ROBERT JACOB teoría
teoría
¿Cómo comprender el halo de sacralidad que rodea aún hoy la práctica de la justicia? ¿Cómo se explica la distancia que separa la concepción de la función de juzgar en Occidente y en otras culturas, como la de China? ¿Cuál es el origen del abismo que se ha formado entre las justicias del common law y las de Europa continental, hasta en la construcción de la verdad judicial? Este libro busca responder a estas preguntas en la historia de las articulaciones entre justicias humanas y justicia divina, en el seno mismo de la práctica de los procesos. En Occidente dichas justicias han pasado por dos fases. La primera fue de instrumentalización. La cristianización de las ordalías permitía solicitar directamente a Dios el juzgamiento de las causas. La segunda fue de imitación. A partir del Medioevo central, los hombres iban a asumir solos la carga del juzgamiento. Pero nunca perdieron de vista la exigencia de perfección impuesta por la referencia al ideal de una justicia absoluta. La obra busca desenmarañar los hilos de esta historia, esclareciéndola al mismo tiempo desde el exterior al inscribirla en una amplia antropología comparativa de los rituales judiciales.
ROBERT JACOB LA GRACIA DE LOS JUECES
Jurista y medievalista, Robert Jacob es Director de investigación del CNRS, adscrito al Laboratorio de medievalismo occidental de París. Es asimismo profesor de historia del derecho en las universidades de Liège y de Saint-Louis de Bruselas. Entre sus principales obras se destacan: Images de la justice. Essai sur l’iconographie judiciaire du Moyen Age à l’âge classique, Paris, Léopard d’Or, 1994 ; y Judging under the Heaven. The Judicial Institution and the Religious Ideas in Western Countries and in China: A Perspective of Comparative History, (título internacional de la obra en chino), Shanghaï, Jiao Tong University Press, 2013.
ÚLTIMOS TÍTULOS PUBLICADOS
LA GRACIA DE LOS JUECES La institución judicial y lo sagrado en Occidente
¿Por qué castigar? Razones por las que merece la pena castigar Winfried Hassemer Derechos, libertades y jueces Ronald Dworkin Los lenguajes de la jurisprudencia, la sociología y la ética Ulises Schmill Ordóñez Derecho penal constitucional Gonzalo Quintero Olivares Derecho y verdad II. Genealogía(s) Germán Sucar Jorge Cerdio Herrán (Eds.) ¿Justicia de transición? Pablo Galain Palermo (Ed.) La cuestión de lo político Eric Herrán Teoría crítica constitucional Ricardo Sanín Restrepo Argumentación jurídica Marina Gascón Abellán (Coord.) Tratado de criminología 5ª ed. Antonio García-Pablos de Molina Libertad y familia Encarna Roca i Trias El buen jurista Cristina García Pascual (Coord.) La justificación de las leyes penales José Manuel Paredes Castañón
ROBERT JACOB Presentación de Germán Sucar: Sacro judicial y filosofía del derecho
Teoría del derecho y argumentación jurídica Ramón Ortega García (Coord.) Operae Ricardo Panero Gutiérrez Principios de derecho y política penitenciaria Europea Dirk Van Zyl Smit Sonja Snacken El Derecho penal económico en la era compliance Luis Arroyo Zapatero Adán Nieto Martín
teoría
Dworkin y sus críticos Mariano C. Melero de la Torre (Ed.)
LA GRACIA DE LOS JUECES
La instituciรณn judicial y lo sagrado en Occidente
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad deValencia
Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad deValencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad deValencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA GRACIA DE LOS JUECES
La institución judicial y lo sagrado en Occidente
ROBERT JACOB Presentación GERMÁN SUCAR Traducción JOSÉ CARLOS GUTIÉRREZ Relectura y revisión técnica GERMÁN SUCAR ROBERT JACOB
Valencia, 2017
Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
TEORÍA Segunda época Colección dirigida por
Jorge Cerdio © Robert Jacob Traduction de l’original français: La grâce des juges. L’institution judiciaire et le sacré en Occident. Paris, P.U.F., 2014. Traducción: José Carlos Gutiérrez Privat. Relectura y revisión técnica: Germán Sucar y Robert Jacob. Por razones de simplicidad, las denominadas “N. del T.” pertenecen también a los nombrados en último término. Imagen de la cubierta “Ms. Hamilton 193, fol. 2012 rº” bpk/Staatsbibliothek zu Berlin.
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-775-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
Índice Presentación. Sacro judicial y filosofía del derecho. Por Germán Sucar... XI Obertura............................................................................... 3 Capítulo I Las ordalías: antropología e historia......................................... 15 CONJETURAS SOBRE EL ORIGEN............................................. 16 EL CAMPO DEL COMPARATISTA............................................... 21 UNA PALABRA DECISIVA......................................................... 30 LAS TRAMPAS DE LO IMAGINARIO: DE LA TORTURA A LA ADIVINACIÓN........................................................................... 38 LAS TRAMPAS DE LA RACIONALIZACIÓN: LA PRUEBA Y LOS HECHOS.............................................................................. 50 PENSAR LA VERDAD DEL DECIR - SAN ANSELMO........................ 63 PRÁCTICAS DE LA ORDALÍA: LAS LÓGICAS DEL PROCESO ARCAICO.................................................................................. 70 PRÁCTICAS DE LA ORDALÍA: LA EJECUCIÓN............................. 77 ¿HACE FALTA CREER?.............................................................. 92 MIRADAS SOBRE LAS CONSTRUCCIONES SIMBÓLICAS DE LAS ORDALÍAS PAGANAS.............................................................. 98 MARCOS DE EVOLUCIÓN....................................................... 110
Capítulo II La promesa del juicio de Dios.................................................. 115 EL DIOS DE JUSTICIA EN EL CORPUS LEGISLATIVO E HISTÓRICO DE LA BIBLIA.................................................................... 115 EL ADVENIMIENTO DE LA TRASCENDENCIA.............................. 124 DONDE LA TRASCENDENCIA VACILA........................................ 128 LA FRACTURA DE LOS MONOTEISMOS..................................... 132
Capítulo III Reinos de justicia................................................................... 139 LAS PRIMICIAS DE UNA ORDALÍA CRISTIANA............................ 139 MAGIAS ACOPLADAS EN EL PAÍS DE LOS FRANCOS..................... 145 LA CONSAGRACIÓN DE LOS REYES O LA REALEZA JUSTICIERA... 151 «QUE TODOS CREAN EN EL JUICIO DE DIOS»............................ 165 LOS RASGOS ORIGINALES DE LA ORDALÍA CRISTIANIZADA........ 177 LA ORDALÍA DE LAS REINAS O LA REALEZA JUSTICIABLE........... 182
VIII
Índice
LA DIFUSIÓN DEL MODELO CAROLINGIO................................. 187 VIDA Y MUERTE DEL JUICIO DE DIOS........................................ 193 LA MUTACIÓN PROCESAL DE LOS SIGLOS XII Y XIII.................... 199 UNA CULTURA JUDICIAL COMO HERENCIA.............................. 203
Capítulo IV El acto de juzgar en la historia de las palabras........................... 213 LA POSTERIDAD DE IUDICIUM EN FRANCÉS O EL DOMINIO DE LA OBRA DIVINA................................................................... 214 EL JUGEMENT, PALABRA DE LOS HOMBRES Y DEL AVANT-DIREDROIT............................................................................... 229 PALABRAS DE DIOS, PALABRAS DEL DIABLO: LA RECONSTRUCCIÓN LEXICAL DEL SIGLO XIII............................................ 240 DEL LADO DE INGLATERRA: DOM, ORDAL, JUISE Y AÚN EL JUGEMENT............................................................................... 252 DONDE LAS PALABRAS REVELAN LA HISTORIA.......................... 258
CapítuloV El juramento de los jueces o la invención de la conciencia judicial................................................................................. 263 LOS ORÍGENES HISTÓRICOS DEL JURADO INGLÉS..................... 264 LAS FUNCIONES JUDICIALES DE LOS JURADOS DE COMUNAS ENTRE EL SENA Y EL RIN........................................................ 273 EL JURAMENTO Y LA CONCIENCIA........................................... 278 LA CONCIENCIA Y LOS RITOS.................................................. 281 SINRAZONES Y RAZONES JURÍDICAS........................................ 287
CapítuloVI El papa, la investigación judicial y la verdad............................. 295 VÉZELAY CONTRA AUTUN: UN EXPEDIENTE DEL SIGLO XII........ 297 UN DOCUMENTO SINGULAR PARA UNA EXPERIENCIA INACABADA................................................................................... 303 UNA INVESTIGACIÓN IMPROVISADA........................................ 305 EL DESPERTAR DE LA FUNCIÓN DE JUZGAR.............................. 313 EL JUEZ Y LA VERDAD: GÉNESIS DE UN NUEVO PARADIGMA........ 321
CapítuloVII La formación de la deontología judicial................................... 329 JUZGAR A LOS JUECES............................................................ 332 SERMONEAR O PRESCRIBIR..................................................... 334
Índice
IX
HACER JURAR Y CASTIGAR...................................................... 340 DAR A VER............................................................................. 347
CapítuloVIII Juzgar bajo el cielo. Idas y vueltas de Occidente a China............ 353 EL MONOPOLIO PÚBLICO DE LA COERCIÓN Y SUS LABORIOSAS GESTACIONES OCCIDENTALES............................................ 356 «TRAJE EL ORDEN A LA MULTITUD DE SERES»: EL MONOPOLIO IMPERIAL DE LA VIOLENCIA EN CHINA................................ 371 EL OFICIO DE CARPINTERO.................................................... 382 EL ASOMBRO DE MATTEO RICCI.............................................. 390 UN MAGISTRADO DEUDOR DE ORDEN.................................... 393 ÉTICAS JUDICIALES ESPECULARES............................................ 401 ¿QUÉ ES LA JUSTICIA? REGRESO A LA HISTORIA DE LAS PALABRAS................................................................................ 412 ORDALÍAS CHINAS................................................................. 418 EL CIELO DE LOS JUECES........................................................ 424
Capítulo IX La gracia de los jueces............................................................ 435 EL SACRAMENTO, PARADIGMA CRISTIANO DE LA COMUNICACIÓN CON LO DIVINO....................................................... 435 LA AUDIENCIA, JURAMENTO-SACRAMENTO DE LOS JUECES EN LA SEGUNDA ROMA.......................................................... 445 LA EXPERIENCIA DE LA POSESIÓN (760-820).............................. 451 LA ORDALÍA CAROLINGIA EN BÚSQUEDA DE CLASICISMO.......... 456 VERITAS QUAE DEUS EST: EL TESTIMONIO DIVINO Y LA VERDAD DE SÍ.................................................................................... 465 LA DOBLE VERDAD DEL SACRAMENTO Y LAS DOS CONSTRUCCIONES OCCIDENTALES DE LA VERDAD JUDICIAL................. 477 JUSTICE BEFORE TRUTH: EL PROCESO DEL COMMON LAW ENTRE LITURGIA Y DRAMATURGIA.................................................. 483 EL DESENCANTAMIENTO DEL PROCESO SEGÚN LA IGLESIA........ 497 REAPROPIACIONES LAICAS DEL SACRAMENTO.......................... 510 EL JUEZ: CLÉRIGO EN FRANCIA, SACERDOTE EN INGLATERRA.... 519 LA APOTEOSIS O LA CAÍDA...................................................... 525
Perspectiva............................................................................ 529 Nota bibliográfica-abreviaciones............................................. 537 Index nominum..................................................................... 539
Presentación* Sacro judicial y filosofía del derecho Estos son los tres elementos de mi moral: 1) Un principio de oposición. El rechazo a todo lo que se nos impone y propone como evidente; 2) Un principio de curiosidad. La necesidad de analizar y saber, ya que ninguna acción puede realizarse sin reflexión y comprensión; 3) Un principio de innovación. La búsqueda en nuestras reflexiones de aquellas cosas jamás pensadas o imaginadas. Para sintetizar: oposición, curiosidad, innovación. Michel Foucault
Este libro tiene con qué sorprender. Al leerlo comprendemos hasta qué punto muchas de nuestras creencias más importantes acerca del derecho son tan inveteradas como frágiles; hasta qué punto era necesario ponerlas en tela de juicio, revisarlas. El itinerario propuesto, en efecto, atraviesa un aspecto estructural de lo que entendemos por «derecho» en nuestra cultura: una historia de la judicatura en el Occidente latino. Porque este es su objeto preciso. La empresa, apenas vislumbrada, se revela colosal. Llevarla a cabo requiere, ciertamente, gran erudición así como una fina capacidad de análisis y de síntesis, pero sobre todo poder romper con la dura corteza del aparentemente anodino sentido común que, en el ám-
*
Por Germán Sucar. Abogado y doctor por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Master en «Derecho penal y política criminal en Europa» por la Universidad París I Panthéon-Sorbonne. Profesor visitante permanente del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). En dicha calidad se agradece a esta última institución así como al apoyo financiero otorgado por parte de la Asociación Mexicana de Cultura, A.C.
XII
Sacro judicial y filosofía del derecho
bito que nos compete, no es sino lo que podemos calificar como filosofía espontánea de los juristas. Tanto más difícil de desmontar cuanto que, como todo lo que nos parece obvio, apenas es perceptible. Este libro sorprende en primer lugar, al teórico y filósofo del derecho1, en razón de su extrema tendencia a la abstracción, la generalización y la formalización. Aunque de un modo diferente, también al historiador del derecho acostumbrado al escrutinio escrupuloso de datos sin mayor relieve teórico. Juristas, uno y otro, el iusfilósofo y el historiador del derecho comparten (en lo que aquí nos atañe) una misma filosofía espontánea. Ella se revela, curiosamente, en los cimientos de nuestro armazón teórico: en el propio concepto de derecho y en varias de las nociones fundamentales asociadas como las de sistema jurídico, juicio y prueba. El corazón mismo de la investigación, «la interacción del procedimiento y lo sagrado»2, nos sitúa de entrada en un terreno poco común, incluso extraño: lo sagrado no constituye un objeto de estudio de los filósofos del derecho y ni siquiera de los historiadores del derecho; y mucho menos su vinculación con el procedimiento. Sobre todo por el modo en que despliega su interrogación, esto es, cómo se reconstruye su objeto teórico y problemática. Para empezar porque, desde el enfoque que se adopta, el procedimiento es examinado a partir de la organización material que impone el rito (y no, meramente, como es habitual hacerlo, en la especificidad de su contenido jurídico, sus fuentes y evolución). Un primer resultado, de importantes consecuencias, es que el procedimiento ya no puede ser visto como una mera aplicación de un derecho material preexistente. Históricamente hablando, el primero precede al segundo. Nuestra concepción, que otorga preeminencia tanto temporal como operativa al derecho material por 1
2
De aquí en más, para abreviar, me referiré a ambos con la expresión más omnicomprensiva «filósofo del derecho» o la expresión sinónima «iusfilósofo». Cf. «Obertura», p. 7.
Presentación
XIII
sobre el adjetivo, responde, de hecho, a las particularidades de la tradición romanista en la que ha terminado por predominar el derecho escrito y codificado. Al confrontarla con la experiencia jurídica china, dicha concepción se desvanece. Más aún: ésta ya entra en crisis si, situándose en el interior mismo de la historia occidental, se observa con cuidado las peculiaridades de tradición jurídica del common law. Un segundo resultado, estrechamente vinculado con el anterior, también de importantes consecuencias, es el lugar central que cobran los ritos decisorios como el juramento y la ordalía (al lado de otras formas como la composition) —en tanto medios de resolución de los conflictos sociales— para la historia del procedimiento y, más ampliamente, de la justicia; así como el reexamen completo al que debe ser sometida su interpretación. Por un lado, porque revirtiendo la opinión consagrada, el juramento decisorio y la ordalía no han de ser concebidos como un medio «irracional» de prueba [preuve], sino como una puesta a prueba [épreuve]. Por el otro, porque para poder dar una explicación cabal de la ruptura operada entre finales del siglo XII y comienzos del siglo XIII en el orden de la justicia occidental, marcada por el abandono de los ritos decisorios en pos nuevas formas procesales —diferenciadamente a un lado y otro de la Mancha— se torna imperativo dar un lugar preeminente a la consideración mancomunada de tres ritos: aquel propio de la ordalía cristianizada, el juicio de Dios, aquel propio de la consagración de los reyes y, por último, uno que está en el origen de la judicatura: el juramento de los jueces. Explorar las relaciones entre la justicia y lo sagrado permite, así, arrojar una luz completamente nueva no solo sobre el alcance y los motivos de las transformaciones que ha sufrido el proceso judicial, sino también sobre el distinto rumbo que éste ha tomado en una y otra de las dos principales tradiciones jurídicas de Occidente, la romanista y la del common law. Permite incluso apreciar cómo esos ritos, hoy devaluados, siguen todavía impregnando ampliamente, como una suerte de corriente subterránea, los rasgos salientes de los ordenamientos jurídicos pertenecientes a una y otra de dichas tradiciones. Bajo esta perspectiva, el análisis tradicional de las diferencias (y similitudes)
XIV
Sacro judicial y filosofía del derecho
entre tales ordenamientos, cobra otro cariz. Mucho de lo hasta ahora afirmado —me atrevo a decir— deberá seguramente ser objeto de matizaciones o incluso, lisa y llanamente, de rectificaciones. En cualquier caso, al momento de evaluar el distinto modo de «producir» la «verdad judicial», en cada una de las referidas tradiciones, se abre todo un campo inédito de interrogantes. El telón de fondo de este approach es la interrogación de eso que monolíticamente llamamos «derecho» a partir de la cuestión de la verdad. A los juristas, tanto iusfilósofos como historiadores, el tema de la verdad no les es, ciertamente, desconocido. Pero el lugar mismo que ésta ocupa en su campo de consideración indica, por sí solo, toda la diferencia: ella no es más que un eslabón en el capítulo de la prueba; o un capítulo de las teorías de las normas (si éstas son o no susceptibles a los valores de verdad); o de los enunciados acerca de normas (paradigmáticamente si los enunciados de la doctrina o de la teoría general pueden ser calificados de verdaderos o falsos). En la perspectiva abierta por Robert Jacob, en cambio, la cuestión de la verdad se centra, por una parte, en las técnicas procesales para su averiguación y acreditación (siempre relevadoras de las estructuras del poder socio-político); o, dicho de otro modo y de manera sumaria, en las diferentes formas de veridicción. Por la otra, estas diferentes formas de veridicción se ponen en relación con ciertas concepciones de la verdad (ambas históricamente circunscriptas), que cuentan, además, con exposiciones filosóficas emblemáticas como es, por caso, la de San Anselmo para el Alto Medioevo y la de Santo Tomás para el Bajo Medioevo. La singularidad del objeto de estudio, así como la de su enfoque, conllevan una determinada orientación metodológica. La investigación se lleva a cabo, en efecto, sobre la base de un comparativismo a la vez externo (en la especie, la confrontación del derecho occidental con el derecho chino) e interno (el cotejo entre la formación del derecho continental —especialmente en Francia— y del inglés), el cual se conjuga con una articulación precisa y circunstanciada de los aportes de la historia y la antropología jurídicas. A ello se aúna un
Presentación
XV
meticuloso análisis de las redes lexicales y semánticas de algunos de los términos claves3, así como los aportes de la iconografía judicial, campo este último en el que el autor ya nos ha deparado una obra sin par: Images de la Justice. Essai sur l’iconographie judiciaire du Moyen Âge à l’âge classique (París, Le Léopard d’Or, 1994). La investigación ostenta, pues, una triple singularidad: la de su objeto, la de su enfoque y la de su metodología. En su armoniosa conjugación nos arrojan una visión del derecho que no solo pone al descubierto las falencias de las teorías del derecho estándares, esto es, las diversas variantes del iuspositivismo y del iusnaturalismo, sino incluso también las de las heterogéneas corrientes englobadas como «teorías críticas del derecho». Dicho más drásticamente: no es sino la paciente labor del historiador (del derecho) lo que viene a poner al descubierto la filosofía espontánea de los juristas. Paradójicamente, no de cualquier jurista, sino (principalmente) del filósofo (del derecho) quien —más aún que el historiador— es llamado a efectuar un trabajo crítico del pensamiento sobre sí mismo. Intentaré enseguida justificar —dentro de los acotados límites que impone esta presentación— estas afirmaciones. Ahora, a título preliminar, baste con destacar tan solo dos cosas. En primer lugar, que no se encontrará (en la obra que comentamos) adscripción a teoría particular alguna, ya sea en el terreno de la historia, del derecho o de la antropología. Me arriesgo a decir que esta es una de sus grandes virtudes. No es que se eluda tomar posición sobre cuestiones sustantivas o de método. Muy por el contrario —como el lector tendrá oportunidad de apreciar— las tesis defendidas son precisamente enunciadas, los argumentos desarrollados en su apoyo claramente expuestos, y los diversos problemas metodológicos, explícitamente planteados y afrontados (todo lo cual, de por sí, no es muy frecuente en los libros de historia y menos aún de historia del derecho). Pero no se parte de ningún modelo teórico específico 3
Aunque este tipo de análisis se ofrece, oportunamente, a lo largo de todo el libro, el capítulo IV «El acto de juzgar en la historia de las palabras»—que le está enteramente consagrado— constituye una muestra ejemplar.
XVI
Sacro judicial y filosofía del derecho
(como, por ejemplo, la teoría marxista en algunas de sus variantes), o de los lineamientos del pensamiento de algún autor determinado (como, verbigracia, el de Michel Foucault)4 buscando acreditarlos a través de su aplicación a un ejemplo concreto. El procedimiento seguido consiste, más bien, en partir de los datos concernidos por el objeto de la investigación y en examinarlos a la luz de los interrogantes determinados por la problemática propuesta a fin de arribar a las conclusiones que se ofrecen como resultado. En este recorrido, muchas son las doctrinas y autores en los que puntualmente se toma apoyo o son objeto de crítica. El segundo punto a resaltar —particularmente relevante para lo que sigue— es que no se discuten cuestiones de filosofía del derecho. No es en absoluto el tema del libro. Sin embargo, como intentaré mostrar, sus consideraciones y resultados le conciernen directamente. Hay, eso sí, un uso discreto pero muy pertinente del análisis filosófico. Ello se traduce en la exactitud de las delimitaciones temáticas, en la precisión y riqueza de las definiciones, en la densidad de las caracterizaciones de prácticas e instituciones, en la evaluación del alcance de la propia argumentación. Sobre todo, en la capacidad explicativa de las reconstrucciones teóricas ofrecidas, en la intelección de que se dota a la abrumadora masa de datos movilizada. Un solo ejemplo, entre tantos, aunque particularmente significativo (y en el que se resumen todas las mencionadas virtudes): el modo en que se da cuenta de la naturaleza, el sentido y la lógica de las ordalías y, en particular, de su forma cristianizada, el juicio de Dios; su peculiar conexión con la verdad o, mejor, con cierta concepción de la verdad. Como respecto de la historia, el derecho y la antropología, tampoco se hallará suscripción filosófica alguna ya sea doctrinal o autoral, genérica o particular.
4
Doy estos ejemplos en virtud de que son aplicables (y han sido, de hecho, frecuentemente aplicados) tanto a la historia como al derecho y más específicamente a la historia del derecho, que es el terreno en el que se desenvuelve la obra que comentamos.
Presentación
XVII
Considerar con cierto detalle cómo, a partir del estudio llevado a cabo en esta obra, quedan trastocadas muchas de nuestras más caras representaciones acerca del derecho, nos permitirá al mismo tiempo apreciar el tenor de algunos de sus aspectos y medir su alcance crítico. Comenzaremos con los conceptos de derecho y de sistema jurídico, para continuar con los de juicio y prueba, y terminar con la comparación entre civil law y common law. Ubiquémonos, en primer lugar, en el campo de la filosofía del derecho y partamos de la definición kelseniana de derecho que, para nuestros propósitos, se revela prometedora en varios aspectos: es paradigmática, hace colapsar el concepto de derecho con el de sistema y tiene pretensiones de máxima generalidad, es decir, de universalidad. Kelsen define el derecho como «un orden normativo de la conducta humana, es decir, un sistema de normas que regulan la conducta humana»5. Brevemente expuesto, un sistema es un conjunto entre cuyos miembros existen relaciones definidas. De este modo, un sistema jurídico es, para Kelsen, un conjunto de normas entre las cuales se dan tres tipos de relaciones fundamentales: 1) jerárquicas; 2) de legalidad; y 3) lógicas6. Como es sabido, Kelsen 5
6
Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, segunda edición (1960); trad. cast., Buenos Aires, Colihue, 2011, Cap. I «Derecho y naturaleza», 4, b) p. 60. La jerarquía de las normas tiene que ver con que unas son superiores a otras (inferiores) en al menos dos sentidos: a) que en caso de conflicto han de prevalecer las primeras en detrimento de la segundas; y b) que las segundas para formar parte del derecho y poseer así fuerza obligatoria han de ser creadas de conformidad con las pautas de creación establecidas por las primeras. Este segundo ítem b) vincula la jerarquía con la relación de legalidad. Por relaciones lógicas Kelsen entiende las relaciones de deducibilidad o contradicción entre las normas y, de manera más general, el empleo de las conectivas lógicas (negación, conjunción, disyunción, condicional, bicondicional). Sobre este último punto ha de destacarse que Kelsen, en la obra que comentamos, no acepta, estrictamente hablando, que existan relaciones lógicas entre las normas (dado que —arguye— mientras estas últimas no son ni verdaderas ni falsas las conectivas lógicas así como las nociones de deducción y contradicción se definen en términos de verdad y falsedad), sino entre los enunciados jurídicos formulados por la ciencia del derecho acerca de tales normas (los cuales sí son susceptibles de verdad o falsedad), de modo que las relaciones lógicas entre
XVIII
Sacro judicial y filosofía del derecho
define las normas generales como enunciados generales deónticos de estructura condicional cuyo antecedente es la descripción de un hecho o conducta y cuyo consecuente consiste en la descripción de un acto coercitivo (acto coactivo o sanción)7. La coerción sería, pues, una característica definitoria del derecho y éste sería, por ende, un sistema de normas coercitivas, lo cual lo distinguiría de otros ordenamientos sociales de la conducta humana como la moral o la religión8. Esta definición de Kelsen tiene, por lo demás, como se ha dicho, vocación de universalidad, es decir, de aplicarse tanto al llamado derecho primitivo como al derecho actual, pasando por todas sus formas y vicisitudes a lo largo de la historia del mundo, e incluyendo también el derecho internacional9. Hebert Hart, más cauto, no solo ha considerado a la coerción (a diferencia de Kelsen) como característica definitoria del sistema jurídico en su globalidad pero no de las normas jurídicas mismas (cuya sumatoria conformaría el sistema), sino que también con su definición de «derecho» en tanto sistema jurídico ha restringido considerablemente su campo de aplicación, de manera que los llamados «derecho primitivo» y «derecho internacional» son excluidos de su extensión, quedando solamente
7
8
9
estos se aplicarían indirecta o reflejamente a las normas. Poco tiempo después de la publicación de la segunda edición de la teoría pura que citamos, Kelsen abandona esta tesis de la «aplicación indirecta» de la lógica a las normas jurídicas para abrazar la tesis de que no es posible establecer relaciones lógicas entre ellas. Las normas individuales, producto de la aplicación de los jueces u otros tribunales de las normas generales a casos particulares, también pertenecen (en la reconstrucción kelseniana) al sistema jurídico. Por otra parte, para Kelsen, los ordenamientos de los distintos países y el ordenamiento internacional forman una unidad Epistemológica. Kelsen, ob. cit., especialmente, cap. II «Derecho y Moral». Ibidem, passim y especialmente Cap. I «Derecho y naturaleza», 6, a) y b), pp. 83-87. Sobre los problemas y paradojas a que conduce, en la teoría de Kelsen, la conjunción de esta pretensión de universalidad con la nota distintiva de coerción, permítasenos remitir a la «Introducción» al Vol. II Genealogía(s), (punto IV «Historia y teoría del derecho», pp. 163-167), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, de la obra colectiva internacional en cuatro volúmenes Derecho y verdad, Germán Sucar y Jorge Cerdio Herrán (eds.).
Presentación
XIX
comprendidos aquellos ordenamientos propios de los Estados nacionales modernos. «Sistemas jurídico» es definido, por su parte, como una combinación de reglas primarias y secundarias10. En lo 10
Cf. Herbert Hart (1961), El concepto de derecho, trad. castellana, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1977. Repárese que, de acuerdo con Hart, en esta lectura, el concepto de derecho sería más omnicomprensivo que el de sistema jurídico. En la medida en que, en una comunidad, no exista una combinación de reglas primarias y secundarias, de modo que exista una «marca común identificatoria» respecto de ellas, y halla tan solo reglas «separadas» (como ocurriría, por ejemplo, con en el llamado derecho primitivo o derecho internacional), no podría hablarse de «sistema jurídico» (ibídem, cap. V, 3, 114-115). Así, aunque todo sistema jurídico sería derecho, no todo derecho, constituiría un sistema jurídico. Digo «en esta lectura» porque las afirmaciones de Hart son un tanto ambiguas. En efecto, por una parte dice: «No pretendemos, ciertamente, que siempre que se usa «con propiedad» la palabra «derecho» ha de hallarse esta combinación de reglas primarias y secundarias: porque resulta claro que los muy variados casos respecto de los cuales se usa la palabra «derecho» no están unidos entre sí por tal uniformidad simple, sino por relaciones menos directas, a menudo por relaciones de analogía, de forma o contenido con un caso central» (Cap. V, 1, p. 102). Pero, por otra parte, en diversos pasajes sostiene que el paso de reglas primarias separadas a la combinación de reglas primarias y secundarias «es tan importante para la sociedad como la invención de la rueda»; que constituye el paso del mundo prejurídico [pre-legal] a mundo jurídico [legal] (Cap. III, 1, p. 53; y cap. V, 3, p. 117) y que dicha unión puede ser considerada «la «esencia» del derecho» (cap. VII, int., p. 193). Pero en tercer lugar, Hart califica al derecho primitivo y al derecho internacional como casos dudosos de aplicación de la expresión «derecho» advirtiendo que si bien para ciertos autores hay razones para sostener que sería impropio extender dicha expresión a tales casos, estas razones son «por lo común no concluyentes» (cap. I, 1, p. 4). No es mi propósito efectuar aquí una exégesis del texto de Hart, sino mostrar las oscilaciones que encuentro en su texto y justificar la interpretación a la que doy preferencia. Si se adoptara la interpretación contraria se seguiría que la extensión de «derecho» y de «sistema jurídico» sería idéntica, de manera que las reglas primarias «separadas» por sí solas, es decir, que no estén en combinación con reglas secundarias, no podrían ser llamadas «derecho». Por otra parte, aprovechemos la oportunidad para señalar que mientras que para Kelsen el derecho en tanto conjunto de normas objetivamente válidas es una creación epistemológica de la ciencia jurídica, para Hart un sistema jurídico es algo que existe en la realidad. Sobre la cuota de ingenuidad ontológica y/o epistemológica de estas caracterizaciones, véase Derecho y verdad, vol II, Genealogía(s), ob. cit., «Introducción», pp. 157-170.
XX
Sacro judicial y filosofía del derecho
tocante a la característica de coerción, si nos remitimos a la época antigua o medieval, todo aquello que sin dudar se ha llamado y llamamos todavía «derecho», se caracteriza justamente por la ausencia o cuasi-ausencia de la coerción. Tampoco la noción más acotada de derecho de Hart deja de presentar ciertas dificultades teóricas de cara a ciertos fenómenos que se dan cita aun en las sociedades contemporáneas en las que la coercitividad simplemente falla. A este respecto, La gracia de los jueces es particularmente ilustrativo11. Más interesante todavía es notar que la idea básica, presente en la definición de derecho de Kelsen, de que el derecho es un conjunto predeterminado y definido de normas (dejemos por ahora de lado las relaciones específicas entre sus elementos que lo dotarían de su carácter de sistema), identificables a partir de un criterio común o fuente común, no resiste su confrontación con la historia. Definitivamente, no es posible predicar esto ni del derecho griego arcaico ni clásico ni del derecho romano por lo menos pre-justinianeo, ni del derecho medieval12. En este sentido, la obra que comentamos, 11
12
Ello surge de todo el libro, pero véase la reflexión específica que se le dedica al tema de la coerción como característica definitoria del derecho en el cap. VIII «Juzgar bajo el cielo. Idas y vueltas de Occidente a China», apartado «El monopolio público de la coerción y sus laboriosas gestaciones occidentales», p. 356-371. Evidentemente, siempre es posible, desde la teoría formar (infinitos) conjuntos, por caso, de normas, sobre la base de algún criterio. Pero de allí no se sigue que en la realidad social de toda comunidad exista siempre un criterio común que dé unidad a dicho conjunto. Aun cuando se dieran tales circunstancias, el calificar a dicho conjunto de «sistema jurídico» no solo es una reconstrucción teórica sino que depende además, como es obvio, de la definición que se adopte de «sistema jurídico». En rigor —aunque no es aquí el lugar para explayarme sobre el particular— cuando se afirma que el derecho es un sistema se pueden tener en vistas afirmaciones muy diferentes como las siguientes: i) que el derecho constituye, en sí mismo, un sistema; ii) que el derecho puede ser reconstruido teóricamente como un sistema, esto es, a modo de modelo teórico general que proporciona una representación simplificada de su objeto con vistas a ciertos fines teóricos o prácticos; iii) que la ciencia jurídica, al abordar su objeto temático, esto es, explicar el contenido del derecho, efectúa una tarea de sistematización; iv) que es posible ofrecer una reconstrucción teórica de la sistematización efectuada por ciencia jurídica, esto es, un modelo