Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
TEMAS DE PROPEDÊUTICA, DIREITO PENAL E CRIMINOLOGIA por prefácios selecionados
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa Eduardo Dillde Miranda C897e diagramação: Coutinho,Diego Jacinto Nelson
CONSELHO EDITORIAL Temas de CIENTÍFICO: propedêutica, direito penal e criminologia: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot por prefácios selecionados / Jacinto Nelson de Miranda Presidente da Coutinho. Corte Interamericana Direitos Humanos. Investigador do Instituto - 1.ed. de – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022.de Investigações Jurídicas 128dap.UNAM - México
Juarez Tavares
Catedrático de Direito Penal 978-65-5908-345-9 da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil ISBN:
Luis López Guerra
1.Direito penal. 2. Criminologia. 3. Propedêutica. I. Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito ConsTítulo. titucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale CDU: - EUA
340
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
C897
Coutinho, Jacinto Nelson de Miranda Temas de propedêutica, direito penal e criminologia: por prefácios selecionados [livro eletrônico] / Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 1.954Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-344-2 1.Direito penal. 2. Criminologia. 3. Propedêutica. I. Título. CDU: 340 Bibliotecária: Elisabete Cândida da Silva - CRB-8/6778 DOI: 10.53071/BOO-2022-05-30-6295027E2556F
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
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Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
TEMAS DE PROPEDÊUTICA, DIREITO PENAL E CRIMINOLOGIA por prefácios selecionados
Para minha querida irmã Maria da Graça Coutinho Rocha (Dadate), que Deus furtou, no último instante, da Covid-19, para nos devolver recém-nascida, com amor fraternal, carinho e admiração. Deus faz a arte e a ciência aprimora.
Apresentação No esforço de selecionar e escolher os prefácios que elaborei na última década, resolvi separá-los em dois grupos, de modo a que pudesse isolar aqueles exclusivamente referentes à matéria processual penal e estes, aglutinados neste pequeno livro, nos quais estão matérias de propedêutica, direito penal e criminologia. Neles – os prefácios –, as matérias têm grande importância, mas valem, sobremodo, os autores, todos grandes amigos e com excelentes livros que foram prefaciados. Assim, estão os caros Bernardo Montalvão Varjão de Azevedo, Augusto Jobim do Amaral, Arnaldo Miglino, Carlos María Cárcova, António José Avelãs Nunes, Márcio Aleandro Correia Teixeira, Ariston Chagas Apoliano Júnior, Marcelo de Carvalho Lima, Agostinho Ramalho Marques Neto, Sheila Jorge Selim de Sales, Paulo Ferrareze Filho e Paulo Silas Filho, Gustavo Britta Scandelari, Marcelo Semer, Juarez Tavares e Antonio Martins, Renata Ceschin Melfi de Macedo. Do catedrático de Coimbra ao catedrático de Buenos Aires, todos são grandes professores. Fiz questão de trazer o prefácio que fiz ao livro “O ato de decisão judicial: uma irracionalidade disfarçada”, de Bernardo Montalvão – meu caro amigo da Bahia – porque, nele, faço uma digressão – não fosse o tema em si que é muito interessante – para mostrar o que imagino se deve empenhar para fazer um prefácio. Com isso, respondo a muitos que me perguntam – sempre com muito interesse – por que me dedico aos prefácios, quem sabe mais que aos textos científicos. Por evidente que não é assim; e o que fiz ali não são conselhos mas, certamente, o que penso a respeito do tema, inclusive sobre a questão do gozo. Servirá, quem sabe, inclusive, para entenderem uma parte da razão por que nunca me dediquei a um manual, mesmo no tempo em que o processo penal brasileiro tinha certa sistematicidade e alguma coerência. Devo agradecer, aqui, a esses e outros caros amigos que me honraram com convites para, na minha singeleza, participar dos seus livros. Um professor se faz, também, com honras assim. 6
Gostaria de agradecer, também, à Tirant Lo Blanch Brasil e, em especial, nela, à querida amiga Aline Gostinski, incansável batalhadora pela produção editorial de qualidade.
O Autor.
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Sumário Apresentação................................................................................... 6 PARTE 1 COMO FAZER UM PREFÁCIO O Ato de Decisão Judicial: uma Irracionalidade Disfarçada ......... 11 Bernardo Montalvão Varjão de Azevedo PARTE 2 FILOSOFIA, PSICANÁLISE E DIREITO Política da Prova e Cultura Punitiva ............................................ 22 Augusto Jobim do Amaral As Cores da Democracia .............................................................. 35 Arnaldo Miglino As Teorias Jurídicas Pós-Positivistas ............................................. 45 Carlos María Cárcova Os Caminhos da Social-Democracia Europeia ............................. 49 António José Avelãs Nunes Direitos Humanos e Sistema de Justiça: Estudos em Homenagem a Agostinho Ramalho Marques Neto .............................................. 55 Márcio Aleandro Correia Teixeira, Ariston Chagas Apoliano Júnior e Marcelo de Carvalho Lima O Direito Penal Liberal em Montesquieu..................................... 63 Sheila Jorge Selim de Sales Direito e Psicanálise ..................................................................... 70 Paulo Ferrareze Filho e Paulo Silas Filho PARTE 3 DIREITO PENAL E CRIMINOLOGIA O Crime Tributário de Descaminho ............................................. 81 Gustavo Britta Scandelari Sentenciando Tráfico..................................................................... 90 Marcelo Semer 8
Lavagem de Capitais .................................................................... 97 Juarez Tavares e Antonio Martins A Questão da Violência............................................................... 106 Renata Ceschin Melfi de Macedo A Responsabilidade Penal do Patrimônio Ilícito ........................ 115 Rogério Gesta Leal
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PARTE 1 COMO FAZER UM PREFÁCIO
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O Ato de Decisão Judicial: uma Irracionalidade Disfarçada Bernardo Montalvão Varjão de Azevedo1
“Era uma vez um menino chato que adorava mandar e-mail.” Foi assim que Bernardo Montalvão Varjão de Azevêdo sugeriu o começo deste prefácio quando as dificuldades começaram a me assaltar e não conseguia articular o necessário para, no tempo devido, entregar o texto como havia prometido. De início, a proposta dele renova, em mim, duas questões que merecem reflexões: a primeira, aquela atinente à dificuldade imensa que envolve a produção deste tipo de texto, sempre tão difícil – e não raro complicado e que demanda tanto –, a me fazer prometer a mim mesmo não mais aceitar nenhum deles. Como referi quando reuni alguns daqueles que havia escrito em um livro (Temas de Direito e Processo Penal – por Prefácios Selecionados. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010), sendo ele resultado de algo identificado meio com a razão e meio com o coração, é preciso ter um domínio bastante largo sobre matérias tão complexas que escrever sobre o assunto já é, por si só, uma ousadia. Da razão (sobre o tema a ser tratado), não é pouco o que se demanda e, assim, o mínimo é ter noção do trabalho a ser prefaciado, algo não muito simples em uma vida de tempos curtos. Ademais, não é só ler o trabalho, mas, sobretudo, pensar sobre ele para se chegar nos pontos centrais e, assim, poder opinar do modo mais correto possível. 1
Prefácio publicado na obra: AZEVEDO, Bernardo Montalvão Varjão de. O ato de decisão judicial: uma irracionalidade disfarçada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
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Depois, quando se opina, não necessariamente a opinião é favorável ao escritor e, assim, o esforço há de ser maior ainda, justo por ser impensável (pelo menos no Brasil), lançar um prefácio contra o livro prefaciado, alguma coisa que por certo se tomaria como uma deslealdade. Daí o garimpo não só do mais importante, mas, também, de temas que (mesmo quando há discordância) não transforme amigos em inimigos. Aqui, por óbvio, entra em cena a segunda questão, qual seja, aquela que envolve os sentimentos. Por elementar, não é possível prefaciar uma obra de quem não se gosta, dado que o ato exige mais, isto é, afeto, como expressão de um gostar por razões que se não sabe, em geral sem interesse visível, mas sempre como expressão de razões que a razão desconhece. Ora, se é assim, os prefácios refletem – e devem refletir – uma benquerença. Do contrário, é melhor não os lançar; muito menos deve buscar outra coisa quem os lê, justo porque se não pode exigir de quem os produz um comportamento diferente. A verdade, não obstante, é que essa soma (razão mais coração) amplia as dificuldades e aparece – sempre – como um desafio a quem o faz. Trata-se da aposta paradoxal daquilo que se conhecia como “o desafio da folha branca de papel”, aquela que questiona por algo que está para além das meras palavras eventualmente articuladas de forma ordenada: ela quer saber o porquê! E com frequência não se tem para dizer. Aí, porém, é que reside o prazer de jogar o jogo, de aceitar o desafio, mais do que – quem sabe – produzir o texto e, enfim, tê-lo como acabado; ou mesmo como abandonado, como se faz com dissertações e teses. Eis o prazer que se apresenta no gerúndio – caminhando; jogando; fazendo –, embora não seja fácil aprender a gozar sem aquilo que se chama de resultado. Isso só se tem pela cultura! Muito mais complicado, por outro lado, é o autor da obra “entender” essa ação no gerúndio, a qual, de tanto em tanto, exige tempos longos e reflexões que vão aos capilares embora, neles, possam encontrar tão só o fim da linha, sem qualquer ponto de chegada positivo. 12
Bernardo Montalvão (como, em geral, é conhecido) tem sido paciente e, assim, vai lutando contra a ansiedade. Mostra, por outro lado, como não é verdadeira a assertiva que a mim foi oferecida para encabeçar este prefácio e que aceitei para fazer ver a todos – e a ele principalmente – a razão pela qual se havia alguma “chatice”, era ela do “menino que mandava e-mail” e, ainda assim, só da avaliação dele. Ora, mais rico que isso, na tal frase, é o verbo utilizado: “adorar”. Afinal, o que, realmente, adorava-se? Por certo, não era o jogo de palavras do computador e sim (talvez seja possível arriscar) aquilo que ele (o jogo) representava, ou seja, um vazio do qual o sintoma é uma sede imensa de saber. Enfim, é preciso não esquecer que adorar também é venerar; e venerar pode ser amar extremamente a si mesmo. Nisso, a representação é tão só narcísica (da imagem refletida na água, como no mito) porque a libido é dirigida ao próprio ego. Subjaz, porém, no caso, um algo mais, justo aquele que, na medida em que vai dominado, aponta para o estudo, para o crescimento intelectual... e para a reputação. Oxalá, então, todos os meninos – e meninas – de hoje, tão alheios a tudo e consumidos pelas imagens prontas, tivessem um “empurrão” assim, ou seja, dirigido para esse tipo de “chatice”. Jamais recebi um e-mail do Bernardo que não fosse para saber alguma coisa. Por isso, sempre que podia, respondia e, assim, começávamos alguns diálogos interessantes. Outras vezes, não sabia para lhe responder; e nunca me furtei em lhe perguntar a resposta, de modo a lhe dar a oportunidade de me ensinar. A paciência, aí, era dele, sem dúvida. Redarguir, contudo, é uma das belas maneiras de manter o diálogo em um mesmo nível, com condições de paridade entre os participantes e, desta forma, força-se (seria mais simpático dizer ajuda-se) aquele que pergunta a se colocar em um “lugar” onde ele mesmo pensava não estar. É como se você dissesse: venha comigo; você pode; você consegue! E a vitória – claro! – está nele vir, já agora andando pelas próprias pernas. E o Bernardo veio. Foi, então, daí por diante, passo a passo (era visível!), fundando-se, isto é, começando uma caminhada que não mais termina embora, de um momento em diante, passe – como eu fui –, a ser perguntado. 13
Atitude assim (de um professor que recebe e-mails, mormente de quem não conhece) só é possível se o magistério não lhe é um fardo; se tem disposição para aprender (mais do que ensinar); se tem paciência para ouvir (mais do que falar); se acredita na força criativa de quem não sabe ou acha que não sabe, justo por ali poder encontrar o mais puro dos diamantes intelectuais. Aprendi isso, de certa maneira, com Carnelutti (como já referi algures), quando, impressionado, falava ele do trabalho do jovem Delitala (mais tarde um dos maiores penalistas da Itália de todos os tempos e cabeça de escola), de tê-lo descoberto, com seu brilho, em um texto, fazendo o que fazia sistematicamente, ou seja, lendo os trabalhos dos jovens penalistas italianos porque “a eles estava confiado o futuro jurídico-penal da Itália” (ou algo assim). Não é algo a ser desprezado! Bernardo, que só vim a conhecer pessoalmente bem mais tarde, nessa trajetória, ficou meu amigo, daqueles que se gosta como tal, mas, sobretudo, que se respeita. Desde o início, porém, tive a intuição de que ele tinha muito mais para dar; e que seguindo forte nos estudos honraria a baianidade por aquilo que ela tem de melhor: a inteligência! Não me parece que estava enganado. Ao contrário, a dissertação que agora vira livro (ao que se deve somar todos os trabalhos anteriores), é a prova mais eloquente de que meu pressentimento apontava para a direção correta. Da minha parte, por outro lado, se há algum mérito nessa aposta foi ter levado a sério alguns fundamentos da Psicanálise e, um pouco, pensar a situação das questões a partir deles. Veja-se, como exemplo. Verificando (sempre nos e-mails) que ele lia muito e coisas diversificadas, percebi por que misturava algumas delas: faltava-lhe pressupostos! Nada de anormal, porém, se essa falta não lhe fosse constitutiva e, portanto, campo facilmente preenchível. Indaguei-lhe, então (depois de conhecê-lo, quando de um curso que ministrava em Salvador), por que lia tanto; e a resposta veio direta: “Por causa do Sr. Luiz Augusto Varjão de Azevedo, meu pai”. Encoberto nas palavras (ditas docemente) havia um sentimento sincero de gratidão. Voltei à carga: “Como assim, não entendi! O que tem seu pai 14
a ver com isso?” Resposta (com ar de satisfação): “Ora, professor, quando eu era garoto tinha uma mesada pequena, mas podia comprar quantos livros quisesse para ler. Foi assim que comecei a gostar dos livros!” Um pai assim, como se sabe, faz seu papel, cumpre sua “função paterna” e, obviamente, tende a fundar alguma coisa, tende a fundar alguém. Não provê com os bens que aparentemente satisfazem (tanto quanto não permitem desejá-los), mas oferece o caminho dos meios para a satisfação. É, sem dúvida, mais difícil, mais penoso, com frequência um sofrimento para ambos, mas a única forma de se poder optar bem nas encruzilhadas da vida, com alguma segurança, mormente quando aqueles que “pagam os livros” já não mais estão. Não estão – é verdade – mas são; vivos em nós, a começar pelo nome. Bernardo, portanto, mantida a humildade de sempre e a certeza de não saber (do que resulta o estudo constante), é uma das promessas feitas realidade, da Bahia e do Brasil, o que se percebe pela sua obra e o amadurecimento que vem tendo nos últimos tempos, mormente quando foi à Pós-graduação da UFBA, donde pululam grandes mestres. Para isso perceber basta ver a presente obra. Fruto de sua dissertação de mestrado naquele Programa de Pós-graduação (sob orientação do reconhecido Prof. Dr. Nelson Cerqueira) é, quem sabe, a última palavra na análise das possibilidades daquilo que pode ser “o ato de decisão judicial”: “uma irracionalidade disfarçada.” Eu já havia, de certa forma, participado de uma peregrinação pelos caminhos da dissertação do Bernardo, ou seja, tinha “orientado” a dissertação da Prof.ª Érica de Oliveira Hartmann, no Programa de Pós-graduação da UFPR, hoje vertida em livro com o título “A Parcialidade do Controle Jurisdicional da Motivação das Decisões” (Florianópolis: Conceito Editorial, 2010, 192p.). Ela, de início, insistia na possibilidade de encontrar um modo eficaz de controle da motivação das decisões judiciais. Admiti a pesquisa porque era ela e, obviamente, em razão de que o caminho a ser percorrido levaria, sem dúvida, a uma monografia dissertativa, 15
embora sem o resultado pretendido. Não deu outra. Anotei, então, no singelo prefácio que fiz ao seu livro: “A professora Érica, portanto, sabia, desde sempre, a posição – honesta e sincera – do seu orientador, assim como a muralha que a esperava após o longo percurso buscando o modo de a ultrapassar. Aceitou correr o risco com altivez, talvez para provar a todos – e a si mesma – que, de fato, não há como controlar, desde o Direito (e de qualquer campo ou ciência, seria bom dizer desde logo), os atos dos juízes, mormente as decisões. Valeria, não obstante, o percurso (eis uma dissertação!), talvez nunca feito de tal forma por ninguém, para ser entendido como um trabalho de Sísifo, embora, hoje, pela Psicanálise, compreenda-se bem – e de certa forma se tenha aprendido – o prazer dado pelo caminho, ou seja, aquilo chamado pelos franceses de Le goût de l’effort. São delas (a professora Érica), quem sabe, as melhores palavras sobre o assunto: “A proposta inicial do presente trabalho era a investigação sobre as possibilidades de se estabelecer uma forma de controle sobre a atividade judicial, distinta das que hoje existem, visando, sobretudo, a proteção das garantias constitucionais para o juiz e seus jurisdicionados (para a sociedade, afinal). Acreditava-se que haveria de existir alguma forma de controle e que, ainda que não chegasse à sua delimitação exata, ao menos alguns contornos estariam traçados, por exemplo, pelas garantias constitucionais.// Ao contrário, porém – e no início isso soou como um grande descontentamento, rapidamente superado, felizmente – na medida em que se ia avançando no estudo do tema e dos elementos a ele relacionados, mais se viu impossível defender a proposta inicial. A hipótese provisória, assim, não se confirmou. Esclareça-se que não eram desconhecidos os elementos aqui trabalhados, especialmente no terceiro capítulo, mas se acreditava verdadeiramente que talvez houvesse uma saída. // A mudança de posição, destarte, só fez lembrar que embora se trate, em primeira visão, de uma discussão técnica sobre o sistema processual, mesmo ela termina no homem, no ser humano. Como disse PIERO CALAMANDREI, o estudo do direito processual é estéril se não é, ao mesmo tempo, o estudo do homem vivo. De fato. Aliás, disso tudo se compreendeu que jamais o estudo 16
da dogmática deve prescindir do homem, especialmente quando se trata do estudo de um dos sujeitos processuais.” Minhas conclusões, naquela brilhante dissertação, não poderia ser outra, até porque já a tinha: “Enfim, em um belíssimo trabalho, acabou a professora Érica comprovando o inevitável retorno ao homem, com as infinitas conseqüências daí advindas. Dentre elas, quiçá a mais significativa seja o necessário reconhecimento do seu lugar enquanto tal, isto é, seu lugar de único, aquele que o difere de todos os demais e, por evidente, pelo qual deve ser respeitado. Isso é o lugar da falta. Aquilo que faz a diferença entre (aparentemente) iguais; e, no fundo, impede todas (todas!) as tentativas de padronização ex ante, principalmente se vierem pelo Direito, o mundo imaginário das palavras, as quais escapam a qualquer sentido prévio, inclusive os da pré-compreensão, o que se comprova por Freud, Jakobson e Lacan com condensações e deslocamentos ou metáforas e metonímias. Por isso tudo (também, mas especialmente) o homem é Um, não-divisível-em-dois: in-divi-duo! E, daí, desse lugar, vem o que vem; vem o que conhecemos do foro todos os dias; vem a somatória das nossas existências, isto é, do lugar onde não pensamos, como ensinou Lacan.” Com esta base parti para a leitura da dissertação do Bernardo quando gentilmente convidado para participar da sua banca. Imaginava que se não poderia ir além daquilo que a Profª Érica de Oliveira Hartmann tinha ido e, de fato, não sei se Bernardo conseguiu. Sei, contudo, que ele, por outros fundamentos, chegou ao mesmo ponto, mas por outro caminho e, assim, atingiu outro bastião. Os trabalhos são diferentes e, com certeza, brilhantes, honrando as letras jurídicas nacionais. O vital – veja-se bem – é que o tema não se esgota e, por isso, sempre será preciso avançar mais adiante nele, dado que ali se encontra um dos problemas mais sérios a desafiar a razão humana no Direito. A dissertação de Bernardo, fundada em 274 indicações bibliográficas e 1174 notas de rodapé faz um esforço imenso para demonstrar que o ato de decisão judicial é uma irracionalidade disfarçada. Dividida em cinco capítulos, mostra, no primeiro, que o ato de deci17
são judicial de um juiz é de um ser humano. No segundo, observa-o entre a modernidade e a pós-modernidade. No terceiro trata dele entre ciência, a objetologia e a retórica. No quarto, analisa-o para lhe dar uma perspectiva ontológica, ressaltando a importância dos entimemas e da ascese. Por fim, no quinto, o ato de decisão judicial é observado em face d“a estrutura da norma e uma possível irracionalidade.” Em seguida aparece a Conclusão, em forma de síntese dos capítulos anteriores, embora, agora, a “possível irracionalidade” perca o adjetivo: “mostrou-se que a estratégia utilizada pelo ato de decisão judicial, como ato de irracionalidade, era a sua estrutura entimemática.” Por sinal, “Essa estrutura entimemática, sustentada a partir de uma teoria da argumentação judicial e baseada na ascese, que lastreia o ato de decisão judicial, ofereceu o suporte mínimo para tese da irracionalidade do ato de decisão judicial.” Por fim, um Posfácio adverte sobre a ingerência (relevante) da televisão sobre o ato de decisão judicial, já agora tomado como uma irracionalidade. Da minha parte, preocupei-me com a extensão dessa irracionalidade, por uma razão óbvia: não se tem como descartar as decisões. Em verdade, cada vez mais se precisa delas e, portanto, no espaço democrático, não resta dúvida que algo deve permitir algum controle, mormente para enquadrar o decisionismo e confrontar posturas solipsistas. Por evidente, não era essa a preocupação da dissertação, mesmo porque levou em consideração a posição de Nietzsche sobre os instintos, embora tenha feito um namoro (quase finta) com Lacan, na nota nº 935, após referir que “Há sempre uma falta na linguagem, há sempre um hiato entre os símbolos”. O fundamento, porém, vem pouco depois: “O argumento maior a persuadir quanto à irracionalidade do ato de decisão judicial é o caráter instintivo da linguagem. (...) Portanto, como quer Nietzsche [Da retórica. Tradução Tito Cardoso e Cunha. Lisboa: Veja, 1995, p. 73], a origem da língua não é a consciência, pois a consciência é produto da linguagem. A origem da língua é o instinto. O instinto, esse fenômeno humano dirigido a qualquer finalidade, mas, ao mesmo tempo, inconsciente.” 18
O inconsciente, porém, como bem mostrou Freud depois de Nietzsche, fala por pulsões e não só por instintos. Por sinal, diferença vital entre os dois mostra que naquelas não há objeto predeterminado, ao passo que ele aparece sempre nos instintos, logo, enquanto nestes há satisfação, nelas a parcialidade (da satisfação) é a marca registrada, por conta de um resto que sempre sobra e se recalca. Isso estabelece uma diferença muito grande entre o que pode ser filosófico e psicanalítico. Nesta altura, Nietzsche foi um estupendo filósofo; mas o pai da Psicanálise foi Freud. Ninguém pode se iludir: para se desvendar o ato de decisão judicial – e particularmente os mecanismos de controle dele – é imprescindível desvendar os meandros das pulsões. O Bernardo não se propôs a isso; e ao que se propôs foi impecável. Inteligente, sabia das dificuldades e não tinha por que se arriscar em uma dissertação de mestrado. Tal infortúnio – sem o qual não se vai muito longe neste cipoal – cabe aos que aprenderam a razão de ser do precitado Le goût de l’effort. A esses fala forte o ensinamento sobre a cura psicanalítica, ou seja, aprender a conviver com a falta. Eis por que se invoca, com frequência, para identificar seu labor, o mito de Sísifo. Mais fácil – muito mais fácil! – é a aurea mediocritas da dogmática estrita, na qual catedráulicos, nefelibatas e ceguinhos (como saborosamente mostrara Roberto Lyra Filho), per fas et nefas, gozam por serem gozados, mas destroem – ou quase – gerações inteiras. Por trás, como se sabe, está sempre alguma ideologia. O Bernardo não paga tributo a elas; nem aos seus senhores. Indócil, faz da crítica uma arma terrível com a qual quer construir espaços democráticos; quer fundar gente; apostando na vida. Será, por isso, grande o filho de D. Rosa Virgínia Souza Montalvão, marido da Milena e pai da Sophia, “razão maior da minha existência...”, como diz ele na dedicatória. Por tudo isso o livro que ora se lança é ponta-de-lança na bibliografia brasileira sobre o tema e está de parabéns, mais uma vez, a Editora Lumen Juris, que vem dando crédito aos novos talentos e em face de assim agir cada vez mais angaria um público maior. 19
A luta, neste campo (de se meter luz sobre o ato de decisão judicial), por evidente que não vai parar e, sendo um desafio assaz complicado, precisa receber novos adeptos, para o que o Bernardo está legitimado a convocar, por razões já conhecidas dele; e quem ler sua obra irá descobrir. Da minha parte (só para se ver como a matéria é para tempos longos), fui convocado à faina ao ler, pela primeira vez, em 16.10.82 (está anotado), o capitolo primo da Procedura Penale de Franco Cordero (5ª ed. Milano: Giuffrè, 1979, pp. 22-3), depois meu professor na La Sapienza, em Roma: “Resta da osservare come anche il libero convincimento abbia un costo. La libertà nel giudicare importa un certo rischio di arbitrio contro il quale é impossibile premunirsi, finchè almeno non riusciamo a leggere nella testa del prossimo: per controllare la sentenza, non c’è altra via che l’analisi delle ragioni proposte dal giudice, le quali sono formulate in un secondo tempo, secondo un esercizio dialettico a tesi obbligata, e potrebbero anche essere infedeli. Ma essendo questo un limite insuperabile, a un certo punto la discussione diventa oziosa.”
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