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LA DISCRIMINACIÓN LABORAL ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 314 DEL CÓDIGO PENAL

Patricia Tapia Ballesteros Doctora en Derecho por la Universidad de Valladolid Colaboradora Honorífica de la Universidad de Valladolid Profesora de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Chile

Valencia, 2014

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Al prof. ﾃ］gel Sanz, de quien espero seguir aprendiendo A Jose, por hacer lo que sea necesario

Índice PRÓLOGO..................................................................................................... 13 PRESENTACIÓN........................................................................................... 15 AGRADECIMIENTOS................................................................................... 17

PRIMERA PARTE Capítulo I INTRODUCCIÓN......................................................................................... 21 1. Sentido y alcance del título xv del Código Penal....................................... 22 2. Artículo 314 del Código Penal.................................................................. 32 2.1. Precedentes históricos....................................................................... 32 2.2. Breve apunte comparado.................................................................. 35 Capítulo II PROTECCIÓN JURÍDICA FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN................... 55 1. Introducción.............................................................................................. 55 2. Igualdad y discriminación......................................................................... 56 2.1. La igualdad: origen y contenido........................................................ 56 2.1.1. Introducción......................................................................... 56 2.1.2. Contenido de la igualdad...................................................... 58 2.1.3. Origen de la Igualdad como derecho fundamental. El movimiento revolucionario en Estados Unidos y en Francia......... 62 2.1.4. Construcciones filosóficas recientes....................................... 64 2.2. Instrumentos internacionales de protección...................................... 68 2.2.1. Introducción. La protección de la igualdad en el ámbito internacional antes de la II Guerra Mundial............................. 68 2.2.2. La igualdad y la no discriminación en el ámbito Internacional, tras la Segunda Guerra Mundial..................................... 71 2.3. Derecho Comunitario....................................................................... 83 2.3.1. Introducción......................................................................... 83 2.3.2. Construcción de la Comunidad Europea............................... 85 2.3.3. Evolución histórica de la normativa comunitaria en materia de igualdad........................................................................... 94

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2.4. La igualdad en nuestro ordenamiento jurídico actual: reconocimiento de la igualdad en la Constitución española de 1978. Superación de la distinción entre igualdad formal e igualdad material................ 106 2.5. La (no-) discriminación..................................................................... 109 2.5.1. Introducción......................................................................... 109 2.5.2. La discriminación en la Constitución española de 1978........ 112 2.5.3. Contenido de la discriminación............................................. 121 2.5.4. La discriminación múltiple.................................................... 134 2.5.5. Ámbito subjetivo.................................................................. 137 2.5.6. Concepto de discriminación. Recapitulación......................... 141 3. La no discriminación en el ámbito del derecho del trabajo........................ 143 3.1. Introducción. Breve apunte histórico................................................. 143 3.2. La no discriminación en el empleo privado....................................... 148 3.3. La no discriminación en el empleo público....................................... 156 3.4. La no discriminación en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres.............................. 160 3.5. La situación de las personas con discapacidad en el ámbito laboral.. 165 3.6. Las particularidades del derecho a no ser discriminado de los extranjeros en el ámbito del Derecho del Trabajo....................................... 169 4. La protección penal frente a la discriminación.......................................... 173 4.1. Introducción..................................................................................... 173 4.2. Propuesta de clasificación sistemática de los tipos anti-discriminatorios previstos en nuestro Código Penal.............................................. 177 4.2.1. Delitos de peligro: «adelantamiento de las barreras de protección»................................................................................ 177 4.2.2. Delitos en los que el elemento discriminatorio incrementa el desvalor de la acción o la reprochabilidad de la culpabilidad.. 185 4.2.3. Tipos en los que el valor «no ser discriminado» se lesiona efectivamente con una acción descrita en un tipo básico....... 192 5. Recapitulación.......................................................................................... 197

SEGUNDA PARTE Capítulo I EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. SUJETO PASIVO................................... 203 Capítulo II EL TIPO PENAL............................................................................................. 215 1. El tipo objetivo. la conducta típica............................................................ 215

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1.1. Conducta típica: Producir una grave discriminación en el empleo, público o privado, y no restablecer la situación de igualdad ante Ley, reparando los daños económicos que se hayan derivado................... 216 1.1.1. Producir una grave discriminación........................................ 216 1.1.2. No restablecer la situación de igualdad ante la Ley y no reparar los daños económicos que se hubieran derivado del trato discriminatorio..................................................................... 221 1.1.3. Conclusiones......................................................................... 229 1.2. Excurso: El sujeto activo................................................................... 230 1.3. Catálogo de circunstancias sospechosas de discriminación................ 235 1.3.1. Introducción......................................................................... 235 1.3.2. Motivos discriminatorios físicos o biológicos........................ 239 1.3.3. Motivos discriminatorios ideológicos.................................... 250 1.3.4. Motivos discriminatorios sociales......................................... 259 1.3.5. Motivos no incluidos en el artículo 314 del Código Penal..... 265 1.3.6. Conclusiones y algunas cuestiones comunes.......................... 272 1.4. Ámbito de aplicación........................................................................ 275 1.5. Exigencia de requerimiento o sanción administrativa........................ 281 2. El tipo subjetivo........................................................................................ 290 3. Conclusiones a destacar............................................................................ 296 Capítulo III LA ANTIJURIDICIDAD................................................................................. 299 Capítulo IV LA CULPABILIDAD....................................................................................... 303 Capítulo V OTROS PROBLEMAS.................................................................................... 311 1. Introducción.............................................................................................. 311 2. Autoría y participación............................................................................. 311 3. Formas imperfectas................................................................................... 318 4. Concursos................................................................................................. 321 Capítulo VI PENALIDAD.................................................................................................. 331 1. La pena..................................................................................................... 331

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2. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. la posibilidad de prever las agravantes de los apartados 4 y 7 del artículo 22 CP..... 333 3. Acumulación de sanciones penales y administrativas................................. 336 Capítulo VII CUESTIONES PROCESALES........................................................................ 341 Capítulo VIII CUESTIONES DE POLÍTICA CRIMINAL.................................................... 347 CONCLUSIONES. PROPUESTA POLÍTICO-LEGISLATIVA......................... 357 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 371

PRÓLOGO Constituye para mí un motivo de especial satisfacción presentar esta obra y debo, por ello, agradecer a su autora la deferencia que ha tenido al sugerírmelo. Patricia Tapia Ballesteros cursó conmigo brillantemente tanto la parte general como la especial de Derecho Penal en sus estudios de Licenciatura y, ya antes de finalizarlos, me habló de la posibilidad de dedicarse a la actividad universitaria. De forma reiterada le hice ver las dificultades que comportaba la consolidación profesional en este campo, pero pudo más su empeño y tras culminar los cursos de doctorado con un valioso trabajo, embrión del que el lector tiene en sus manos, se centró en la elaboración de la tesis doctoral que, con mínimas modificaciones, ahora presentamos. Como reza el título de la obra, se trata de un estudio dogmático del artículo 314 del Código Penal, que tipifica el delito de discriminación laboral, pero lejos de limitarse a un análisis de los problemas interpretativos que suscita su plasmación legislativa, se aborda, con carácter previo, el problema de la protección jurídica general frente a la discriminación, moviéndose la autora, con destacable solvencia, por los terrenos del Derecho Internacional, el Constitucional y el Laboral en lo que constituye una extensa (casi la mitad de la obra) y magnífica aportación, de indudable interés también para los especialistas en estas diversas disciplinas jurídicas, dada la capacidad de síntesis y notable claridad expositiva de que hace gala en todo momento la doctora Tapia. Centrándonos ya en la segunda parte de esta contribución, de carácter estrictamente jurídico-penal, el hilo conductor del análisis de Patricia Tapia lo constituye la caracterización del tipo que nos ocupa como de naturaleza omisiva, lo que va a determinar de manera decisiva las sucesivas opciones a la hora de resolver cuestiones especialmente controvertidas como la relativa a los sujetos activos o a las formas de autoría y participación criminal. Puede tratarse de una decisión discutible, pero no cabe duda de que la autora es coherente a la hora de desarrollarla y extraer las oportunas consecuencias. Por otra parte, se presta especial atención a la exigencia legal de requerimiento o sanción administrativa y su importante relevancia político criminal, en cuanto que torna el precepto inaplicable en la mayor parte de los supuestos, como lo prueba el hecho de que no se hayan dictado resoluciones condenatorias. Por lo demás, se analizan exhaustivamente los distintos elementos que determinan la existencia del delito, de acuerdo con el esquema convencional en los trabajos de parte especial, sin rehuir la toma de posición en cada una de las materias abordadas. No tiene sentido, en una presentación de estas características, entrar en el análisis de las conclusiones alcanzadas por la nueva doctora y los argumentos a

Ángel José Sanz Morán

ellas conducentes. Pero sí quiero insistir en el rigor y coherencia que caracterizan este estudio. Lo que no es sino expresión de las cualidades de su autora. A su probada capacidad se une un enorme tesón que la ha llevado a sobreponerse a las dificultades que han surgido no sólo en lo concerniente a la correcta comprensión de la materia abordada —ayuna hasta la fecha de un estudio monográfico de amplio alcance—, sino a la percepción creciente de los obstáculos de su futura inserción laboral plena en la Universidad española. Cuando se redactan estas líneas, Patricia Tapia, como tantos otros jóvenes españoles, ha tenido que emprender el camino de la emigración laboral y se incorporará de inmediato a una Universidad chilena. A los tradicionales males de la Universidad española, que no es necesario recordar aquí —y que, en lo que se refiere a la selección del profesorado, no han hecho sino incrementarse en los últimos años—, se añade recientemente este radical bloqueo del acceso a jóvenes valores que pudieran dinamizarla, dilapidando así un activo fundamental. Francamente, es éste un lujo que nuestra maltrecha Universidad no se puede permitir. Júzguelo el lector tras la lectura de este trabajo, que no dudo se convertirá en referencia obligada para el estudio (no sólo de carácter jurídico-penal, como antes apuntaba) de la materia en él analizada. Además de la satisfacción que produce dirigir el trabajo de una investigadora tan valiosa, los años de elaboración de la tesis me han llevado a conocer mejor a una persona dotada de unas cualidades excepcionales. No queda sino confiar, tras el inmediato periplo chileno, en su pronta reincorporación plena a nuestra Universidad. Ángel José Sanz Morán Catedrático de Derecho Penal Universidad de Valladolid

PRESENTACIÓN La siguiente monografía relativa a la discriminación laboral, especialmente, al análisis del artículo 314 del Código Penal, es el resultado de mi Tesis Doctoral, apenas sin variaciones, que rezaba bajo el título «El delito de discriminación laboral: artículo 314 CP», dirigida por el profesor don Ángel José Sanz Morán, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid, y que fue defendida el día 20 de junio de 2012, obteniendo la máxima calificación de «APTO» con mención «CUM LAUDE», siendo Presidenta del Tribunal de Evaluación la profesora doña Mercedes Alonso Álamo, Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid, Secretario del mismo, el profesor don Fernando Rey Martínez, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valladolid, y como vocales la profesora doña Patricia Laurenzo Copello, Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Málaga, la profesora doña Rosario de Vicente Martínez, Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Castilla La Mancha, y el profesor don Juan Antonio Lascuraín Sánchez, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid. Aquí se recoge el trabajo de investigación que se llevó a cabo mediante la ORDEN EDU/330/2008, de 3 de marzo, en la que se convocaban por parte de la Junta de Castilla y León ayudas destinadas a financiar la contratación de personal investigador de reciente titulación universitaria, cofinanciadas con el Fondo Social Europeo, de la que finalmente resulté beneficiaria a través de la ORDEN EDU/1708/2008, de 30 de septiembre. Este trabajo también ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación “Tutela jurisdiccional de la víctima de la violencia de género: análisis y propuestas”. (DER2009-10749 subprograma JURI) financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación —Gobierno de España— y por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional —FEDER—. Además, hemos tratado de incorporar, en la medida de lo posible, aquellas sugerencias e indicaciones que los citados miembros del Tribunal realizaron el día de la defensa.

AGRADECIMIENTOS Me gustaría aprovechar este espacio para recordar y agradecer a algunas de las personas —todas resultaría imposible— que, de un modo u otro, han contribuido a que hoy esta monografía salga a la luz. Y es que, lejos de lo que pueda parecer la labor de investigación, y más si nos movemos en el ámbito de las llamadas «letras», se trata de una tarea en la que la acción de compañeros de profesión, instituciones públicas y privadas, así como de familiares y amigos, es de gran transcendencia en el resultado final. De este modo, mi primer reconocimiento, como no podía ser de otra manera, es para el profesor don Ángel José Sanz Morán, director de mi Tesis doctoral, e indiscutible guía en la elaboración de la misma. Quisiera manifestarle mi más profundo agradecimiento por todo el tiempo y dedicación, por hacerme reflexionar sobre cuestiones que creía incontestables y por aceptar, también, mis conclusiones finales. Siendo, como es, una monografía en la que confluyen aspectos interdisciplinares, ha sido de gran valía la ayuda prestada por los profesores don Iñigo Sanz Rubiales, don Fernando Rey Martínez y doña Noemí Serrano Argüello. También, considero imprescindible mencionar a la profesora doña Montserrat de Hoyos Sancho, por todo el apoyo moral y económico que me ha prestado a través de su proyecto de investigación sobre «Tutela Jurisdiccional de la víctima de la violencia de género». Así mismo, deseo manifestar mi agradecimiento a los profesores doña Mercedes Alonso Álamo, don Fernando Rey Martínez, doña Patricia Laurenzo Copello, doña Rosario de Vicente Martínez y don Antonio Lascuraín Sánchez, miembros del Tribunal de evaluación de mi Tesis doctoral, por las sugerencias y comentarios que en el transcurso de la defensa de la misma realizaron, los cuales he tratado de recoger aquí, en la medida de lo posible. Además, debo agradecer a mis compañeros del Área de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid —los profesores doña Mercedes Alonso Álamo, don Ángel José Sanz Morán, don Ricardo M. Mata y Martín, don Manuel Gómez Tomillo y don Antonio Mª Javato Martín— su acogida y ayuda prestada desde el momento en que me incorporé a la misma, así como todo el esfuerzo realizado para que mi carrera profesional continuara junto a ellos. No me resisto a hacer una mención a mis compañeros «precarios», aquellos doctorandos o jóvenes doctores —Gianna, Luz, Karin, Jose Luis, Eva María, André, Luis,…— que he ido conociendo a lo largo de estos años, especialmente Flora Martín Moral y Alejandro de Pablo Serrano, sin cuya complicidad todo habría sido más difícil. También quisiera dar las gracias a don Luciano Abejón,

Agradecimientos

doña María Jesús Grande y doña Christa Carrascal, por su disponibilidad absoluta en todo lo relacionado con aspectos burocráticos y trámites para mis estancias en el Instituto Max Planck, en Freiburg —Alemania—. Respecto a las mismas, debo agradecer la hospitalidad brindada por el referente español allí, doña Teresa Manso Porto, así como la aceptación de mi solicitud para investigar en dos periodos diferentes por parte de doña Johanna Rinceanu y don Ulrich Sieber. La documentación encontrada en su fondo bibliográfico resultó fundamental para completar mi trabajo y las personas con las que coincidí convirtieron las estancias en recuerdos inolvidables, especialmente el profesor don Miguel Ángel Iglesias Río, con quien mantengo una buena amistad. También debo agradecer a la Universidad de Valladolid y a la Junta de Castilla y León el financiar mi trabajo durante cuatro años, permitiéndome realizar la Tesis doctoral. Del mismo modo, muestro mi más sincera gratitud a la editorial Tirant lo Blanch, por publicar esta monografía, a don Jose Luis González Cussac, por apoyarla, y a doña Rosario de Vicente, por su ayuda en estos trámites. Finalmente quisiera dar las gracias a mis padres, mi hermana y mi cuñado, a Jose —mi mejor amigo y compañero— por todo y más, así como a su familia y mis amigos —Ana, Bea, Itzi, Pablo, Rober, Álvaro, «los fulleros», Laura, etc.— por ayudarme a superar el vértigo y animarme a continuar.

PRIMERA PARTE

Capítulo I

INTRODUCCIÓN Las siguientes páginas pretenden aportar un estudio exhaustivo del delito de discriminación laboral, recogido en el artículo 314 del Código Penal. Este precepto, forma parte del Título XV del Libro II del citado texto normativo, cuya rúbrica reza «De los delitos contra los derechos de los trabajadores». Ambos, Título y precepto, son novedosos en el ordenamiento jurídico-penal español y, ésta fue, precisamente, una de las razones de su elección como objeto de nuestra Tesis cuyo contenido fundamental integrará esta monografía. Entendemos que, siendo un tipo delictivo novedoso como es, precisa de aclaraciones interpretativas de su contenido, determinantes a la hora de valorar su realización. Así, se antoja necesario identificar los hechos que, efectivamente, se consideran discriminatorios, si existe alguna limitación en los sujetos que pueden realizar el tipo y en los que pueden ser víctimas, si se llevará a cabo mediante una acción o una omisión, si cabe tentativa, imprudencia, concurso con otros delitos, etc. es decir, se trata de dar respuesta a todas aquellas cuestiones que precisan resolverse cuando, de facto, el juzgador se enfrenta a una situación de discriminación en el ámbito del trabajo. El conocimiento de estos aspectos se antoja, si cabe, más urgente al tener en cuenta que, desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, no ha caído Sentencia condenatoria alguna y, desgraciadamente, dudamos que sea consecuencia del escrupuloso respeto de la igualdad y la no discriminación en el mercado de trabajo español. Consideramos que, sólo mediante un estudio pormenorizado del artículo 314, con apoyo en la Teoría General del Delito, podremos encontrar los problemas de aplicabilidad que se plantean y las posibles soluciones. No obstante, la discriminación constituye una materia interdisciplinar y, por ello, debemos tener presente el tratamiento que se le otorga en otros ámbitos de nuestro ordenamiento, sin olvidar que las primeras manifestaciones de rechazo contra actos discriminatorios se produjeron desde instancias internacionales, de manera que la regulación internacional, en general, y del ámbito comunitario, en particular, serán también objeto de tratamiento. Así, el concepto y contenido de la discriminación, o de la no-discriminación, están determinados por la Constitución y por las leyes que, en su desarrollo, se han aprobado, por lo que se atenderá a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y a normas como la Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres o la Ley de Igualdad de Oportunidades, No Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, así como, por supuesto, el Estatuto de los Trabajadores y el

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Estatuto Básico del Empleado Público, —imprescindibles al desenvolverse la conducta discriminatoria en el ámbito laboral, público o privado—, sin olvidarnos de los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por España y del llamado Derecho Comunitario, en la medida en que se plasman posteriormente en el ordenamiento nacional. Tras estas cuestiones introductorias, necesarias para disponer de las bases conceptuales básicas a la hora de abordar el análisis jurídico del delito de discriminación laboral, entendemos conveniente también exponer la tutela penal que se brinda, en general, a la no discriminación, es decir, hacer una breve exposición de los delitos anti-discriminatorios que contiene el Código Penal español para tener una visión panorámica del contexto en el que se aprobó el propio artículo 314. Así, el trabajo que presentamos a continuación se divide en dos partes bien diferenciadas. En la primera, nos ocupamos de los aspectos extratípicos involucrados en el delito de discriminación laboral, mientras que la Segunda, se dedica ya en exclusiva al análisis de los elementos del reiterado delito: bien jurídico, tipo objetivo y subjetivo, antijuridicidad y culpabilidad, acompañado de otros problemas relativos a la autoría y la participación, las formas imperfectas de aparición, los concursos, la pena y, finalmente, cuestiones procesales y de política criminal. Y con carácter previo a todo ello, haremos una breve referencia al Título XV del Libro II del Código Penal, donde se encuentra el artículo 314, para conocer cuál es su alcance y el sentido de incluir en él el delito de discriminación laboral, así como a sus precedentes históricos que, aunque escasos, nos darán algunas pistas de los motivos por los que su redacción definitiva fue finalmente la vigente.

1. SENTIDO Y ALCANCE DEL TÍTULO XV DEL CÓDIGO PENAL Como ya hemos anunciado, la rúbrica del Título XV del Libro II del Código Penal vigente reza: «De los delitos contra los derechos de los trabajadores». Con él, el legislador penal ha tratado de poner fin a la dispersión que de los delitos relacionados con el ámbito laboral se producía en el Código Penal Anterior1. Y es que, hasta la aprobación del Código Penal de 1995, existían algunos preceptos diseminados por el texto penal relacionados con el ámbito del trabajo aunque no todos protegían directamente al colectivo de los trabajadores, a los derechos de

Por todos, vid. NARVÁEZ BERMEJO, M. A., Delitos contra los derechos de los trabajadores…, 1997, p. 13; SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I.J., «Los delitos contra los derechos de los trabajadores…», 2000, p. 144.

La discriminación laboral: análisis del artículo 314 del Código Penal

los trabajadores como tales, dentro del mercado laboral. Esto se debe a que, en su origen, el Derecho Penal del Trabajo criminalizaba al movimiento obrero, buscando la normalización social y laboral, de una manera totalitaria2, como sucedió en España durante la época de la dictadura franquista3. Así, en el Código Penal de 1944 se preveía la responsabilidad penal en la huelga y en el cierre patronal4 así como los piquetes de trabajadores y el delito de coacciones5. En los años setenta se empezó a vislumbrar cierto cambio en el contenido del Derecho Penal del Trabajo con la aprobación del artículo 499 bis6,

En este sentido, vid. ARROYO ZAPATERO, L., Manual de Derecho Penal del Trabajo…, 1988, p. 9; BAYLOS Y GRAU, A./TERRADILLOS BASOCO, J. Derecho Penal del Trabajo…, 1997, p. 27; ROJO TORRECILLA, E., «Introducción»…, 1998, p. 17. Respecto al Derecho Penal del Trabajo en la época de la dictadura española franquista, vid. BAYLOS Y GRAU, A./TERRADILLOS BASOCO, J. Derecho Penal del Trabajo…, 1997, pp. 21-25. Artículo 222 del Código Penal Anterior: «Serán considerados como reos de sedición: 1. Los funcionarios encargados de la prestación de todo género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad que, suspendiendo su actividad, ocasionen trastornados a los mismos, o, de cualquier forma, alteren su regularidad. 2. Los patronos y obreros que, con el fin de atentar contra la seguridad del Estado, perjudicar su autoridad o perturbar su normal actividad, suspendieren o alteraren la regularidad del trabajo». Artículo 496 del Código Penal Anterior: «El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o le compeliere a efecctuar lo que no quiera, sea justo o injusto, será castigado con las penas de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas. Incurrirán en las penas de arresto mayor en su grado máximo y multa de 30.000 a 300.000 pesetas los que actuando con violencia o intimidación, en grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros, obliguen a otras personas a iniciar o continuar una huelga, paro o cierre empresarial. Serán castigados con la pena de prisión menor lo que, actuando en la forma prevista en el párrafo anterior, fueren ajenos al conflicto o portaren armas o instrumentos peligrosos». Artículo 499 bis del Código Penal Anterior, incorporado mediante artículo octavo de la Ley 44, de 15 de noviembre de 1971: «Será castigado con pena de arresto mayor y multa de 5.000 a 100.000 pesetas: 1. El que usando de maquinaciones o procedimientos maliciosos imponga a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de seguridad social que perjudiquen los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales o de convenios colectivos sindicales. 2. El que por cesión de mano de obra, simulación de contrato, sustitución o falseamiento de empresa o de cualquier otra forma maliciosa suprima o restrinja los beneficios de la estabilidad en el empleo y demás condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores por disposiciones legales. 3. El que trafique de cualquier manera ilegal con la mano de obra que o intervenga en migraciones laborales fraudulentas, aunque de ello no se derive perjuicio para el trabajador. El que en caso de crisis de una empresa hiciere ineficaces maliciosamente los derechos de los trabajadores incurrirá en las penas previstas en el artículo 519 de este Código. Cuando los hechos previstos en los números anteriores fueren realizados por personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores encargados del servicio que los hubiera cometido o

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relativo a la protección de la libertad y seguridad de los trabajadores, mediante la Ley 44, de 15 de noviembre de 19717, dando contenido al Capítulo VIII del Título XII, bajo la rúbrica «Delitos contra la libertad y seguridad en el trabajo», si bien es cierto que este precepto apenas se aplicó mientras estuvo vigente8. Una vez aprobada la Constitución española de 1978, a través de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, se llevaron a cabo algunas modificaciones e incorporaciones delictivas, para adaptarse a la nueva concepción del Derecho Penal del Trabajo, cuyo objetivo fundamental debe ser proteger los derechos de los trabajadores, entendiéndose que estos se encontraban en una posición de inferioridad respecto a los empresarios o empleadores dentro de la relación laboral9. Así, se incluyeron el artículo 177 bis10, con el que se pretendía tutelar penalmente la libertad sindical y el derecho de huelga, y el 348 bis a), dedicado a la seguridad y la higiene en el trabajo11. Además, se modificó el artículo 427, referido a los delitos de homicidio y lesiones imprudentes12, precepto

que, conociéndolos y pudiendo hacerlo, no hubieren adoptado medidas para remediarlos. En su caso procederá la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa.». Al respecto, por todos, vid. ARROYO ZAPATERO, L., Manual de Derecho Penal de Trabajo…, 1988, pp. 23-47; también, ROJO TORRECILLA, E., «El artículo 311 CP…», 1998, pp. 37-39; DE VICENTE MARTÍNEZ, R., Los delitos contra los derechos de los trabajadores…, 2008, pp. 26-32, y 103-110. Vid. MARTÍNEZ ABASCAL, V., «El artículo 314 CP…»…, 1998, p. 128, fecha el inicio de la tutela penal de los derechos de los trabajadores en la aprobación de la Ley 44; en este mismo sentido, DE VICENTE MARTÍNEZ, R., Los delitos contra los derechos de los trabajadores…, 2008, p. 103. En este sentido, vid. BAYLOS Y GRAU, A./TERRADILLOS BASOCO, J. Derecho Penal del Trabajo…, 1997, p. 24; DE VICENTE MARTÍNEZ, R., Los delitos contra los derechos de los trabajadores…, 2008, p. 105, recuerda que es un precepto al que se tachó de «”precepto de papel” nacido con vocación demagógica y sin posibilidades de aplicación». BAYLOS Y GRAU, A./TERRADILLOS BASOCO, J. Derecho Penal del Trabajo…, 1997, p. 40. Artículo 177 bis del Código Penal Anterior: «Los que impidieren o limitaren el ejercicio legítimo de la libertad sindical o del derecho de huelga serán castigados con la pena de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas». Artículo 348 bis a) del Código Penal Anterior: «Los que estando legalmente obligados no exijan o faciliten los medios o procuren las condiciones para que los trabajadores desempeñen una actividad con las medidas de seguridad e higiene exigibles, con infracción grave de las normas reglamentarias y poniendo en peligro su vida o integridad física, serán castigados con la pena de arresto mayor o multa de 30.000 a 150.000 pesetas». Artículo 427 del Código Penal Anterior: «Las penas señaladas en los artículos 420 a 422, en sus respectivos casos, serán aplicables a los que por infracciones graves de las leyes y reglamentos de seguridad e higiene y de trabajo ocasionen quebranto apreciable en la salud o en la integridad fìsica de los trabajadores».

La discriminación laboral: análisis del artículo 314 del Código Penal

que, antes de dicha reforma, recogía más un delito contra la economía nacional que contra la seguridad de los trabajadores13. Teniendo en cuenta lo anterior, con la creación de un Título autónomo dedicado a la protección de los derechos de los trabajadores en el Código Penal vigente, se da un paso más en el reconocimiento del Derecho Penal del Trabajo y de la protección penal de los trabajadores al otorgarles un espacio propio, independiente de los delitos socio-económicos —como se disponía en el proyecto de Código Penal de 1994—, de manera que se evite la cosificación de los trabajadores y sea el eje conductor la necesidad de tutelar sus derechos, como colectivo que se encuentra en una posición de desigualdad en el mercado laboral respecto a quienes cuentan con el poder de otorgarles un trabajo o de despojarles del mismo. De este modo, el Código Penal de 1995 trata de dar respuesta a la nueva realidad española con la incorporación de un Título dedicado en exclusiva a la protección de los derechos de los trabajadores, que abarca los artículos 311 a 318, en los que se incluyen tipos delictivos relacionados con las condiciones de trabajo y Seguridad Social, el tráfico ilegal de mano de obra, las migraciones ilegales, la discriminación, la libertad sindical y el derecho de huelga y la seguridad y la salud en el trabajo. Se trata de unos preceptos que, debido al ámbito en el que se aplican, cuentan con una serie de elementos comunes aceptados por la generalidad de la doctrina. Comenzando por el propio ámbito de aplicación, todos se desarrollan dentro del mercado de trabajo, o en el acceso al mismo. Sin lugar a dudas el legislador penal está pensando en exclusiva en el empleo privado, es decir, en aquel no relacionado con el derivado de la contratación por parte de la Administración. Esto se reafirma con la referencia explícita en el artículo 314 al empleo público, lo que implica que, los preceptos donde no se especifica nada, serán aplicables sólo en el ámbito del empleo privado. El bien jurídico también se considera un punto de unión de todos los tipos penales del Título XV, aunque la doctrina, en este caso, presenta mayores discrepancias14. Por lo general se entiende que, al menos, existe una conexión entre todos

En este sentido, ARROYO ZAPATERO, L., Manual de Derecho Penal de Trabajo…, 1988, p. 139. Sobre ello nos ocuparemos al hablar del bien jurídico protegido en el artículo 314, no obstante, adelantamos la posición de BAYLOS Y GRAU, A./TERRADILLOS BASOCO, J. Derecho Penal del Trabajo…, 1997, p. 50, quienes advierten que «La agrupación sistemática operada por el CP de 1995 no cierra la posibilidad de distinguir entre bienes jurídicos de naturaleza individual y colectiva. A pesar de que la mayoría de los delitos responden a una rúbrica que sugiere la tutela de bienes personales […] un examen más detenido del artículado del Título XV permite deducir que es característica general la de

Patricia Tapia Ballesteros

los bienes jurídicos protegidos por constituir un derecho de los trabajadores en su condición de tal. De manera que la propia rúbrica del Título, «De los delitos contra los derechos de los trabajadores», delimita los posibles bienes jurídicos a tutelar15. Otro elemento común, son los sujetos intervinientes. Obviamente, el ámbito en el que se desenvuelve la conducta delictiva y el bien jurídico que se pretende proteger, condicionan que sean los protagonistas de la relación laboral: el empresario o empleador y el trabajador o aspirante a serlo. Respecto a los trabajadores, o aspirantes16, baste decir en este momento que no podría ser de otra manera, como titulares de los bienes jurídicos protegidos que son. No obstante, el sujeto activo no será siempre el empresario o empleador en exclusiva —como es el caso de las migraciones ilegales y las coacciones para iniciar o mantener una huelga—. Por otro lado, se debe tener en cuenta que, si los delitos se desenvuelven en el mercado de trabajo, lo más fácil será que los lleven a cabo empresas, de manera que no se podrá identificar a un empleador o empresario como persona física sino que se tratará de una persona jurídica. En estos casos, la persona jurídica no se considera sujeto activo del delito, es decir, no se reconoce su responsabilidad penal, —como sí se hace en otros tipos penales desde la aprobación de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio—, por lo que se aplica la previsión recogida en el artículo 318: «se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código»17.

recoger delitos que afectan, lesionándolos o poniéndolos en peligro, a bienes jurídicos de innegable dimensión colectiva». BENÍTEZ ORTÚZAR, I.F., «Artículo 311»…, 2006, p. 215; sin embargo, PÉREZ MANZANO, M., «Delitos contra los derechos de los trabajadores»…, 1997, p. 20, considera que el Título debería rezar «De los delitos cometidos con ocasión de las relaciones laborales». Al ocuparnos de los sujetos del delito de discriminación laboral abordaremos los conceptos tanto de empresario o empleador como de trabajador. No obstante, ahora sólo queremos aclarar, que es aceptado unánimemente por la doctrina una interpretacion amplia de trabajador en la que tiene cabida el aspirante a serlo, de manera que no es necesario que el sujeto esté unido contractualmente a un empresario o empleador para que pueda ser víctima de uno de los delitos previstos en el Título XV del Libro II del Código Penal. De hecho, algunos de los tipos delictivos van dirigidos a proteger expresamente sólo a estos aspirantes a ser trabajadores. Por todos, al respecto vid. BAYLOS Y GRAU, A./TERRADILLOS BASOCO, J. Derecho Penal del Trabajo…, 1997, pp. 59-62; PÉREZ MANZANO, M., «Delitos contra los derechos de los trabajadores»…, 1997, pp. 52-55; SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I.J., «Los