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LA DEMOCRACIA Y LOS DERECHOS HUMANOS BAJO AMENAZA: DEFENSAS DIALÓGICAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA DEMOCRACIA Y LOS DERECHOS HUMANOS BAJO AMENAZA: DEFENSAS DIALÓGICAS

Jorge Ernesto Roa Roa Ana Carolina Lopes Olsen Organizadores

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C. Telf. 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-315-4 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice

PRESENTACIÓN.................................................................................................. 11 Capítulo 1 DIÁLOGO JUDICIAL COOPERATIVO EN EL IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS INTRODUCCIÓN................................................................................................... 15 1. EL ROL DE LA SUBSIDIARIEDAD PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE.. 17 2. EL DIÁLOGO JUDICIAL COOPERATIVO................................................... 26 3. LOS DESAFÍOS DEL DIÁLOGO JUDICIAL COOPERATIVO EN AMÉRICA LATINA.................................................................................................. 36 4. CONSIDERACIONES FINALES..................................................................... 49 REFERENCIAS ...................................................................................................... 51 Capítulo 2 DEMOCRACIAS EN PELIGRO: ¿SON LOS DIÁLOGOS JUDICIALES MEDIOS PARA REFRENAR RETROCESOS EN LATINOAMÉRICA? INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 59 1. OPINIONES CONSULTIVAS ANTE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.......................................................................... 60 2. LOS RECHAZOS DE LA CORTE A LA LUZ DE TEORÍAS SOBRE DIÁLOGOS JUDICIALES....................................................................................... 68 3. CONSIDERACIONES FINALES..................................................................... 77 REFERENCIAS....................................................................................................... 78 Capítulo 3 DESAFÍOS PARA UN DIÁLOGO EUROAMERICANO EN DERECHOS HUMANOS, DESDE EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN AMÉRICA LATINA INTRODUCCIÓN................................................................................................... 83 1. UN CONCEPTO PARA EL DFICPI................................................................ 86

Índice

2. FUENTES DEL DFICPI EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS................................................................................. 88 3. EL DFIDPI Y SU COMPRENSIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE IDH........................................................................................................................ 91 4. DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL COMO DERECHO MATRIZ Y FILTRO HERMENÉUTICO............................................................... 96 5. JURISPRUDENCIA DEL TEDH, FUENTES Y RAZONAMIENTO EN SUS DECISIONES SOBRE IDENTIDAD CULTURAL................................. 98 6. REFLEXIONES EN TORNO A LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH Y LOS DERECHOS CULTURALES................................................................... 115 7. PERSPECTIVAS POSIBLES PARA UN DIÁLOGO EURO AMERICANO DE DERECHOS HUMANOS INCLUSIVO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD CULTURAL................................................... 120 8. LAS RAZONES HERMENÉUTICAS DIVERSAS A PROPÓSITO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD AMERICANO Y MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL EUROPEO....................................................... 122 CONCLUSIONES.................................................................................................... 125 REFERENCIAS....................................................................................................... 128 Capítulo 4 DERECHOS HUMANOS EN LA PERSPECTIVA DECOLONIAL: UNA CLAVE DE COMPRENSIÓN PARA LA MEJOR EFECTIVIDAD DE DERECHOS EN EL CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO INTRODUCCIÓN................................................................................................... 135 1. GIRO DECOLONIAL, ESTADO MODERNO Y LA NECESIDAD DE SUPERACIÓN DEL SABER JURÍDICO FORMAL............................................ 141 2. CONSTITUCIONALISMO, MODERNIDAD Y DERECHOS...................... 146 3. DERECHOS HUMANOS EN LA PERSPECTIVA CRÍTICA DECOLONIAL. 154 4. CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO LATINOAMERICANO Y LA PROXIMIDAD CON LA PERSPECTIVA DECOLONIAL..................... 156 CONSIDERACIONES FINALES........................................................................... 161 REFERENCIAS....................................................................................................... 163 Capítulo 5 LA JUDICIALIZACIÓN DE POLÍTICAS Y “MEGAPOLÍTICAS” BAJO LA LENTE DEL DIÁLOGO INSTITUCIONAL: BRASIL Y SUDÁFRICA INTRODUCCIÓN................................................................................................... 167 1. LA JUDICIALIZACIÓN DE LA POLÍTICA Y DE LA “MEGAPOLÍTICA” DE ACUERDO CON LA TEORÍA DE RAN HIRSCHL............................... 168

Índice

2. LA JUDICIALIZACIÓN DE LA POLÍTICA BAJO LA ÓPTICA DEL DIÁLOGO Y DE LAS SOLUCIONES COMPARTIDAS EN LA CORTE SUDAFRICANA.......................................................................................................... 173 3. DESAFÍOS BRASILEÑOS ANTE LA JUDICIALIZACIÓN DE LA POLÍTICA Y LA “MEGAPOLÍTICA”...................................................................... 178 CONCLUSIÓN........................................................................................................ 185 REFERENCIAS....................................................................................................... 186

Presentación

Reflexionar sobre los desafíos que el siglo XXI presenta a los derechos humanos y a la democracia en América Latina ha sido una ocupación constante de todos aquellos tocados por las angustias de la humanidad y comprometidos con la esperanza por días mejores. Este sentimiento impulsó estos investigadores, originales de Colombia, Brasil y Chile, a se hermanaren en la proposición de un panel para discutir soluciones jurídicas para la defensa de los derechos humanos y la democracia en la Conferencia del ICON-S en Santiago de Chile, en julio de 2019. El ambiente de amplia ebullición de ideas fomentado por los paneles en el ICON fue esencial para contribuir con la maturación de las ideas que, perfeccionadas, dieron origen a este libro. Partiendo de focos variados de investigación, los temas abordados están conectados en torno de propuestas que buscan avanzar en el diálogo entre jueces y cortes, así como en los diálogos entre las jurisdicciones y la sociedad civil. Estas contribuciones se realizaron de modo consciente de las dificultades presentadas por las democracias débiles, bien como atentas a la identidad propia de los pueblos latinoamericanos. En el primer capítulo de esta colección, “Diálogo judicial cooperativo en el Ius Constitutionale Commune para la defensa de los derechos humanos”, Ana Carolina Lopes Olsen y Melina Girardi Fachin defendieron que los diálogos judiciales entre las cortes nacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos asumieran un perfil cooperativo. Con vistas a contribuir para los propósitos del Ius Constitutionale Commune en Latinoamérica, las interacciones judiciales deberían preservar una división de tareas en el campo nacional y el regional orientada por un esfuerzo común destinado a la realización de los derechos humanos. Esta propuesta buscó empoderar las jurisdicciones de modo a generar transformaciones estructurales capaces de hacer frente a los retrocesos capitaneados por gobiernos populistas. El capítulo 2 se intitula “Democracias en peligro: ¿son los diálogos judiciales medios para refrenar retrocesos en Latinoamérica?”, de Melina Girardi

Presentación

Fachin y Bruna Nowak. En él, fueron analizadas las razones presentadas por la Corte Interamericana para rechazar las solicitaciones de opinión consultiva presentadas en 2017 y 2018, sobre juicios políticos y procedimientos de impeachment. Con base en la teoría de los diálogos judiciales, las autoras observaron que el silencio de la Corte IDH sobre estas materias correspondió a una forma de diálogo judicial, en la cual ella demostró deferencia a los Estados. Una modalidad de diálogo en que la Corte IDH sepa ser deferente a los mecanismos políticos de los Estados es una forma de contribución para la solución de los desafíos democráticos. El tercer capítulo es “Desafíos para un diálogo euroamericano en derechos humanos, desde el derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas en América Latina”, de Juan Jorge Faundes Peñafiel. El autor propuso un diálogo entre la Corte IDH y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno de un núcleo compartido e inalienable en materia de protección a la identidad cultural de los pueblos indígenas. Esta investigación se ocupó de las diferencias y aproximaciones de las posiciones adoptadas por estas distintas jurisdicciones sobre el tema, para defender una convergencia inclusiva en la configuración del derecho a la identidad cultural como derecho humano universal. Una perspectiva más crítica fue adoptada por Amélia Sampaio Rossi en el cuarto capítulo, intitulado “Derechos Humanos en la Perspectiva Decolonial: una clave de comprensión para la mejor efectividad de derechos en el constitucionalismo democrático”. La autora parte de una perspectiva en que los derechos humanos fueron el fruto del ambiente político y jurídico de la modernidad, y tuvieron por referencia la figura de un hombre abstracto. Buscando reconfigurar la concepción de los derechos humanos a la realidad del “otro” como un sujeto no europeo de derechos, Sampaio Rossi adoptó un prisma decolonial para denunciar las inconsistencias de la presente concepción de derechos humanos, que todavía carecen de efectividad. El quinto capítulo, de autoría de Camila Salgueiro da Purificação Marques y Claudia Maria Barbosa, es “La judicialización de políticas y “mega-políticas” bajo la lente del diálogo institucional: Brasil y Sudáfrica”. Las autoras reflexionaron sobre la judicialización de la crisis político-institucional brasileña por medio de las lentes del concepto de juristocracia desarrollado por Ran Hirschl. Atentas al mismo fenómeno en Sudáfrica, propusieron un investimento en el derecho comparado para que las soluciones dialógicas presentadas por la Corte Constitucional sudafricana sean aprovechadas en el sistema brasileño, notablemente el “compromiso significativo” y “la cláusula de restricción general”.

Presentación

Una técnica de investigación recurrente en los textos fue el análisis y el confronto de la producción jurisprudencial de distintas jurisdicciones domésticas e internacionales, así como la investigación bibliográfica de fuentes nacionales y extranjeras. Cada uno de los capítulos presenta contribuciones relevantes para el tema de la defensa de los derechos humanos y la democracia en la región latinoamericana. Sus perspectivas, puntos de partida y propuestas son múltiples y variadas, lo que trae ventajas para la reflexión sobre los temas complejos y plurales a que se dedican. Sin la pretensión de ofrecer soluciones definitivas, las autoras y los autores invitan al debate. Jorge Ernesto Roa Roa Ana Carolina Lopes Olsen Organizadores

Capítulo 1

Diálogo judicial cooperativo en el ius constitutionale commune para la defensa de los derechos humanos Ana Carolina L. Olsen* Melina Girardi Fachin** SUMARIO: INTRODUCCIÓN. 1. EL ROL DE LA SUBSIDIARIEDAD PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE. 2. EL DIÁLOGO JUDICIAL COOPERATIVO. 3. LOS DESAFÍOS DEL DIÁLOGO JUDICIAL COOPERATIVO EN AMÉRICA LATINA. 4. CONSIDERACIONES FINALES. REFERENCIAS.

INTRODUCCIÓN Cambios políticos importantes van a ocurrir en América Latina: un discurso nacionalista de soberanía nacional, populista en el trato con las mayorías y en el desprecio o rechazo a las minorías, ha ganado espacio. En Brasil, los derechos de mujeres, pueblos indígenas, populación LGBT o simplemente defensores de derechos humanos se convirtieron en el objeto de discursos inflamados y conservadores. Más allá del discurso, los primeros meses del gobierno Bolsonaro implicaron la designación de una ministra de derechos humanos con pautas discriminatorias, un ministro de medio ambiente involucrado y comprometido con el agronegocio, la extinción de consejos federales destinados a la protección de derechos, los cortes de fondos para la educación *

Doctora en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Paraná, Brasil; Máster en Derecho Público por la Universidad Federal de Paraná, Brasil; Visiting Scholar en Max Planck Institute for International Public Law and Comparative Law. Profesora de Derechos Humanos y Derecho Constitucional en el Centro Universitario Católica de Santa Catarina, Brasil. anac.olsen@gmail.com. https://orcid.org/0000-0002-6646-7477 Pasantía posdoctoral en el Instituto de Derechos Humanos y Democracia de la Universidad de Coimbra, Portugal; Doctora en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo, Brasil; Máster en Derecho Público por la Universidad Federal de Paraná, Brasil; Visiting Researcher en la Universidad de Harvard, Estados Unidos, Profesora Adjunta en los cursos de grado y posgrado en la Universidad Federal de Paraná, Brasil. melinafachin@gmail.com . https://orcid.org/0000-0002-6250-1295

Ana Carolina L. Olsen y Melina Girardi Fachin

superior, decretos facilitando el acceso del pueblo a las armas de fuego, profundos cortes en derechos sociales, entre tantos otros retrocesos. En este contexto, la Declaración presentada en abril de 2019 por Argentina, Brasil, Colombia, Chile y Paraguay al sistema interamericano de derechos humanos sonó como una alerta. Estos estados pretenden una mayor autonomía, la aplicación del principio de la subsidiariedad como un derecho de los Estados de solucionar las violaciones de derechos humanos a su modo, la aplicación de la doctrina del margen de apreciación nacional y la restricción de los efectos de las sentencias interamericanas solamente para las partes en litigio. Con todo esto, hay que pensar en el rol del principio de la subsidiariedad en la estructura de este sistema regional de derechos humanos. Dependiendo del significado que se proponga, habrá diferentes consecuencias para la efectividad del compromiso asumido por los Estados con la protección de los derechos humanos. No se puede perder de vista que el sistema interamericano forma un Ius Constitutionale Commune que no admite cualquier sentido para este principio pues tiene compromisos muy claros con la inclusión social y el empoderamiento de los jueces nacionales, cuyas sentencias pueden impulsar los cambios estructurales necesarios a la consecución de estos objetivos. Este ambiente normativo sugiere cuestionar: ¿cómo establecer un diálogo entre la Corte Interamericana y las cortes constitucionales, preservando sus espacios institucionales, capaz de proporcionar una cooperación dirigida a preservar los derechos humanos y generar transformaciones sociales legítimas en lugar de esferas estancas de acción en este contexto conturbado? A partir de la idea de una subsidiariedad en sentido cooperativo, en el que los niveles nacional y regional desarrollan sus funciones con un sentido de contribución para la creación de estándares comunes, aunque plurales y abiertos a las particularidades locales, el presente capítulo busca defender un diálogo judicial cooperativo que sea compatible con dicha división de tareas, y además, capaz de instrumentalizar y dinamizar esta cooperación. Con el fin de alcanzar este objetivo, este estudio realizó una investigación bibliográfica en la doctrina y la jurisprudencia, por medio del método hipotético-deductivo, y fue dividido en tres etapas. En la primera, se buscó definir cuál sería la concepción de subsidiariedad más adecuada para el sistema jurídico multinivel presente en América Latina, con el fin de permitir reconocer las posiciones y funciones a ser ocupadas por sus interlocutores jurisdiccionales. En la segunda, tomando como base esta subsidiariedad, el estudio se dirigió a la modalidad de diálogo judicial capaz de instrumentalizar

Diálogo judicial cooperativo en el ius constitutionale commune para la defensa…

los roles desempeñados por las jurisdicciones nacionales y regionales hasta la producción y operación de estándares comunes en derechos humanos. Finalmente, fueron analizados algunos desafíos enfrentados por el sistema interamericano, los cuales a veces generan oposiciones puntuales o incluso resistencia generalizada – como se verificó con la Declaración ya mencionada. Delante de estos desafíos, el foco fue demonstrar que el diálogo cooperativo puede aportar contribuciones para la preservación del sistema y la efectiva protección de los derechos humanos.

1. EL ROL DE LA SUBSIDIARIEDAD PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE El sistema jurídico interamericano se caracteriza por una estructura multinivel1, en la cual coexisten las normas internas y las normas regionales direccionadas a la promoción y la protección de los derechos humanos en América Latina. La interacción entre estos dos niveles reclama una organización de competencias capaz de promover, al mismo tiempo, la construcción dialogada de estándares comunes a partir del lenguaje de los derechos humanos, y el respecto al pluralismo jurídico sin anularle, sin planificar las identidades regionales. 2 Esta es la tarea del principio de la subsidiariedad. El origen del principio de la subsidiariedad puede ser encontrado en la doctrina social de la iglesia,3 aunque sus raíces remiten a Platón y a Aristóteles.4 Tradicionalmente significa una preferencia por las dimensiones locales de poder o de decisión jurídica, con el fin de proteger la autonomía de los grupos sociales en el proceso de definición de sus prioridades, sus derechos y sus deberes. La aplicación de este principio en el derecho internacional de los derechos humanos es mucho más reciente y puede ser identificada en la

FACHIN, M. G. À Guisa de Introdução: os sentidos do constitucionalismo multinível. En FACHIN, M. G. (org.). Direito Constitucional Multinível: Diálogos a partir do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Curitiba, Prismas, 2017, 17. DELMAS-MARTY, M. Las forces imaginantes du droit. V. 2. Le pluralisme ordonné. Paris, Seuil, 2006, 7-9. CARROZA, P. Subsidiarity as a Structural Principle of International Law. En The American Journal of International Law, v. 97, jan. 2003, 41. En la Encíclica papal “Rerum Novarum”, el Papa Leo XIII justificó la necesidad de la intervención del Estado en la autonomía privada para garantizar que los individuos puedan desarrollar su propia dignidad humana. FINNIS, J. M. Subsidiarity’s roots and history: some observations. En The American Journal of Jurisprudence, v. 61, n. 1, 2016, 133-141.

Ana Carolina L. Olsen y Melina Girardi Fachin

jurisprudencia de la Corte Europea de los Derechos Humanos5, así como en la estructura jurídica de la Unión Europea.6 En la confluencia de los espacios nacionales e internacionales, la incidencia de la subsidiariedad tiene por objeto proteger los justos espacios de autonomía propios de toda comunidad políticamente organizada, sin olvidar de los estandartes internacionales vinculantes. Con el objetivo de regular las tensiones entre la pretensión de autonomía de los sistemas jurídicos domésticos y la preocupación con la garantía de los derechos humanos, el principio de la subsidiariedad asume una función estructural: él entabla la distribución de competencias en los diferentes niveles de producción jurídica y manifestación de poder político.7 Mientras que las comunidades estatales/locales no logran, en la actualidad globalizada, garantizar por si solas los derechos de todos sus miembros, así como promover el bien general de todo su pueblo, la esfera regional surge con la finalidad de crear las condiciones para que estos objetivos sean alcanzados8, lo que es posible a través de una interacción cooperativa entre estos dos niveles del sistema.9 De este modo, según Carozza, el rol de la subsidiariedad en el derecho internacional de los derechos humanos implica: (i) “that local communities be left to protect and respect the human dignity and freedom represented by the idea of human rights whenever they are able to achieve those ends

SPANO, R. Universality or Diversity of Human Rights? Strasbourg in the Age of Subsidiarity. En Human Rights Law Review, n. 14, 2014, 487–502. CARROZA, P. Subsidiarity as a Structural Principle of International Law, cit., 44, 50. En este sentido, la subsidiariedad tiene el sentido de que la autonomía de los grupos sólo puede ser mitigada para que sean protegidos los derechos y la libertad que ellos mismos no logran proteger. CARROZA, P. Subsidiarity as a Structural Principle of International Law, cit., 57; NEGISHI, Y. The subsidiarity principle’s role in allocating competences between human rights courts and states parties: the hybrid model of centralized and diffused conventionality control of domestic law. En BOGDANDY, A. v.; MORALES ANTONIAZZI, M.; PIOVESAN, F. Ius Constitucionale Commune na América Latina. Diálogos Jurisdicionais e Controle de Convencionalidade. Curitiba, Juruá, 2016, 126. Las insuficiencias para la realización de los objetivos en una comunidad nacional pueden ser encontradas en el ambiente interno, en el cual las fuerzas políticas y económicas disputan espacio muchas veces en el comprometimiento de los objetivos generales de realización de la democracia y los derechos humanos. Sin embargo, las esferas internacionales de poder suelen interferir en la realidad nacional, sea por las influencias de actores privados como empresas transnacionales, sea en virtud de relaciones internacionales con otros Estados, sea, todavía, por factores de la naturaleza en sí misma, como los cambios climáticos para los cuales los Estados no se muestran preparados. CARROZA, P. Subsidiarity as a Structural Principle of International Law, cit., 57.

Diálogo judicial cooperativo en el ius constitutionale commune para la defensa…

on their own”, lo que les garantiza alguna discrecionalidad en la interpretación de estos derechos; (ii) “integration of local and supranational interpretation and implementation into a single community of discourse with respect to the common good that the idea of human rights represents”; y todavía (iii) “to the extent that local bodies cannot accomplish the ends of human rights without assistance, the larger communities of international society have a responsibility to intervene” con la finalidad de promover ayuda y no de suplantar las libertades legítimas locales.10 Tomando como base la realidad latinoamericana, estas consideraciones permiten deducir de la subsidiariedad tres dimensiones, una negativa, que trata de la autonomía del local delante del supranacional, una positiva, que autoriza cierta injerencia supranacional en el local, y una tercera, de integración, la cual, en el contexto presentado, acaba por ser el resultado dinámico de la actuación de las dos primeras. En la dimensión negativa, se proponen limitaciones en las competencias de los órganos regionales, notablemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en favor de los órganos internos, respetando un margen de deferencia para que elijan los mejores medios para cumplir sus obligaciones en materia de derechos humanos,11 así como para definir el alcance de las respectivas normas en conformidad con las particularidades de su identidad.12 La dimensión positiva, a su vez, comprende la posibilidad o mismo la obligación de intervención por parte de la Comisión o la Corte Interamericanas si los Estados-Miembros no fuesen capaces de proteger los derechos humanos de sus ciudadanos.13 Todo esto parece confirmar que el principio de la subsidiariedad es una moneda de dos caras, donde las esferas interna y externa obran de forma complementaria para promover la realización de los derechos humanos. 14 Si el Estado está en primera línea para, no sólo adoptar medidas capaces de garantizar a todos el respeto a sus derechos, sino también privarse de conductas que puedan generar violaciones a estos derechos, es cierto que no está solo y mucho menos aislado. Además de comportarse como órganos de supervisión, la Comisión y la Corte Interamericanas asumen una función interventora de importancia determinante para la salvaguarda de los derechos humanos siem-

12 13 14 11

CARROZA, P. Subsidiarity as a Structural Principle of International Law, cit., 57-58. NEGISHI, Y. The subsidiarity principle’s role in allocating competences…, cit., 134-135. CARROZA, P. Subsidiarity as a Structural Principle of International Law, cit., 62. NEGISHI, Y. The subsidiarity principle’s role in allocating competences…, cit., 135. SAUVÉ, Jean-Marc. Subsidiarity: a two-sided coin? En The role of the national authorities. Seminar organized by the European Court of Human Rights. Strasbourg, Friday 30 January 2015. Disponible en: https://www.echr.coe.int/Documents/ Speech_20150130_Seminar_JMSauvé_ENG.pdf. Acesso en 20 maio 2020, 2.

Ana Carolina L. Olsen y Melina Girardi Fachin

pre que los mecanismos internos fuesen deficientes. En efecto, se trata de un régimen de “responsabilidades compartidas” en el que las instancias internas y la regional ejercen funciones complementarias que las vuelven interdependientes.15 Por todo esto, Samantha Besson observa que el principio de la subsidiariedad hace referencia, en primer lugar, al previo agotamiento de los recursos domésticos con la condición de que sean desencadenados los procedimientos en el nivel regional. 16 Además, trata de la intensidad del control realizado por los órganos regionales, comprendiendo (i) la doctrina de la cuarta estancia, según la cual no cabe a la Comisión y tampoco a la Corte sustituir la apreciación de las pruebas o del derecho interno hecho por los tribunales internos; y asimismo, (ii) la doctrina del margen nacional de apreciación, 17 desarrollada en el sistema europeo de derechos humanos y que, aunque tiene todavía poca aplicación en el sistema interamericano, representa la idea de deferencia a las instancias locales para la interpretación y aplicación de las normas de derechos humanos.18 Finalmente, el principio de la subsidiariedad también toca los remedios determinados por las sentencias supranacionales, implicando una dosis de discreción al Estado para que elija los mejores medios capaces de implementar las obligaciones fijadas en una sentencia interamericana para la protección de los derechos humanos. En realidad, esta discreción no es completa dado que la Corte actúa estratégicamente en sus sentencias19, determinando garantías de no repetición a los Estados y supervisando su cumplimiento.20

BESSON, S. Subsidiarity in International Human Rights Law – What is Subsidiary about Human Rights? En The American Journal of Jurisprudence, v. 61, n. 1, 2016, 69–107; 72, 77. BESSON, S. Subsidiarity in International Human Rights Law…, cit., 78. Besson describe tres aspectos de la subsidiariedad: procedimental, substancial y remedial. BESSON, S. Subsidiarity in International Human Rights Law…, cit., 79-80. Sobre el sentido procedimental se pronunció el Juez Ferrer Mac-Gregor en su voto concurrente en el caso “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, 2010, considerando 9. BESSON, S. Subsidiarity in International Human Rights Law…, cit., 81. El margen de apreciación no es el foco central de este estudio, siendo que la idea central de deferencia será tratada en la última parte. Para una comprensión más profundizada del margen de apreciación, ver DELMAS-MARTY, M; IZORCHE, M. L. Marge nationale d’appreciation et internationalisation du droit: réflexions sur la validité formelle d’un droit commun pluraliste. En Revue du Droit de McGill, v. 46, 2001, 923-954; SHANY, Y. Toward a General Margin of Appreciation Doctrine in International Law? En The European Journal of International Law, v. 16, n.5, 2006, 907-940. MELLO, P. P. C. “A vida como ela é”: comportamento estratégico nas cortes. En Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 8, n. 2, 688-718, 2018, 690-691. BESSON, S. Subsidiarity in International Human Rights Law…, cit., 82-83.