría cristalizando la categoría. Así, la pesquisa, aspira a seguir una línea de excursión arqueológica, en los sentidos en que dicho término fue trabajado por Michael Foucault, esto es, se pretende la búsqueda del saber en un estudio de estratificaciones, que no es pacífico, sino que, se da en una batalla. Combate, en el que los elementos de los cuales se da cuenta no son tratados como meros recursos que podrían servir para una historia de los comportamientos y las mentalidades; sino que, lo que se pretende es desplazarse hacia las condiciones, a partir de las cuales, irrumpieron unos comportamientos y mentalidades, que referidos a la idea de un “subjectum” dotado de una “qualitas

Introducción

moralis”, comenzaron a hacer sentido. Se trata entonces de trabajar respecto de nuestro objeto principal de análisis, desde un apriorismo histórico, que se constituye por medio de estratos, que teniendo presente lo visible y lo enunciable respecto de la categoría, pretende forzar una tensión que permita generar la aparición de capas o pliegues que, a simple vista, contraídas no aparecen. Se trata entonces del estudio de una formación histórica, esto es, “de los umbrales de saber, muy diversos entre sí, que se constituyeron en una época” (Deleuze. 2013. Pág.33). Pero, esta búsqueda no se agota en dar cuenta de las condiciones a partir de las cuales se da el “a priori histórico” de la idea de “subjectum” asociada a una atribución valiosa moralmente, sino que, también requiere demostrar cuales son las operaciones teóricas y políticas que pretendieron delinear los sentidos en los cuales la categoría culminó asentándose Ello, con el objetivo de “tener conciencia crítica de los conceptos que habitan las palabras que usamos en nuestro presente” (Duso. 2008. Pág.353). Las operaciones teóricas serás materia de análisis en el capítulo II, intitulado: “Subjetividad jurídica: la separación entre moral y derecho. En torno a la dilución de la “qualitas moralis.” En este capítulo, pretenderemos demostrar los modos en los cuales Hobbes, Kant y Locke, que terminaron siendo el motor teórico en que se basó la realización política de la modernidad, aportaron sustentos ideológicos claves, que procedieron a diseñar la idea de sujeto jurídico, poniendo principal énfasis en la idea de libertad como contenido más relevante con el cual dotar de sentido a la cualidad moral que, asociada a la subjetividad, termina calificando a la misma como jurídica, en tanto, cualidad asociable a atribución normativa, esto es, dotada de unos sentidos performativos que la asocian al poder. En este caso, se aspira a dar con las motivaciones de unas propuestas que, es un hecho sabido, dieron origen a los pilares fundamentales de organización de los sistemas políticos denominados liberales, en el entendido que los autores señalados, escribieron a partir de circunstancias y problemas concretos de su tiempo, pero con la pretensión de disolverlos o resolverlos de un modo universal y atemporal. Para ello, se pretende una operación

Introducción

que dé cuenta de los modos y argumentaciones que se tuvieron presentes para dislocar y disociar: La idea de derecho como cualidad moral respecto de la cuestión de los deberes; de los modos en los cuales la libertad se privilegió por sobre la idea de obligación (Hobbes); de los argumentos a partir de los cuales la cuestión de la libertad se redujo a la de la propiedad (Locke); y por último, del modo en como las tesis de moralidad precarizaron la idea de derecho como cualidad moral, al desligar completamente la idea de cumplimiento de lo debido jurídicamente respecto de la cuestión de la conciencia moral (Kant). Sin perjuicio de lo anterior, en este capítulo aspiramos además, a demostrar como los presupuestos referidos a la cuestión de la libertad, considerada principalmente en términos negativos –por ser este el modo en como posteriormente se traspasó a los sistemas normativos concretos–; y la reducción de la moral a la autonomía (Kant) y propiedad (Locke) nos permiten dar sentido de los fenómenos actuales de despolitización que se presentan como funcionales a sociedades atomizadas (Taylor) cuyo valor principal es el consumo de objetos como fenómeno espejo de la idea de apropiabilidad infinita del esquema de libertad de Locke (Mac Pherson). Esta última derivación proyectiva, pretende asimilar el andamiaje de formación histórica de los conceptos con el del saber, entendidos, de modo no correlativos, sino que abiertos, de texturas y en batalla. Este entrecruzamiento constituye un objeto discursivo que no consiste en un estado de cosas al que hace referencia, sino que deriva, por el contrario, del propio enunciado y es susceptible de constatarse –con un ligero ajuste visual– en la actualidad. Consecuentemente, hay que pesquisar las reglas de formación (Hobbes, Locke y Kant), que determinan, a su vez, unas orientaciones que dan lugar a unas coordenadas e impactos que permiten calificar lo que se dice, oye, y pronuncia como un enunciado susceptible de aspirar al estatuto de verdadero; lo que implica que la verdad se da a partir de un procedimiento; procedimiento que tiene, a lo menos dos sentidos, por un lado es el modo de alcanzar la verdad; pero, a su vez, por otro, es inescindible de entenderlo como el modo