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LA REFORMA PENAL FISCAL COMENTADA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA REFORMA PENAL FISCAL COMENTADA Coordinadores

VÍCTOR OLÉA PELÁEZ FRANCISCO RIQUELME GALLARDO

Autores HUMBERTO AYALA HERRERA RODOLFO FÉLIX CÁRDENAS ANTONIO LÓPEZ RAMÍREZ VÍCTOR OLÉA PELÁEZ FRANCISCO RIQUELME GALLARDO DIANA MARÍA ROMO CUESTA

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mx/

© TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Alcaldía Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf.: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-417-5 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRÓLOGO....................................................................................................................... 11

Capítulo 1 COMENTARIOS A LA POLÍTICA CRIMINAL REFLEJADA EN LAS ÚLTIMAS REFORMAS EN MATERIA DE DELITOS RELACIONADOS CON EL ÁMBITO TRIBUTARIO I. INTRODUCCIÓN................................................................................................... 19 II. CONTENIDO DE LA REFORMA EN MATERIA DE DELITOS TRIBUTARIOS......................................................................................................................... 21 III. COMENTARIOS Y REFLEXIONES....................................................................... 27

Capítulo 2 CONSTITUCIONALIDAD DEL INCREMENTO DE DELITOS QUE AMERITAN PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA A TRAVÉS DE UNA REFORMA DE RANGO LEGAL I. INTRODUCCIÓN................................................................................................... 33 II. LAS RESTRICCIONES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS................. 34 III. LA REFORMA DE NOVIEMBRE DE 2019 EN MATERIA DE PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA.............................................................................................. 36 IV. ANÁLISIS EN TORNO A LA CONSTITUCIONALIDAD DEL INCREMENTO DE DELITOS QUE AMERITAN PRISIÓN PREVENTIVA OFICIOSA................ 43

Capítulo 3 EVOLUCIÓN DEL DELITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 113 BIS DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN HASTA NUESTROS DÍAS I.

EVOLUCIÓN LEGISLATIVA................................................................................. 49 1. Iniciativa del Ejecutivo federal de 8 de septiembre de 2013......................... 51 1.1. Cláusula anti-elusión............................................................................... 51 1.2. Medidas contra contribuyentes defraudadores..................................... 53 1.3. Uso Indebido de comprobantes fiscales................................................ 54 1.4. Medidas en materia de delitos................................................................ 57 2. Dictamen en la Cámara de Origen (Cámara de Diputados)........................ 59

Índice

2.1. Antecedentes........................................................................................... 60 2.2. Cláusula anti-elusión............................................................................... 60 2.3. Medidas contra contribuyentes defraudadores..................................... 60 2.4. Uso indebido de comprobantes fiscales................................................ 61 2.5. Medidas en materia de delitos................................................................ 63 3. Dictamen en la Cámara Revisora (Cámara de Senadores)........................... 64 3.1. Cláusula anti-elusión............................................................................... 64 3.2. Medidas contra contribuyentes defraudadores..................................... 64 3.3. Uso indebido de comprobantes fiscales................................................ 65 3.4. Medidas en materia de delitos................................................................ 65 4. Publicación en el Diario Oficial de la Federación......................................... 67 II. INICIATIVA DE REFORMA DE 9 DE OCTUBRE DE 2018................................. 70 1 Dictamen en la cámara de origen (Cámara de Senadores).......................... 72 2. Dictamen en la Cámara Revisora (Cámara de Diputados)........................... 80 3. Publicación en el Diario Oficial de la Federación......................................... 84 III. INICIATIVAS RELACIONADAS CON LA REFORMA PUBLICADA EL 8 DE NOVIEMBRE DE 2019........................................................................................... 85 1. Dictamen en la Cámara de Origen (Cámara de Senadores)........................ 87 2. Dictamen en la Cámara Revisora (Cámara de Diputados)........................... 98 3. Publicación en el Diario Oficial de la Federación......................................... 109 IV. COMENTARIOS..................................................................................................... 111

Capítulo 4 LA DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA DESDE LA ÓPTICA DEL PRINCIPIO DE LESIVIDAD PENAL I. INTRODUCCIÓN................................................................................................... 125 II. CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO........................................................................ 134 III. FUNCIÓN DEL BIEN JURÍDICO.......................................................................... 138 IV. CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES JURÍDICOS............................................ 141 V. PRINCIPIO DE NECESIDAD. PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS.................................................................................................................. 143 VI. POLÍTICA CRIMINAL Y PRINCIPIO DE LESIVIDAD........................................ 144 VII. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y EL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LOS DELITOS FISCALES.............................................................................................. 147 1. Tesis patrimonialistas....................................................................................... 151 2. Tesis funcionales.............................................................................................. 154 3. Tesis eclécticas.................................................................................................. 158 VIII. LA PROTECCIÓN MEDIATA O REMOTA Y LA PROTECCIÓN INMEDIATA O PRÓXIMA DE BIENES JURÍDICOS EN LA DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA.... 160 1. El bien jurídico mediato o Remoto................................................................ 160 2. El bien jurídico inmediato o próximo............................................................ 165

Índice

IX. CONCLUSIÓN....................................................................................................... 166 X. BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................... 169

Capítulo 5 UN CENTAVO HACE LA DIFERENCIA: ¿EMPRESARIO O DELINCUENTE ORGANIZADO? I. INTRODUCCIÓN................................................................................................... 176 II. LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS MEXICANOS Y EN LA LEY FEDERAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA........................................................................................................ 183 III. BREVE REFERENCIA AL RÉGIMEN PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA EN EL ÁMBITO FEDERAL MEXICANO. ¿QUÉ ESTÁ EXENTO DE RESPONSABILIDAD PENAL? .................................................................................................. 232 IV. EL MONTO EXIGIBLE. RESULTADO O CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD?................................................................................................................ 241 V. DELITO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN MÉXICO, EN SU MODALIDAD DE DEFRAUDACIÓN FISCAL FEDERAL.......................................................................................................................... 254 VI. RÉGIMEN TRANSITORIO ................................................................................... 257 VII. CONCLUSIONES................................................................................................... 261 VIII. BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................... 264

Capítulo 6 LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL DESDE LA PERSPECTIVA PENAL MEXICANA I. INTRODUCCIÓN................................................................................................... 271 II. ¿QUÉ ES UNA RELACIÓN LABORAL?................................................................ 272 III. ALCANCES DE LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL....................................... 278 IV. IMPLICACIONES FISCALES DE LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL EN MATERIA DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA E IMPUESTO AL VALOR AGREGADO............................................................................................................ 284 V. EL OUTSOURCING EN MÉXICO.......................................................................... 289 VI. PANORAMA ACTUAL DE LAS CONDUCTAS RELACIONADAS CON LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL........................................................................ 294 1. Código Civil Federal........................................................................................ 294 2. Ley del Seguro Social ...................................................................................... 300 3. Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores . 304 VII. EFECTOS DE LA REFORMA PENAL FISCAL..................................................... 307 VIII. CONCLUSIONES................................................................................................... 316

Índice

Capítulo 7 LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS POR LA COMISIÓN DE DELITOS FISCALES I. INTRODUCCIÓN................................................................................................... 321 II. ARTÍCULOS RELACIONADOS............................................................................ 324 III. LA RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS EN EL DERECHO PENAL MODERNO.................................................................................................................... 335 IV. VÍAS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ENTES COLECTIVOS......................................................................................................... 337 V. EL COMPLIANCE PENAL EN MATERIA TRIBUTARIA...................................... 341 VI. EL DELITO FISCAL Y LAS EMPRESAS................................................................ 342 VII. CONCLUSIONES................................................................................................... 347 VIII. BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................... 348

PRÓLOGO

Hace 30 años tuve mi primer acercamiento con un caso sobre defraudación fiscal. El tema versaba sobre el sujeto pasivo y el sujeto engañado (que no son la misma cosa) en el delito de defraudación fiscal. Y, aunque el argumento de la defensa logró alcanzar al mas alto tribunal, descubrí con el asombro de un novato lo que significa la política criminal. Para la Corte de aquel entonces la Hacienda Pública sí podía considerarse como sujeto engañado, contra todo lo escrito por la doctrina.1

NO DEBE CONFUNDIRSE AL SUJETO ENGAÑADO CON EL SUJETO PASIVO DEL DELITO DE FRAUDE. Una cuestión de importancia superlativa es la que consiste en distinguir con toda claridad, la diferencia entre el sujeto ENGAÑADO (el cual SIEMPRE DEBE SER UNA PERSONA FÍSICA), con el sujeto PASIVO DEL DELITO (que PUEDE NO SER UNA PERSONA FÍSICA, sino una PERSONA MORAL). En el delito de fraude NO DEBE CONFUNDIRSE a la persona engañada con el sujeto pasivo del delito. Hemos aseverado y corroborado en forma exhaustiva, que la persona a la que engaña el sujeto activo del delito SIEMPRE DEBE SER UNA PERSONA FÍSICA. Es decir, cuando el Código Penal, en el artículo 386 establece que comete el delito de fraude el que engañando ‘A UNO’, se refiere a que UNA PERSONA FÍSICA caiga en error por la conducta desplegada por el sujeto activo. Nótese que en el análisis que hemos hecho nos cuidamos de aludir al que es objeto de las maniobras engañosas, y no al sujeto pasivo del delito, que es quien sufre los efectos perjudiciales del delito. Es manifiesto que en las conductas subsumibles realmente en la figura de fraude, lo normal es que uno y otro coincidan en la misma persona, pero bien puede darse el caso de que así no sea. Uno de esos casos es, precisamente, el de la persona natural que es engañada en cuanto titular de un órgano público o privado, y que, en virtud del error a que ha sido conducida, dispone de bienes en perjuicio del ente que representa y en cuyo nombre obra, y que no es el caso de este proceso. Efectivamente, cuando nuestro Código Penal dice en su artículo 386 que comete el delito de fraude el que ENGAÑANDO A ‘UNO’, se refiere, como lo hemos explicado EXHAUSTIVAMENTE, a una persona física con capacidad de entender y de querer, que pueda caer en error, o sea, que pueda ser engañada. Pero NO PUEDE CONFUNDIRSE al sujeto engañado con el sujeto PASIVO DEL DELITO, el cual puede ser EL MISMO sujeto al que se hizo creer como cierto lo que era falso, o una persona distinta, la cual puede ser OTRA PERSONA FÍSICA o bien una PERSONA MORAL, pública o privada.

Prólogo

Así, alguien puede hacerle creer a una persona física que le vende un reloj de oro y de marca muy cotizada y en realidad entregarle un objeto con chapa de oro, maquinaria de reloj corriente y carátula de reloj fino. En este caso que es de fraude, es indispensable que el sujeto engañado tenga capacidad para caer en error. Y así en este ejemplo el carácter de persona engañada y de sujeto pasivo del daño patrimonial coincide en la misma persona. Puede acontecer también que el director, gerente, administrador, apoderado, jefe de compras de cualquier persona moral, ya sea pública o privada, sea engañado por el sujeto activo del delito y caer en error, y que se produzca como resultado un DAÑO PATRIMONIAL para la persona jurídica, la cual tendrá el carácter de sujeto pasivo del delito de fraude. En este caso el sujeto activo ha engañado ‘A UNO’, o sea a la persona física representante de la persona moral, la que resulta dañada en su patrimonio y, por tanto, tiene el carácter de sujeto pasivo del delito de fraude. Pero SERÍA INCORRECTO jurídicamente hablando, decir que la persona jurídica FUE ENGAÑADA POR EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO. De este modo, se engaña ‘A UNO’ cuando se hace creer al jefe de compras de la Secretaría de Salud que se le va a vender un importante lote de medicinas con las especificaciones requeridas por dicha dependencia, se recibe su importe y se le entrega un lote completamente diferente, que en modo alguno reúne los requisitos exigidos en el contrato. En este caso el ‘UNO’ al que se engañó fue el jefe de compras de la Secretaría de Salud y ésta es el SUJETO PASIVO del daño patrimonial resentido. Si una persona llega a un acuerdo con la Secretaría de Salud para que ésta adquiera valioso equipo médico para uno de sus hospitales, recibe un importante anticipo en efectivo y, posteriormente, se niega a entregar dicho equipo o a devolver el dinero, no habrá duda que la Secretaría de Salud es SUJETO PASIVO de un fraude, y el SUJETO AL QUE ENGAÑÓ el activo fue LA PERSONA FÍSICA llamada José Pérez, Director General de Compras de la citada dependencia. Si el jefe de mantenimiento del edificio principal de la Secretaría de Salud cree en la promesa hecha por una persona que se obliga a reparar los daños materiales sufridos por los edificios de dicha dependencia, con motivo de los sismos de 1985, le entrega el anticipo solicitado y, posteriormente, huye al extranjero el contratista, no hay hesitación alguna para afirmar que la Secretaría de Salud es sujeto pasivo del delito de fraude, pues resultó dañada patrimonialmente, pero no podría afirmarse en puridad jurídica, que dicha dependencia fue objeto de engaño, pues en realidad, a quien se engañó fue al jefe de mantenimiento de la misma. En los ejemplos presentados, no coincide la calidad de SUJETO ENGAÑADO con la de SUJETO PASIVO del daño patrimonial. Las argumentaciones anteriores no dejan, pues, esta situación al margen de la tutela penal. Lo que pretenden es dejar sólidamente asentado que el delito de fraude sólo puede configurarse cuando la ‘mente errada’ y el consiguiente acto de disposición incumben a quien posee las condiciones biopsicológicas para ser engañado y disponer en su propio perjuicio o de quien representa de los intereses defraudados.

Prólogo

Desde entonces, las reglas hacendarias y los tipos penales no solo han ido en aumento, las reglas se han endurecido y, gracias a las nuevas tecnologías, es más fácil detectar los focos donde se concentra la riqueza que no ha pagado el tributo correspondiente. En esta ocasión, la prestigiada editorial Tirant lo Blanch se alía con la Barra Mexicana Colegio de Abogados para editar este libro de necesaria consulta. Se trata, sin duda, de un acierto, pues la materia fiscal es dinámica y requiere de textos como este que, aborden a profundidad tópicos que son de consulta necesaria para entender de qué va la política hacendaria y por consiguiente, la política criminal. La política criminal se refleja en los tipos penales fiscales, las reglas aplicables al tema fiscal, así como con los procedimientos excepcionales

Moisés Moreno, expresa la justificación de una política criminal encabezada por los órganos de gobierno del Estado, los cuales son los garantes del orden dentro de una sociedad determinada: Por lo que hace al aspecto político-criminal, la cuestión se plantea para saber cuándo, cómo y bajo qué presupuestos una conducta debe ser merecedora de una sanción penal, y cuándo y

En la doctrina italiana se ha precisado con toda claridad la distinción entre sujeto engañado y sujeto pasivo del daño patrimonial en el fraude, como aparece del siguiente comentario: ‘No es necesario que la misma persona inducida a error sea sujeto pasivo del delito’.(Sofo Borghese, Il Codice Penale italiano commentato articolo per articolo coi richiami alla piu’ recente giurisprudenza, Casa Editrice dottore Francesco Vallardi, Milano, 1953, p. 818). De lo expuesto resulta que las personas morales NO PUEDEN SER SUJETOS PASIVOS DE ‘ENGAÑO’, tema del cual nos ocuparemos en el siguiente apartado. LAS PERSONAS MORALES NO SON SUSCEPTIBLES DE SER ENGAÑADAS Una cuestión que es FUNDAMENTAL para el caso que nos ocupa es la referente a que las llamadas personas ‘morales’, sean públicas o privadas, NO PUEDEN SER SUJETOS PASIVOS DE ENGAÑO, por carecer, precisamente, de la capacidad de entender y de querer que sólo poseen las personas FÍSICAS. Así, una persona moral, ya sea pública (como la Secretaría de Salud, Aeropuertos y Servicios Auxiliares, Petróleos Mexicanos, o el Instituto Nacional Indigenista) o privada (como El Palacio de Hierro, Casa Pedro Domecq, Volkswagen de México), puede ser SUJETO PASIVO DEL DAÑO PATRIMONIAL resentido, pero NUNCA sujeto de ENGAÑO por parte del activo. (Franco Guzmán, Ricardo, Breve antología penal, [Alberto Enrique Nava Garcés, compilador], Porrúa, México, 2012, pp. 209-217.

Prólogo

bajo qué requisitos ella no tiene que ser punible. El determinar lo anterior no siempre encuentra una respuesta uniforme, pues depende del tipo de política criminal de que se trate y de la función y alcance que se le atribuyan al propio derecho penal. […] Ahora bien, corresponde al Estado a través de su órgano respectivo el establecer cuáles son las conductas que se consideran delictivas y deben ser reguladas penalmente, cuáles son las sanciones que habrán de imponerse al infractor de las normas penales. A él corresponde, asimismo, el precisar los requisitos mínimos para la imposición de una pena o medida de seguridad: consecuentemente, también a él le corresponde precisar los casos o supuestos en que no deberá imponerse una consecuencia jurídica, entre otros. En la medida en que el legislador prevea en la ley un mayor número de exigencias para que la amenaza penal pueda concretarse, se limita mayormente a la potestad punitiva del juzgador, así como la del Ministerio Público, y se garantiza de mejor manera la protección de los derechos de los individuos que, por una y otra razón, se ven involucrados en un hecho penalmente relevante.2

En tal virtud, el Estado tiene la obligación de establecer políticas claras, contundentes, pero siempre respetuosas de los derechos humanos y, en tratándose de las cuestiones hacendarias, respetuoso de la libre empresa, de modo tal que el sistema aliente la producción y ésta no esté sometida a presiones económicas o sanciones que le impidan crecer. El estado debe motivar, por supuesto, el desarrollo de una sociedad estable económicamente, con vistas a mejorar la calidad de vida de los gobernados.3

Moreno Hernández, Moisés, “La regulación del error en la legislación penal mexicana” en Revista de Política Criminal y Ciencias Penales, Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales A.C., Número especial 1, Agosto de 1999, pp. 77-92 Ayala Herrera cita, con gran acierto, el pensamiento del maestro Mir Puig: “Es de suma importancia el papel que juega la politica criminal ante la expansión del derecho penal, realidad que afecta grosso modo la legitimidad propia del Derecho Penal, es por ello que considero que se debe de realizar un replantamiento del principio de lesividad penal, es decir, en otras palabras, cuando es necesaria la intervención del Derecho Penal?, respuesta que desde mi óptica, debe de ser contestada a la luz del concepto de bien jurídico, dada la función limitadora del mismo hacia el sistema, mas sin embargo podemos decir que no todo bien jurídico debe de ser protegido por el Derecho Penal, sino solo aquellos que tienen

Prólogo

A partir de la idea anterior, resulta de especial relevancia el contenido del libro, que pone a prueba la premisa señalada, a través de temas tales como el significado de la defraudación tributaria, desde la óptica del principio de lesividad penal, abordado por Ayala Herrera; las implicaciones penales que hoy en día puede traer la subcontratación laboral, de las que refiere la maestra Romo Cuesta; la distinción puntual que hace Rodolfo Félix sobre las fronteras del delito fiscal es muy ilustrativa; la lectura que hacen en conjunto Francisco Riquelme y Víctor Oléa sobre la política criminal reflejada con las reformas sobre los delitos tributarios, que me parece de una toral importancia también para definir lo que pudiera constituirse en el futuro para una eventual defensa; el análisis sobre la prisión preventiva oficiosa4 (que va contra el sistema penal adoptado, al violar sus reglas básicas de solo aplicarse cuando el imputado puede evadirse de la justicia, puede causar un daño a la víctima o a los testigos o no se garantiza su presencia ante los tribunales), del cual da cuenta Francisco Riquelme Gallardo y del que se desprende todo un debate en torno a la presunción de inocencia.

la categoría de penales, para lo cual es de suma importancia el analisis de un concepto dogmático de bien jurídico, cuyo centro de atención sea en el concepto de una política criminal, es decir, se afirma que para que un bien jurídico penal tenga relevancia politico-criminalmente hablando, debe de satisfacer dos condiciones: por un lado la suficiente importancia social y por el otro su necesidad de protección por el Derecho Penal”. (Mir Puig, Santiago: Bien jurídico y bien jurídico-penal como límites del Ius puniendi, en EPC, Universidad de Santiago de Compostela, no XIV, año 1991, p. 205.). El artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos preveía un catálogo para dictar la prisión preventiva oficiosa, desde entonces, partía de un error con relación al sistema de justicia penal que se pretendía adoptar. Dicho sistema está basado, en principio, en que la prisión preventiva fuese la excepción y no la regla, como lo fue en el anterior sistema y que, además, fuese aplicada tomando en cuenta la garantía de que el imputado se presentara a juicio, así como que no constituyera un riesgo para la víctima o los partícipes en el proceso. Pero, eso no bastó, como no fue suficiente ni bien comprendido el hecho de que ya estuviera regulada la prisión preventiva justificada. El catálogo se amplió y con ello se dio el primer paso para sobrepoblar las prisiones (cuya población extrañamente no descendió en los términos esperados desde el 2016), incrementar la carga de trabajo de los tribunales y, en ese sentido, preparar el terreno para aumentar el desencanto del sistema de justicia adversarial. Es un pequeño paso para el legislador, pero un gran salto hacia el pasado. Al tiempo.

Prólogo

Ante una eventual actuación arbitraria de la autoridad, debemos pensar dos veces antes de seguir el discurso de ampliación de atribuciones y por supuesto, conocer que se pueden establecer más criterios como el siguiente: Presunción de inocencia como regla de trato en su vertiente extraprocesal. Elementos a ponderar para determinar si la exposición de detenidos ante medios de comunicación permite cuestionar la fiabilidad del material probatorio.5 El libro, rico en temática, trata la evolución del artículo 113 bis, a cargo del maestro Antonio López Ramírez. Así también aborda también un tema poco explorado en México sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas en México ante la comisión de un delito fiscal. El tema es desarrollado por el coordinador del libro, Víctor Oléa Peláez y da cuenta de esas minucias sustantivas y procesales de esta nueva problemática. Oléa hace propio el pensamiento del penalista Ferré Olivé, que sobre el tema establece en su Tratado de los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (publicada también por Tirant lo blanch): Es un requisito esencial para la imposición de una pena la constatación de la culpabilidad. El principio de culpabilidad genera importantes debates doctrinales en la medida en que muchos penalistas no aprecian capacidad de culpabilidad en la persona jurídica a la que se sanciona penalmente. Esto es así porque construyen la culpabilidad desde un punto de vista antropocéntrico, basándola en la existencia de alternativas de acción para el sujeto, cuando en realidad es un problema que afecta a la sociedad ya la vigencia de la norma6. La persona jurídica responde penalmente por una culpabilidad basada en un defecto de organización, según ha defendido acertadamente Tiedemann7. Y exime o atenúa su responsabilidad si entre otros requisitos cumplimenta modelos de organización y gestión(art. 31 bis 5 y cc CP). Las

Época: Décima Época Registro: 2013214 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 37, Diciembre de 2016, Tomo I Materia(s): Constitucional Tesis: 1a. CCC/2016 (10a.) Página: 375. Cfr. Bajo Fernández, M. «Vigencia de la RPPJ» en AAVV «Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas…», óp.. cit., p. 29. Cfr. Tiedemann, K. «Die Bebüssung von Unternehmen nach dem 2 Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität» NJW 41, 1988, p. 1169 y sig.

Prólogo

17 tendencias más modernas exigen que la persona jurídica haya desarrollado en su organización interna mecanismos para la prevención de hechos delictivos, a través de programas de cumplimiento. De todo esto resulta una reducción de los riesgos que genera la actividad empresarial para los diferentes bienes jurídicos y, por lo tanto, son tenidos particularmente en cuenta a la hora de eximir la pena o atenuarla.§185. Puede constatarse el criterio de la culpabilidad de empresa, en primer lugar, porque la persona jurídica responde con total independencia de la culpabilidad de la persona física.8

Como se puede apreciar, el lector tiene en sus manos todo un panorama, actualizado, bien documentado sobre la reforma fiscal en el ámbito penal, así que no me resta más que felicitar a mi admirado amigo Víctor Oléa Peláez por tan magnífica coordinación y contribución al mundo del derecho. Enhorabuena.

Alberto Nava Garcés

Miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales Desierto de los leones, a 2 de octubre de 2020

Ferré Olivé, Juan Carlos, Tratado de los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, Tirant lo blanch, (col. Tratados), México, 2018, p. 239.

Capítulo 1

COMENTARIOS A LA POLÍTICA CRIMINAL REFLEJADA EN LAS ÚLTIMAS REFORMAS EN MATERIA DE DELITOS RELACIONADOS CON EL ÁMBITO TRIBUTARIO Francisco Riquelme Gallardo1 Víctor Oléa Peláez2 SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONTENIDO DE LA REFORMA EN MATERIA DE DELITOS TRIBUTARIOS. III. COMENTARIOS Y REFLEXIONES.

I. INTRODUCCIÓN La “Política Criminal” puede ser definida como el conjunto de instrumentos, estrategias o respuestas que un Estado estima necesario adoptar para prevenir y/o erradicar comportamientos criminógenos suscitados dentro de su territorio, a fin de tutelar y proteger en favor de su población, las categorías axiológicas que se estiman más relevantes para la vida en sociedad. Dicho en otras palabras, es la disciplina que analiza y optimiza el conjunto de medidas empleadas por el Estado, tendentes a prevenir y/o erradicar la criminalidad, siempre dentro de un marco de respeto a los derechos y libertades de las personas. Con base en las anteriores conceptualizaciones, deviene factible advertir que la Política Criminal detenta dos grandes esferas de acción: (i). La primera, a través de la cual, el Estado busca disminuir y eventual-

Abogado Postulante, Profesor de Derecho Procesal Penal, Universidad Iberoamericana. Miembro del Consejo Directivo de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C. Abogado Postulante, segundo primer vicepresidente electo de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, A.C.

Francisco Riquelme Gallardo y Víctor Oléa Peláez

mente erradicar la realización de ciertas conductas socialmente reprochables en su territorio y, desde luego, prevenir la realización de otras; y, (ii). Limitar y eficientar al propio poder público, articulando todo el sistema jurídico punitivo conforme los cánones de los Derechos Humanos. Por ende, la finalidad de la Política Criminal consiste en sentar las bases jurídicas/políticas/sociales necesarias para consolidar un ideal de convivencia humana pacífica y armónica, legitimando de esta forma, la existencia misma del Estado. En suma, se trata del eje rector de las decisiones, acciones y estrategias dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho. Por ende, es necesario que la Política Criminal encuentre un arraigo constitucional sólido, en donde se establezcan directrices que impidan un eventual abuso o exceso del Ius Puniendi. Es necesario destacar que, a fin de que el Estado pueda alcanzar los objetivos trazados en esta materia, necesariamente debe contar con un amplio catálogo de medidas de carácter social, económico, cultural o educativo (más no sólo así de tipo jurídico-penal), las cuales, deben ser lo más diversas posibles, para atacar eficaz e integralmente la etiología de los fenómenos delictivos que, de manera diferenciada, aquejan a la sociedad. Sobre el particular, no debemos olvidar que si el Derecho Penal es un límite natural a la acción punitiva del Estado entonces, la Política Criminal puede ser entendida como la brújula o el cincel que orienta, moldea y da forma a esos límites en aras de lograr una mayor eficiencia en el combate al fenómeno delictivo, siempre en equilibrio con un respeto irrestricto a los Derechos Humanos de las personas. A pesar de esto, es fácil advertir cómo en nuestro país, históricamente hemos abusado del empleo de medidas y herramientas sólo de naturaleza punitiva y reactiva, soslayando la implementación –en todas las materias– de estrategias preventivas, basadas en un enfoque multi e interdisciplinario de la criminalidad. Luego, con base en las anteriores consideraciones, podemos destacar la existencia de los siguientes principios rectores en materia de Política Criminológica: A) LEGALIDAD: En el que parte de la idea de que la concepción y desarrollo de cualquier estrategia por parte de los órganos de