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LA IMPUGNACIÓN DE DISPOSICIONES SIN FUERZA DE LEY Y RESOLUCIONES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS PREVISTA EN EL ARTÍCULO 161.2 DE LA CONSTITUCIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

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FRANCISCO MUÑOZ CONDE

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ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

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Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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LA IMPUGNACIÓN DE DISPOSICIONES SIN FUERZA DE LEY Y RESOLUCIONES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS PREVISTA EN EL ARTÍCULO 161.2 DE LA CONSTITUCIÓN

TOMÁS VIDAL MARÍN Profesor Titular de Derecho Constitucional (UCLM)

tirant lo blanch Valencia, 2020

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A mis hijos: Tomรกs, Carlos y Miguel

Índice Prólogo de F. Javier Díaz Revorio...................................................... 11 1. INTRODUCCIÓN.................................................................... 21 2. LA TRAMITACIÓN EN LAS CORTES CONSTITUYENTES DEL ART. 161.2 DE LA CE....................................................... 27 3. DESARROLLO DEL ARTÍCULO 161.2 DE LA CE EN LA LOTC: TRABAJOS PARLAMENTARIOS................................. 39 4. SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL ARÍCULO 161.2 CE........... 45 4.1. Compatibilidad entre el artículo 153 y 161.2 CE................ 46 4.2. Delimitación del proceso previsto en el Título V de la LOTC respecto de otros procesos constitucionales......................... 58 5. ÓRGANOS LEGITIMADOS..................................................... 65 6. OBJETO DEL PROCESO.......................................................... 71 6.1. Control indirecto de la ley autonómica a través del proceso impugnatorio del Título V de la LOTC................................ 86 6.2. Especial consideración de los actos de trámite como objeto de impugnación .................................................................. 92 7. PLAZO PARA INTERPONER LA IMPUGNACIÓN................ 111 8. LOS MOTIVOS DE LA IMPUGNACIÓN................................. 117 9. PROCEDIMIENTO................................................................... 121 9.1. La consulta obligada al Consejo de Estado como requisito de procedibilidad................................................................. 121 9.2. Invocación expresa del artículo 161.2 CE y dies a quo del inicio de la suspensión......................................................... 124 9.3. Naturaleza de la suspensión ............................................... 134 9.4. Duración de la suspensión automática................................ 147 9.5. Criterios para mantener o levantar la suspensión................ 164 A) Perjuicios de imposible o difícil reparación.................. 165 B) Los intereses en juego o concernidos............................ 168 C) La relevancia de la materia sobre la que incide la disposición autonómica impugnada................................. 170

Índice

D) E) F) G)

El principio de seguridad jurídica................................ 172 El criterio del Fumus boni iuris.................................... 179 El bloqueo de competencias estatales........................... 183 Presunción de legitimidad............................................ 190

10. ¿INFLUYE EL AUTO DEL TRIBUNAL DECRETANDO EL MANTENIMIENTO O LEVANTAMIENTO DE LA SUSPENSIÓN SOBRE LA SENTENCIA QUE RESOVERÁ FINALMENTE SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO? .............. 201 Bibliografía....................................................................................... 209

Prólogo F. Javier Díaz Revorio Catedrático de Derecho Constitucional. UCLM

Una anomalía útil y con sentido, y que a pesar de las dudas, complejidades y contradicciones que introduce, se ha manejado en la práctica de forma razonable y conveniente como medida de salvaguarda y protección de los valores constitucionales. Esta es mi opinión sobre el artículo 161. 2 de la Constitución, y sobre su desarrollo por la LOTC y por el propio Tribunal Constitucional. Una opinión que en parte ya tenía, pero que en buena medida se confirma, y en algún caso se matiza, tras la lectura de esta excelente monografía del profesor Tomás Vidal Marín. Comenzaré por lo primero, que es una opinión personal, esté más o menos en sintonía con el autor de este trabajo que tengo el honor de prologar. Procesalmente, la posibilidad que se ofrece solo al Gobierno estatal de impugnar ante el Tribunal Constitucional todas las disposiciones y resoluciones autonómicas, por cualquier vicio de constitucionalidad, produciendo automáticamente su suspensión, supone un privilegio que implica un cierto desequilibrio. Y ello porque la opción de suspensión no existe en absoluto cuando las Comunidades Autónomas impugnan normas con rango de ley del Estado, y no es automática cuando impugnan disposiciones infralegales; y, por lo demás, las opciones de impugnación de estas se reducen a las vías y los requisitos del recurso de inconstitucionalidad o el conflicto de competencias. Ahora bien, este privilegio del Gobierno estatal, que en todo caso manifiesta una cierta desconfianza hacia la posible actuación que en ocasiones pudieran desarrollar las Comunidades Autónomas, tenía un sentido y una utilidad, en la medida en que podría servir para impedir lesiones o daños al interés general, si en determinados supuestos algunas Comunidades Autónomas actuaban de forma desleal

Javier Díaz Revorio

o manifiestamente contraria al orden constitucional de competencias, o a los valores constitucionales. Y, por cierto, tampoco es el único existente en nuestro ordenamiento: piénsese en que el requerimiento previo en el conflicto de competencias solo es obligatorio cuando quien lo interpone es el Gobierno autonómico (arts. 62 y 63 LOTC). En todo caso, creo que la práctica ha confirmado que ese temor que el poder constituyente tuvo no solo estaba justificado, sino que en algún supuesto concreto se quedaba corto en relación con lo que nos ha tocado vivir después. El llamado principio de lealtad constitucional ha estado prácticamente ausente en parte de la actuación de algunas Comunidades Autónomas, y en este contexto ha resultado muy conveniente la existencia de este mecanismo, para impedir que en tales supuestos se genere un bloqueo en el ejercicio de las competencias estatales o un daño acaso irreparable a la efectividad de los principios constitucionales. Con todo, podría afirmarse que, en realidad, las anteriores reflexiones justificarían la ampliación de las potestades impugnatorias del Gobierno en relación con las disposiciones autonómicas, incluyendo así la posibilidad de impugnar normas y disposiciones de cualquier rango, así como resoluciones, pero no solo por motivos competenciales, sino por cualesquiera otros (lo que, en definitiva, prevé el procedimiento previsto en el Título V LOTC). E incluso justificaría el privilegio de la posibilidad de instar la suspensión no solo de normas y disposiciones infralegales, sino de las normas con rango de ley impugnadas por la vía del recurso de inconstitucionalidad, opción que el Tribunal Constitucional no tiene en ningún otro caso por esta vía. Pero en cambio, más dudoso es que para salvaguardar el interés general y los valores constitucionales la suspensión, en unas u otras vías, debiera ser automática. Porque, en realidad, ese automatismo parece trasladar –al menos en parte– el peso del control de la actividad autonómica desde el Tribunal Constitucional hacia el propio Gobierno del Estado. En realidad creo que esta objeción tiene sentido, porque lo verdaderamente relevante para conseguir el objetivo que pareció justificar el artículo 161.2 no era la suspensión automática, sino más bien: 1) que el Gobierno estatal tuviera a su disposición la posibilidad de impugnar todas las disposiciones y resoluciones autonómicas y 2) que en tales casos el Tribunal Constitucional pudiera siempre

Prólogo

suspender de inmediato dichas disposiciones o resoluciones, cuando entendiera que así lo exige el interés general. Pero la verdad es que, si bien se mira, esta crítica tampoco justifica, a mi juicio, una objeción global ni contundente a la medida prevista en el artículo 161.2 CE. Y ello porque, como bien describe este libro, si bien en los primeros años de aplicación de la Constitución y la LOTC, el Tribunal Constitucional tendía a entender (y a aplicar la normativa en ese sentido) que la suspensión automática iba a durar como mínimo cinco meses, más tarde ha ido evolucionando hacia una aplicación mucho más acorde con la literalidad de la Constitución y de la ley, lo que, en la práctica, posibilitaría incluso al Tribunal Constitucional levantar la suspensión en un momento inmediatamente posterior a aquel en que la acordó, si considera que dicha suspensión no se justifica. Si esto es, al menos teóricamente, como acabo de explicar, entonces el automatismo en la suspensión, que como digo es, a mi juicio, el aspecto menos necesario del artículo 161.2 CE, en realidad no supone un problema relevante ni justifica una crítica dura a la salvaguarda introducida por este precepto constitucional. Por lo demás, como este libro destaca con claridad, el artículo 161.2 fue la opción “suave” que el constituyente finalmente estableció, frente a la alternativa, tomada del modelo italiano y que incluso estuvo expresamente prevista en las primeras fases de la redacción del texto constitucional, del veto suspensivo. En suma, y por cerrar este primer punto, creo que el artículo 161.2 de nuestra norma fundamental introdujo un mecanismo que se preveía que podría resultar conveniente, y que en la práctica en algunos casos ha sido, más que eso, necesario. Claro está que el mecanismo también se podía prestar a abusos, sobre todo si el Gobierno estatal lo utilizaba de forma generalizada o indiscriminada. Creo que esto ha podido suceder en determinadas ocasiones, situaciones, o momentos, y hubiera sido positivo que el libro que comento profundizase en un análisis fáctico desde esta perspectiva. Con todo, me parece que en la valoración global pesa más lo que este mecanismo ha aportado como instrumento para impedir que, en la práctica, se consumasen lesiones graves y eventualmente irreparables de la Constitución.

Javier Díaz Revorio

Pero dicho lo anterior, quiero detenerme también en la segunda idea que esbozaba en mi opinión inicial. Y es que, ciertamente, creo que el mecanismo introducido en el artículo 161.2 planteaba algunas dudas e introducía algunas complejidades, que no siempre fueron bien resueltas por el legislador en la LOTC. La primera duda, obviamente, es si el precepto constitucional, ubicado justamente a continuación de la enumeración de las competencias del Tribunal Constitucional (que concluye con una referencia a “las demás materias que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas”), quería establecer en realidad un procedimiento autónomo, o un mecanismo aplicable a otros procedimientos, o ambos. Como es sabido, la LOTC se decantó por esta tercera opción, de manera que introdujo la posibilidad de suspensión automática a petición del Gobierno estatal en los recursos de inconstitucionalidad y en los conflictos de competencias, pero además reguló un procedimiento autónomo en el Título V para “la impugnación de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades Autónomas prevista en el artículo 161.2 de la Constitución”. Este procedimiento es el objeto central del libro que el lector tiene en sus manos, pero en todo momento se incluyen las relaciones y la comparación con las consecuencias de la introducción del mecanismo citado en los procesos de recurso de inconstitucionalidad y conflicto de competencias. El propósito de un prólogo suele ser incitar a la lectura del libro y eso es lo que deseo hacer en este momento, pero no me resisto a apuntar también brevemente mi opinión sobre la cuestión. Y es que en principio me parece acertada la solución de “canalizar” el mandato del artículo 161.2 por tres vías: los dos procesos mencionados en el propio artículo 161.1 a) y b) y el procedimiento creado de forma autónoma. Y que siendo esto así, este procedimiento autónomo solo puede tener por objeto el control de la constitucionalidad de disposiciones y resoluciones autonómicas de rango infralegal, por motivos distintos a la invasión competencial. Con ello se solapa casi totalmente con el control llevado a cabo por la jurisdicción contencioso-administrativa previsto en el artículo 153 c) de la Constitución, pero creo, al igual que el autor de este libro, que esto es algo que el constituyente quiso realmente hacer, ofreciendo una vía adicional y eventualmente más ágil y eficaz, al menos en cuanto a la suspensión automática de la disposición.

Prólogo

Y esto es, en esencia, lo que trató de hacer el legislador, pero para ello incurrió a mi juicio en algunas contradicciones. En primer lugar, hay un problema con la legitimación, ya que el artículo 161.2 se refiere al Gobierno, mientras que el 162.1 a), al establecer la legitimación en el recurso de inconstitucionalidad, la reconoce al Presidente del Gobierno. La LOTC trata de solventar esta incoherencia en su artículo 30, al regular el recurso de inconstitucionalidad, aludiendo a que en este caso el Gobierno puede ampararse en el art. 161.2 CE para impugnar, “por medio de su Presidente, leyes, disposiciones...”. Tomás Vidal aprecia claramente esta incoherencia legislativa, aunque le resta toda importancia práctica, y yo vengo a coincidir con ese criterio. Igualmente cabría apuntar que la “distribución” de lo previsto en el artículo 161.2 en tres vías hace que, mientras las impugnaciones del Título V LOTC parecen conllevar siempre la suspensión automática, tal y como deriva del tenor literal del art. 161.2, en cambio en el recurso de inconstitucionalidad y en el conflicto de competencias esta es solo una consecuencia que se producirá si el Gobierno estatal, libremente, decide invocar el artículo 161.2, lo que parece entrar en contradicción con la literalidad de este (compárese el artículo 77 LOTC con los artículos 30 y 64.2, relativos al recurso de inconstitucionalidad y el conflicto positivo de competencias respectivamente). Ello plantea la pregunta de si en la vía del Título V el Gobierno estatal podría libremente decidir no invocar la suspensión, y lo que en tal caso debería hacer el Tribunal Constitucional, aspecto al que el autor de este libro también intenta dar respuesta. Sin embargo, mucho más importante me parece una contradicción, que tiene que ver con la naturaleza del propio procedimiento regulado en el Título V LOTC. La misma ubicación de este procedimiento en la ley orgánica apunta a un procedimiento diferente a los de control de constitucionalidad (Título II), amparo (Título III) y conflictos (Título IV). Pero la remisión en bloque del artículo 77 a las normas procedimentales de los conflictos positivos de competencia, viene a confundir en la práctica, o al menos a aproximar, la naturaleza de ambos procedimientos. Y yo creo que esto es un error de la LOTC ya que, como antes he explicado, por su naturaleza las impugnaciones del Título V no pueden sino situarse en el ámbito del control de constitucionalidad de normas, y no en el del conflicto, de manera que no parece coherente que su tramitación procesal se lleve a cabo por

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esta vía. Y me parece que este error tiene importancia, ya que si el objeto de un proceso de conflicto es determinar a quién pertenece una competencia (o bien, si una norma o disposición determinada invade la competencia de otro), el de los procedimientos de control es determinar si una norma o disposición contradice la Constitución. Las normas procesales de uno y otro procedimiento deben ser coherentes con este objeto, y por ello esa remisión en bloque creo que es equivocada. Por ejemplo, no tiene ningún sentido la aplicación del artículo 66 LOTC, pensado para los contenidos de una sentencia de conflicto, a un procedimiento de control de constitucionalidad. Entiendo que en la práctica el problema no haya sido tan grave, pues el propio Tribunal Constitucional ha ido adaptando los procesos y sus resoluciones al objeto que realmente se afrontaba en cada uno de ellos, y en el caso del ejemplo mencionado, por ejemplo, no ha tenido problema en señalar, en lugar de lo previsto en dicho artículo 66, la inconstitucionalidad (o constitucionalidad) de la disposición impugnada. Pero me parece importante señalar esta incoherencia de la LOTC, que no es la única, y que ha provocado una constante necesidad, por parte del TC, de adaptar sus resoluciones a las circunstancias del caso. Por poner otro ejemplo, la ingente cantidad de conflictos sobre normas de rango legal, que se tramitan de acuerdo con el recurso de inconstitucionalidad según la interpretación que desde el principio hizo el propio TC, ha provocado la necesidad de que en muchos casos las sentencias de los procesos de inconstitucionalidad no hayan podido declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, sino por ejemplo la inaplicabilidad de esta en la Comunidad Autónoma recurrente. En fin, creo en todo caso que estas y otras incoherencias de la LOTC se han ido solventando en la práctica por la aplicación que ha ido haciendo el propio Tribunal Constitucional, y por ello hoy contamos con un nivel razonable de seguridad jurídica sobre los objetos y motivos, la legitimación o las vías procedimentales para cualquier tipo de impugnación de la que corresponda conocer al Tribunal Constitucional. Con todo, algunas dudas permanecen aun hoy en lo relativo a estas impugnaciones del Título V de la LOTC. Esta vía es tan “extraña” que ni siquiera ha alcanzado a gozar de un nombre sustantivo breve y claro que la defina, y por ello los estudiosos, los abogados y los tribunales hemos de referirnos a ellas incorporando la alusión al citado tí-

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tulo de la norma legal, o reproduciendo el largo enunciado con el que este título se encabeza. Y sin embargo, hasta ahora esta vía ha sido quizá la gran ignorada por la doctrina, de entre los procesos constitucionales en España, hasta el punto de que, con mínimas excepciones que el trabajo que prologo cita oportunamente, nunca habían sido abordadas de forma a la vez monográfica y autónoma, “diluyéndose” más bien en otras vías procesales o en otras perspectivas más amplias. De ahí el gran valor e importancia del trabajo del profesor Tomás Vidal, que viene sin duda a colmar un hueco en nuestra doctrina procesal constitucional, y que con seguridad se va a convertir en la referencia más importante para entender la regulación y el funcionamiento de las impugnaciones derivadas del artículo 161.2 de la Constitución. Por lo demás, este libro tiene virtudes muy apreciables. Es metódico, sistemático y tendencialmente completo. Introduce claridad en temas que son, de por sí, complejos y proclives a cierta confusión. Maneja con precisión las fuentes doctrinales y, sobre todo, la abundante jurisprudencia ya existente en la materia. No omite nunca sus opiniones, pero las expone de manera que el lector no las confunda con el análisis, siempre exhaustivo y riguroso, de la regulación legal, la jurisprudencia y la doctrina. Desde luego, y esto lo digo a título personal, en algunos puntos no comparto exactamente la posición del autor. No creo que un prólogo sea el lugar oportuno para este tipo de debates, sobre todo en la medida en que son de detalle, pero a título de muestra, tiendo a pensar que si el Gobierno no invoca expresamente la suspensión en un procedimiento del Título V, la respuesta adecuada por el TC no ha de ser la inadmisión sino, decretarla automáticamente, al menos si la voluntad de utilizar esta vía procesal de la LOTC es inequívoca, y la vía es procedente en el caso concreto. La falta de invocación podría entenderse aquí como una mera omisión, y la suspensión, como un efecto legalmente impuesto, tal y como antes he apuntado, pero reconozco que este aspecto resulta bastante discutible. O, en otro aspecto, no termina de convencerme la idea de que la suspensión pueda tener carácter retroactivo para las partes, pero no con alcance general. Es verdad que razones de seguridad jurídica pueden aconsejarlo, pero la incoherencia que supone una disposición que está en un momento a la vez suspendida y no suspendida, según quien sea el “espectador”,

Javier Díaz Revorio

me provoca la desazonadora inquietud de una situación que creo que solo la actual Física cuántica podría explicar. Bueno, lo anterior eran solo dos muestras, pero inmediatamente he de alabar la audacia del trabajo de Tomas Vidal, que manifiesta siempre, de forma objetiva y razonable, sus acuerdos y sus desacuerdos –que no son pocos– no solo con los posicionamientos del Tribunal Constitucional, sino también con algunos de los grandes maestros que le han precedido en el estudio de las cuestiones que analiza. Igualmente he de añadir que el grado de acuerdo de este prologuista con las opiniones, más o menos polémicas, que ofrece el autor, es con diferencia más elevado que el de desacuerdo. En todo caso, esto es irrelevante, y los demás lectores pueden siempre juzgar y valorar sus propios acuerdos y desacuerdos con el autor. Lo verdaderamente importante –y lo que hace a esta obra especialmente recomendable– es que todos y cada uno de sus posicionamientos, sin excepción, están metódica y rigurosamente fundamentados, con argumentos muy claramente expuestos. El libro no tiene conclusiones, y sé que eso es algo deliberado. Primeramente me extrañó, pero después de leerlo, creo que ello obedece a que el autor ya ha dado todas las opiniones que desea plasmar, y prefiere que cada lector extraiga las consecuencias o conclusiones que estime oportuno. Yo, de algún modo, lo he intentado hacer en las páginas antecedentes, pero reitero que el objetivo principal de este escrito es destacar que el lector tiene en sus manos un pequeño libro de un gran valor académico, sin cuya lectura será imposible a partir de ahora estar al día en materia de Derecho Procesal Constitucional español (si se me permite adoptar esta precisa denominación que nos llegó de América). Y una última referencia personal. El profesor Tomás Vidal ya es sobradamente conocido en la doctrina constitucional española, por sus trabajos en las más diversas materias de nuestra disciplina, siempre serios, rigurosos y exhaustivos en su análisis. Pero también es, desde hace más tiempo del que a ambos nos gustaría reconocer (y estoy hablando desde luego del siglo pasado), compañero en la Universidad de Castilla-La Mancha. Hemos compartido numerosos proyectos, publicaciones, cursos y programas académicos. Como cabe imaginar, no siempre hemos estado de acuerdo en todos los aspectos. Pero la since-

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ridad y la honestidad a la hora de afrontar cualquier situación nos ha ayudado no solo a superar las dificultades de la vida académica, sino sobre todo a fortalecer nuestro compañerismo y nuestra amistad. Una de las cosas que nunca había hecho, después de tanto tiempo, era prologar uno de sus excelentes trabajos. Así que, como cualquier lector puede suponer, me alegró enormemente que me pidiera que escribiera estas páginas. Espero, con ello, no haberle defraudado a él, pero sobre todo no defraudar a los lectores, sentido último de cada palabra que cualquiera escribe en su vida. De lo que estoy seguro es de que el texto de Tomás Vidal que comienza de inmediato no lo hará. En Toledo (España), febrero de 2020.