Rompe este libro la imagen tópica establecida del sistema jurídico-público, más concretamente administrativo, angloamericano y los peligros inherentes a su invocación puntual y descontextualizada –como ha sido y sigue siendo no infrecuente entre nosotros–, especialmente en punto a la revisión judicial de la actuación, normativa o no, del poder público administrativo. La tesis del autor –que el título y el subtítulo de la obra resumen perfectamente– es que la realidad de dicho sistema dista de ser la canónica reflejada en los libros de texto y proyectada hacia el exterior. Desde bien pronto el conjunto de poderes definidos en la Constitución ha ido generando un cada vez más potente poder ejecutivo (el Presidente y una suerte de “cuarto poder sin cabeza” o mundo de las agencias administrativas), articulado sobre principios específicos que no responden ya a los que rigen la separación y el equilibrio recíproco de aquellos poderes, es decir, a un poderoso Estado administrativo, cuya dinámica ha ido imponiendo su lógica y requerimientos en términos que se reflejan en la conversión de la intervención del poder judicial en un control ex post (revisión de las decisiones administrativas previas) y en una línea jurisprudencial inequívoca –no obstante ocasionales desviaciones (determinantes, sin embargo, de la referida imagen tópica)– a mostrar una muy amplia deferencia a las referidas decisiones. Se trata, pues, de una obra imprescindible para la obtención por el jurista continental-europeo de una visión más completa y real del Derecho administrativo de los EEUU.
Hacer del derecho una verdad viviente Owen Fiss
teoría
Proceso penal desde la historia Silvia Barona Vilar
LA ABDICACIÓN DEL DERECHO
Su investigación se centra en el derecho administrativo, el sistema administrativo, el diseño de las instituciones y la teoría constitucional. Creció en Cambridge y fue alumno de la Facultad de Derecho de Harvard. Vermeule vive actualmente en Cambridge.
teoría
DEL IMPERIO DEL DERECHO AL ESTADO ADMINISTRATIVO
Es autor y coautor de nueve libros, el más reciente “Law’s Abnegation: From Law’s Empire to the Administrative State (2016), The Constitution of Risk (2014) y The System of the Constitution (2012). Fue nombrado miembro de la Academia estadounidense de las Artes y de las Ciencias en 2012.
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ADRIAN VERMEULE
Adrian Vermeule es Catedrático de Derecho Constitucional “Ralph S. Tyler Jr” en la Facultad de Derecho de Harvard. Antes de llegar a la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard fue Catedrático de Derecho “Bernard D. Meltzer” en la Universidad de Chicago.
LA ABDICACIÓN DEL DERECHO DEL IMPERIO DEL DERECHO AL ESTADO ADMINISTRATIVO
Derecho y verdad IV. Problemas Germán Sucar Jorge Cerdio Herrán (Eds.) La gracia de los jueces Robert Jacob Razonar sobre derechos Juan Antonio García Amado (Coord.) ¿Por qué castigar? Razones por las que merece la pena castigar Winfried Hassemer Derechos, libertades y jueces Ronald Dworkin Los lenguajes de la jurisprudencia, la sociología y la ética Ulises Schmill Ordóñez Derecho penal constitucional Gonzalo Quintero Olivares Derecho y verdad II. Genealogía(s) Germán Sucar Jorge Cerdio Herrán (Eds.)
ADRIAN VERMEULE Traducción: Luciano Parejo Alfonso
¿Justicia de transición? Pablo Galain Palermo (Ed.) La cuestión de lo político Eric Herrán Teoría crítica constitucional Ricardo Sanín Restrepo Argumentación jurídica Marina Gascón Abellán (Coord.) Tratado de criminología 5ª ed. Antonio García-Pablos de Molina Libertad y familia Encarna Roca i Trias El buen jurista Cristina García Pascual (Coord.)
teoría
La justificación de las leyes penales José Manuel Paredes Castañón
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad deValencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad deYale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad deValencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad deValencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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La abdicaciรณn del Derecho Del imperio del Derecho al Estado administrativo
ADRIAN VERMEULE TRADUCCIร N:
LUCIANO PAREJO ALFONSO Con la colaboraciรณn de Rosa Fernanda Gรณmez Gonzรกlez
Valencia, 2018
Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
TEORÍA Segunda época Colección dirigida por
Jorge Cerdio
Título original: Law’s abnegation Adrian Vermeule Published by arrangement with Harvard University Press throught International Editors’s Co
© Adrian Vermeule © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-000-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color
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No se trata de volver a la situación anterior a 1968 aunque las razones de la situación anterior a 1968 incluyen las condiciones que llevaron a 1968. Valéry Giscard d’Estaing, citado en Jon Elster, Sour Grapes
Índice Introducción............................................................................. 11 1. El Derecho administrativo de la legalidad....................................... 39 2. Separación de poderes desprovista de idolatría................................. 81 3. Deferencia y debido proceso...................................................... 119 4. Decisiones racionalmente arbitrarias............................................ 167 5. Revisión débil de la racionalidad.................................................. 205 6. De cómo el Derecho empodera a los no juristas............................... 257 Conclusión............................................................................... 273 Notas..................................................................................... 287 Indíce de Casos......................................................................... 319 Índice Analítico......................................................................... 321
Introducción
La abdicación del imperio del Derecho El Derecho ha renunciado voluntariamente a sus pretensiones imperiales por válidas razones de índole jurídica. Por más que en épocas tempranas pretendiera (con razón o no) representar el poder imparcial y dominante capaz de resolver y pacificar los conflictos locales derivados de las actividades del gobierno, el amplio arco del Derecho se ha ido flexionando continuadamente hacia la deferencia —una deferencia libremente elegida— para con el Estado administrativo. El Derecho ha abdicado así de su autoridad, replegándose a los márgenes de los planes gubernamentales. Por ello, el sentido en el que puede continuar predicándose del Derecho carácter constitutivo del Estado administrativo es débil, del modo en que el marco de un cuadro puede ser constitutivo de éste, y, por tanto, irrelevante a cualquier otro respecto en comparación con el rico contenido de lo enmarcado. Intentaré fundamentar esta tesis con el auxilio exclusivo de los ejemplos. Al hilo del desarrollo en los diferentes sectores de las implicaciones lógicas de sus principios con miras a la coherencia racional, juristas y jueces han llegado a la conclusión de que los administradores deben disponer de amplios márgenes de maniobra para establecer políticas, determinar hechos, interpretar normas ambiguas e incluso —en una intolerable afrenta al criterio jurídico tradicional— para determinar los límites de su propia competencia, actuando como “jueces en su propia causa”. Espero mostrar cómo, en sector tras sector, han ido cediendo los controles legales elaborados por quienes han tratado de limitar el progresivo avance de la Administración. Las líneas maginot marcadoras de las restricciones se han desplomado o han sido sorteadas, no porque el Estado haya marginado el Derecho, sino porque éste ha concluido —operando conforme a su propia lógica— que la abdicación resultaba ser, consideradas las cosas desde su propia perspectiva interna, el mejor curso de acción. El último y mayor triunfo del legalismo consiste así en haberse depuesto a sí mismo.
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Ese triunfo queda velado por el tenue tejido argumental según el cual los jueces conservan en plenitud el poder de “decir lo que es Derecho”. Ocurre, sin embargo, que, según reza el argumento, lo que el Derecho dice es que los jueces deben mostrar deferencia, dentro de amplios límites, a las agencias1. Esta forma de razonamiento concilia la abdicación del Derecho con el Estado administrativo y sirve así de consuelo al pensamiento jurídico tradicional, pero la conciliación es esencialmente semántica. Deja a los jueces en posesión de una supremacía nominal, reinando sin gobernar, como un rey franco que hace lo que su mayordomo de palacio le sugiere. Esta afirmación exagera algo las cosas, ya que, según veremos, los jueces retienen el poder para hacer cumplir las normas claras y, con carácter más general, controlar los límites exteriores del Derecho, pero es desde luego cierto que la supremacía nominal del juez apenas ocupa el lugar del poder efectivo para decir lo que es Derecho. Los jueces son los rois fainéants del Estado administrativo, con la diferencia de que han cedido voluntariamente poder.
Un proceso que se refuerza a sí mismo ¿Cómo se ha producido la abdicación del Derecho? El Derecho opera conforme a su propia dinámica, aquí y en cualquier otra parte, porque los jueces y los juristas valoran la coherencia lógica. El compromiso de la profesión jurídica con la consistencia razonada ha constituido el factor principal determinante de la abdicación. Una vez emprendido inocentemente por el Derecho el camino de la deferencia —veremos que lo hizo hace mucho tiempo, comenzando a practicarla no más tarde de 1932—, la abdicación pasó a ser, cada vez y por legítimas razones legales, más difícil de resistir desde un punto de vista estrictamente interno. La integridad intelectual exige que los nuevos problemas se resuelvan de manera consistente con los precedentes. La consistencia nunca es obligatoria y las inconsistencias persisten en los arreglos locales, pero las exigencias de la coherencia ejercen una firme y constante presión que cuenta a la larga. Los tribunales que comienzan a deferir desa-
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rrollan luego principios que implican la aplicación de la deferencia en muchos ámbitos, como el principio de que las agencias gozan de discrecionalidad para distribuir recursos entre asuntos y programas; a su vez, esos mismos principios pasan a formar parte de la estructura profunda del Derecho e incrementan el impulso para practicar la deferencia en otros escenarios. El resultado es un proceso de retroalimentación potenciadora en el que la abdicación resulta no tanto una traición al Derecho, como la consecuencia lógica de los compromisos internos de este último. Dada esta dinámica, mi tesis, lejos de ser abstracta, externa y formulada de arriba hacia abajo, es concreta, interna e interpretativa. La llevan a buen puerto las amplias tendencias centrales de la jurisprudencia en las áreas que analizaré contemplándolas a la luz de los principios de deferencia generados en y por esa jurisprudencia en un proceso de reflexivo equilibrio. Me abstengo de hacer afirmación alguna sobre cuál deba ser el papel del Derecho desde un punto de vista intemporal. En particular, no hago aquí declaraciones abstractas sobre el papel óptimo del Derecho en el Estado administrativo o la asignación igualmente óptima de la autoridad entre los tribunales y la burocracia administrativa, salvo en la medida en que los jueces y juristas hayan razonado sobre la base de tales consideraciones. Este no es un libro sobre el Derecho; es un libro en el marco del Derecho, escrito desde el punto de vista de un jurista.
El curioso silencio de Ronald Dworkin Estas son mis principales pretensiones. Para situarlas y enmarcarlas, permítanme comenzar con una perplejidad en torno a Ronald Dworkin, uno de los grandes teóricos del Derecho de la época. La cuestión es que Dworkin ignora en lo esencial el Estado administrativo y lo hace tan concienzudamente que uno sospecha que ha de tratarse de un caso de ceguera intencional. Leyendo la obra de Dworkin uno difícilmente podría saber de la existencia del Estado administrativo. Cuando habla de la estructura institucional en general, “asume con carácter general una estricta división de poderes
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entre el legislativo, el poder judicial y la administración en la que el legislador tiene el monopolio de hacer la ley, el poder judicial retiene la interpretación de la ley y la administración simplemente implementa la ley”2. Pero esto no es sino una mala educación cívica de bachillerato. No hemos contado con una tal estructura institucional desde hace décadas o siglos, si es que alguna vez lo hemos hecho3. Como mínimo desde mucho antes de que Dworkin naciera, las ramas ejecutiva y administrativa del Estado habían logrado ya estructurar la experiencia ciudadana de gobierno. Hoy en día ésta eclipsa a menudo las instituciones clásicas de la Constitución de 1789 en su conjunto. El Estado administrativo es el tema ineludible de la teoría jurídica contemporánea. ¿Cómo puede pretender Dworkin ser un teórico del Derecho, un cultivador de la teoría jurídica y del constitucionalismo, pero decir poco o nada al respecto? Una posibilidad es la de un significativo punto ciego, derivado de una visión propia, esencialmente, del common law, que solo conoce legisladores y tribunales. Esta miope visión contempla el Estado administrativo, si es que lo percibe, únicamente en términos caricaturescos: los legisladores efectúan opciones “políticas”; las agencias ejecutan técnicamente mandatos políticos mediante métodos “utilitarios”; mientras que los tribunales representan el “foro de los principios”4. Como veremos, esa visión es caricaturesca porque el utilitarismo es en sí mismo un principio porque los tribunales deben tener en cuenta ciertamente las consecuencias de sus decisiones y porque las agencias deben necesariamente, al interpretar el Derecho, seleccionar, de entre los diversos principios en concurrencia, aquel que proceda respetar, determinar el peso relativo a reconocer a los principios y cuál deba ser la solución que armonice su confluencia. Las agencias, son, ineludiblemente y en no menor medida que los tribunales, foros de principios. Una posibilidad diferente es que Dworkin, al percibir una amenaza mortal para el imperio del Derecho, haya elegido permanecer en silencio, confiando en que, de alguna manera, el peligro no llegara a concretarse. Es bien sabido que escribió: “Los tribunales son las capitales del imperio del Derecho y los jueces son sus prín-
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cipes”5. La teoría de la resolucióni de Dworkin —“el Derecho como integridad”— exige del idealizado juez, al que Dworkin llama Hércules, encontrar la “respuesta correcta” en un doble proceso de “ajuste” y “justificación”6. Hércules falla de forma que ambas operaciones encajen en la construcción del Derecho cumplida a lo largo del tiempo y justifiquen al propio tiempo el Derecho, colocando éste bajo la mejor luz posible desde el punto de vista de la moralidad política7. Pero el Estado administrativo amenaza el dominio del imperio del Derecho. Amenaza con rebajar los tribunales y los jueces a un estatuto inferior, a la condición de funcionarios marginales situados en las provincias periféricas y encargados de patrullar los límites más exteriores de la autoridad ejecutiva que, por ello, ya no son ni los actores centrales, ni los guardianes de los principios. Como dice el filósofo del Derecho David Dyzenhaus, La tesis [de Dworkin] del “supremacismo judicial”… genera enormes dificultades para el control judicial de la actuación administrativa… Dworkin entiende que los legisladores tienen el monopolio de hacer la ley y los jueces el monopolio de su interpretación. No hay espacio en su discurso para los organismos administrativos que tienen autoridad para hacer o interpretar la ley en el sentido de que esas son las decisiones administrativas a las que los tribunales muestran, por buenas razones, deferencia. A lo sumo, Dworkin puede reconocer a los organismos administrativos autoridad para tomar decisiones sobre las implicaciones políticas de sus estatutos constitutivos —cálculos utilitaristas sobre la decisión que mejor sirva la política pública— o decisiones sobre cuáles pueden ser los posibles efectos de las diferentes soluciones de justicia natural. Pero carecen de autoridad sobre los principios legales, ámbito reservado en exclusiva al poder judicial8.
Hay aún otra forma de plantear el asunto, como tiene argumentado una profesora de Derecho australiana, Margaret Allars, en un artículo que merece más atención de la que ha recibido9. El problema crítico es el principio de la deferencia para con las decisiones administrativas razonables —un principio que se encuentra de una forma u otra en muchos o en la mayoría de los sistemas jurídicos ani
N. de T. En el texto original “adjudication”, vid. p. 4.
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gloamericanos10 y, por lo tanto, presumiblemente parte integrante del edificio jurídico más amplio que Dworkin declara respetar—. Allars sostiene que el principio de deferencia no puede ser cohonestado con el postulado del “Derecho como integridad” de Dworkin, que presupone que los jueces pueden encontrar, incluso en los casos difíciles, la única respuesta correcta. Quiero citar el resumen de Allars en detalle, ya que no creo que pueda ser mejorado: [Un test de] irrazonabilidad permite interpretaciones potencialmente “incorrectas” (desde el punto de vista propio de Hércules) destinadas a quedar no corregidas por un tribunal. ¿Cuál es entonces la respuesta correcta en casos difíciles como éstos? Corresponde al juez determinar si se ha respetado el umbral propio del ajuste, no así si la interpretación habría sido la legalmente correcta en caso de que hubiera sido él el decisor primario. De ser patentemente irrazonable la interpretación de una entidad con potestad de resolución (es decir, la de una agencia), el tribunal que la revise puede anularla sin proceder a identificar la solución legalmente correcta. Sin embargo, la anulación de una interpretación por patente irrazonabilidad también equivale a considerar la interpretación como incorrecta legalmente. De no resultar manifiestamente irrazonable la interpretación de la entidad que haya resuelto, el tribunal no puede interferir. En cada caso existe una respuesta correcta a la pregunta: “¿Es la interpretación de la entidad que ha resuelto patentemente irrazonable?” La tarea propia de un juez-Hércules es encontrar esa respuesta correcta. No es cometido del juez hacer la siguiente diferente pregunta: “¿Es legal la interpretación de la entidad que ha dictado la resolución?” La paradoja aquí es que la respuesta correcta… para un juez-Hércules… puede no ser la respuesta legal correcta desde el punto de vista del Derecho como integridad. Si la entidad que ha resuelto hubiera optado por otra interpretación que tampoco fuera manifiestamente irrazonable, el juez habría debido llegar a la misma respuesta correcta, es decir, que la interpretación respeta el umbral de ajuste. Desde el punto de vista de la entidad que resuelve, cualquier interpretación no patentemente irrazonable es legalmente correcta. La parte beneficiada por la decisión tiene el derecho legal de ganar. Desde la perspectiva del juez revisor, la interpretación de la entidad es legalmente correcta porque no procede anularla por patente irrazonabilidad. Pero desde la perspectiva del Derecho como integridad, la corrección jurídica de la interpretación queda sin decidir11.
En síntesis, Allars señala que la respuesta correcta de Dworkin se puede cohonestar con la deferencia para con el proceso decisional
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razonable de la agencia mediante el expediente meramente nominal de etiquetar como “correcta” cualquier decisión razonable de la agencia —un expediente que drena la sustancia del compromiso de Dworkin con los tribunales en tanto que foro de principios y capital del imperio del Derecho—. Ello supone para Dworkin la dura elección entre el abandono bien del Derecho como integridad o bien del principio de deferencia para con las decisiones razonables de la agencia. Esta última, aunque congruente con la propia visión idiosincrática de Dworkin, no podría ser cohonestada con el edificio jurídico establecido tal y como éste se ha desarrollado a lo largo del mundo angloamericano, por lo que fracasaría precisamente por razones dworkinianas.
La abdicación y sus límites Mi tesis generaliza las ideas de Dyzenhaus y Allars. La reticencia de Dworkin a afrontar el desafío del Estado administrativo, su aparentemente obstinada autoceguera, estaban plenamente justificadas, ya que no podía proporcionar respuesta legal interna alguna capaz de preservar el dominio del Derecho. Desde el punto de vista propio de un jurista, el conflicto en curso entre el imperio del Derecho y el Estado administrativo ha llegado más o menos a su final. El conflicto finaliza no por conquista, ni por la fantasía extrañamente violenta de Richard Posner del Derecho siendo “derrotado”12, sino por una rendición sopesada, deliberada, voluntaria y unilateral, una abdicación por el Derecho de su autoridad. El propio Derecho ha decidido inclinarse ante el Estado administrativo, colocarse a sí mismo —en la imagen de Francis Bacon— “under the throne”13. La rendición ha sido solo condicional y parcial. Los juristas juegan un papel tanto dentro de la burocracia como ante los tribunales y los jueces no han cerrado su negocio por completo. Continúan controlando la conformidad con la Constitución y las normas que rigen los procesos decisionales administrativos allí donde los textos legales son claros, la racionalidad básica de la toma de decisiones y la plausibilidad fáctica de éstas. Sin embargo, se trata de una abdica-
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ción válida desde cualquier punto de referencia histórico plausible. En general, los tribunales se han convertido en actores marginales altamente deferentes para con el Estado administrativo, con excepciones ocasionales que son más llamativas que significativas. La postura genuflexa de los jueces afecta inevitablemente el estatus y la importancia del Derecho fuera de los tribunales. La consecuencia de la deferencia judicial ha sido la de apertura de un espacio más amplio, un mayor margen de maniobra para los no juristas que, en el seno de la burocracia, pretenden determinar la dirección de las opciones políticas. El Derecho existe dentro y fuera de los tribunales, pero el corazón de su imperio ha sido siempre la decisión judicial14. Y hoy en día la revisión judicial de la actuación de la agencia se está convirtiendo o se ha convertido ya, área tras área, en un ejercicio de apreciable deferencia que solo pretende determinar si las agencias administrativas han rebasado los límites externos de lo defendible, sea en sentido legal, de la política pública implicada o fáctico. Hace una generación, Martin Shapiro ya identificaba la “raíz de la revisión judicial estadounidense en que los jueces deben declarar contrario a Derecho todo cuanto consideren que es muy irrazonable”15. Una versión actual más precisa formularía la idea de Shapiro en términos negativos: los jueces han decidido que pueden declarar contrario a Derecho solo aquéllo que consideren muy irrazonable. El dictum de Shapiro ha mutado de condición suficiente en condición necesaria. Desde esta perspectiva los jueces deben cerciorarse de que las agencias se mantienen dentro de los límites de las normas que les atribuyen autoridad, pero —precisamente porque dichas normas confieren autoridad a las agencias— el papel de los jueces consiste en revisar, no en decidir. La cuestión pasa a ser entonces la del valor que la revisión judicial añade a la decisión inicial de la agencia, una cuestión relativa, así, a los costes y beneficios marginales del legalismo. Una vez que la revisión judicial se concibe de esta manera, la lógica marginalista de la situación, operando desde sí misma, sugiere a los tribunales que las agencias con responsabilidad de primera línea están en mejor posición para interpretar lagunas y ambigüeda-
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des legales, incluso si el asunto involucra el alcance del propio poder o “jurisdicción” de la agencia. Los jueces deben controlar igualmente la racionalidad de la toma de decisiones por la agencia, pero la experiencia ha enseñado a los jueces (o a la mayoría de ellos, la mayoría de las veces) que la racionalidad es un requisito débil, compatible con una amplia gama de justificaciones a diferentes niveles de generalidad. La jurisprudencia refleja ahora esa experiencia y el consenso en favor de una versión débil y poco exigente del control de racionalidad a pesar de los libros de texto que, a remolque de la evolución del Derecho, todavía hablan de la obligación de los jueces de controlar con una “mirada dura”ii las decisiones de la agencia.
La abdicación como integridad: un argumento dworkiniano Del marco así trazado derivan mis compromisos metodológicos. Quiero ofrecer un argumento exclusivamente jurídico más que un argumento construido desde la ciencia económica o política o la teoría política. De hecho, el argumento mismo es de punta a cabo dworkiniano en el sentido de que no es ni descriptivo ni normativo, sino más bien interpretativo. El objetivo es descubrir la mejor interpretación constructiva de la trayectoria del Derecho —“el Derecho como integridad”—. Por lo tanto, llevo a cabo sistemáticamente idas y venidas entre el ajuste y la justificación. En lugar de teorizar desde los primeros principios, trataré de demostrar que, bajo la condición de aceptar el amplio impulso de la doctrina legal vigente, la abdicación basada en un buen razonamiento jurídico constituye la más consecuente justificación de esa doctrina. Utilizando todas las herramientas tradicionales del jurista: el precedente, el texto constitucional y la ley, así como los principios secundarios de organización y funcionamiento institucional, me propongo demostrar que la ley se ha arrojado a los pies del trono del Estado administrativo; y así lo ha hecho porque el mejor entendimiento, desde sí mismos, de los argumentos jurídicos, ii
N. de T. En el texto original “hard look”, vid. p. 8. La traducción dada a este término será utilizada en lo sucesivo a lo largo del texto.
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alcanzado exclusivamente en virtud del compromiso con la consistencia razonada, ha indicado que debía hacerlo. Las consecuentes justificaciones que analizaré son, por tanto, muy diferentes del tipo de justificaciones que cabría ofrecer en una pizarra en blanco. Mi proyecto pone énfasis en no pronunciarse sobre el diseño óptimo de las instituciones legales y administrativas o sobre la asignación óptima de la autoridad entre los tribunales y los administradores en el Estado moderno. Pregunto más bien, en un nivel más bajo de generalidad, “¿Qué conjunto de principios debería uno sostener a fin de ajustar y justificar las tendencias centrales del desarrollo del Derecho?” Y la respuesta fundamental es: la abdicación, la automarginalización del Derecho. El ajuste no requiere, por supuesto, la asunción de la corrección de todos, hasta el último, de los casos; una buena teoría dworkiniana también tiene un borde crítico y permite tratar algunas decisiones como errores o atípicas. Sostendré que decisiones de tribunales inferiores episódicamente intrusivas no están en línea con la corriente muy deferente de las decisiones del Tribunal Supremo, por ejemplo. Pero ajustar no implica renuncia a restaurar las rasgaduras de la doctrina legal o los arreglos institucionales. En un argumento dworkiniano late cierta ironía: la consistente en que según la mejor comprensión de la trayectoria del Derecho éste ha abdicado de sus pretensiones imperiales y lo ha hecho por razones jurídicas válidas. Pero en ello no hay un verdadero rompecabezas metodológico; buenos dworkinianos deben seguir la integridad allí donde ésta conduce. Lo único que lo hace sorprendente es que Dworkin mismo y muchos dworkinianos han idealizado los tribunales y el common law. Pero todo esto es idiosincrático, meramente biográfico y sociológico. Pretendo separar la integridad dworkiniana de las peculiares proclividades de Dworkin y las proclividades de sus epígonos.
El Derecho: en los tribunales y fuera de ellos Me centraré a todo lo largo de mi discurso en la revisión judicial de la acción administrativa, documentando, en tal contexto, la ab-
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dicación del Derecho. Surgen así dos cuestiones relacionadas: ¿qué es el Derecho fuera de los tribunales? ¿Y por qué centrarse en la revisión judicial? Los tribunales y la revisión judicial son un tema algo pasado de moda en una época en la que todos los juristas académicos interesados en el Estado administrativo escriben —en todo caso en los Estados Unidos— sobre las instituciones del poder ejecutivo. Además, es obvio que la abdicación del Derecho es en parte consecuencia de las decisiones de los legisladores —el Presidente y el Congreso actuando conjuntamente en el proceso legislativo conforme al Artículo 1, Sección 7 de la Constitución— que confieren, por Ley, al Presidente y las agencias una discrecionalidad cada vez más amplia. El Congreso se anima episódicamente a aprobar Leyes marco dirigidas a limitar de forma global el poder ejecutivo; la serie de Leyes marco aprobadas después de Watergate, como la Ley Nacional de Emergencias y la Resolución de Poderes para la Guerra, son ejemplos clásicos. Pero en su mayoría estas Leyes son letra muerta, porque la decisión espasmódica del Congreso que lleva a su promulgación no se sostiene en el tiempo y los marcos legales no se hacen cumplir y caen en una especie de cuasidesuso16. No todas estas limitaciones marco e innovaciones institucionales son ineficaces, en absoluto; quizás la más consecuente ha sido la creación de inspectores generales17. En general, sin embargo, el alcance de la acción ejecutiva ha crecido de manera constante, al menos desde la Segunda Guerra Mundial. El Derecho existe ciertamente fuera de los tribunales, tanto como dentro de ellos. Los juristas de las agencias, por ejemplo, son importantes actores en el Estado administrativo; su lucha con otros profesionales por el control de los procesos decisionales en el seno de la agencia es el tema principal del Capítulo 6. Sin embargo, el tema principal del libro en su conjunto es el Derecho en el seno de los tribunales. Me centraré en los tribunales y la revisión judicial a fin de apelar directamente a la forma de pensar legal tradicional que Dworkin tan perfectamente representa y que, en virtud de la subestructura y cultura profesionales que le sirve de soporte, es tan notablemente persistente.
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La cultura jurídica y del foro, sobre todo en su forma de common law, siempre ha considerado, instintivamente y en un sentido bastante correcto, que “los tribunales son las capitales del imperio de la ley y los jueces son sus príncipes”18. El sentido en que esto es correcto no es otro que el de que el Derecho no puede mantener un papel imperial si pierde el control de su feudo, los tribunales y la revisión judicial. Trataré de demostrar que ésta es precisamente la posición estratégica del Derecho. La paradoja, sin embargo, es que esta situación surge debido a, no a pesar de, los esfuerzos de la profesión jurídica en general y de los jueces en particular. La paradoja de la mente jurídica tradicional es que, con el tiempo, el Derecho se desplaza a sí mismo. El arco del Derecho administrativo y la revisión judicial se han inclinado hacia la deferencia al menos desde 1932, mi año de referencia, como explicaré en breve. Las razones por las que lo han hecho iluminan un tema más amplio que trasciende la divisoria del Derecho dentro y fuera de los tribunales. Las herramientas que utilizan los juristas, sean o no los que resulten actuar en los tribunales, incluyen una serie de argumentos e ideas que fomentan una mayor deferencia a modos no legales de toma de las decisiones, especialmente cuando la función de los juristas no se ve como primaria en la toma de las decisiones, sino como supervisión y revisión secundarias. Esto es particularmente cierto cuando los asuntos que afronta el Estado administrativo resultan ser cada vez más amplios, menos individualizados y más complejos. En las condiciones de complejidad, altos costes de información y (por ende) incertidumbre que describen el espacio fronterizo de la formulación por las agencias de políticas —considérese la protección de la salud, el cambio climático, el terrorismo y la biotecnología—, los formuladores, en las agencias, de las políticas pueden reclamar mayor legitimación democrática y mayor competencia técnica de las que los juristas pueden reclamar para sí, y el valor marginal añadido que proporcionan los juristas torna ofrecerse cuestionable. Cualesquiera que sean las causas externas, las fuerzas y las presiones que han llevado al dominio del Estado administrativo, el Derecho