COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT HUMANIDADES Manuel Asensi Pérez
Catedrático de Teoría de la Literatura y de la Literatura Comparada Universitat de València
Ramón Cotarelo
Catedrático de Ciencia Política y de la Administración de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad Nacional de Educación a Distancia
Mª Teresa Echenique Elizondo Catedrática de Lengua Española Universitat de València
Juan Manuel Fernández Soria
Catedrático de Teoría e Historia de la Educación Universitat de València
Pablo Oñate Rubalcaba
Catedrático de Ciencia Política y de la Administración Universitat de València
Joan Romero
Catedrático de Geografía Humana Universitat de València
Juan José Tamayo
Director de la Cátedra de Teología y Ciencias de las Religiones Universidad Carlos III de Madrid
Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EL DERECHO ANTIGUO Su conexiรณn con la historia temprana de la sociedad y su relaciรณn con las ideas modernas
Sir Henry Sumner Maine
Traducciรณn, introducciรณn y notas de Ramรณn Cotarelo
Valencia, 2014
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“Ancient Law” Henry Sumner Maine 1ª Edición 1861 © Sir Henry Sumner Maine
© TIRANT HUMANIDADES EDITA: TIRANT HUMANIDADES C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-16062-15-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
Índice Introducción............................................................................................................. 9 Abriéndose camino.......................................................................................... 9 Un libro adelantado a la época....................................................................... 11 Teoría y praxis.................................................................................................. 12 La ciencia es metodología............................................................................... 15 Contra los analíticos........................................................................................ 17 El conservadurismo de Maine........................................................................ 20 El comparativismo........................................................................................... 22 La tribu sociológica......................................................................................... 24 El reñidero antropológico............................................................................... 28 La feria jurídica................................................................................................ 35 La traducción.................................................................................................... 40 Bibliografía....................................................................................................... 42 Prefacio..................................................................................................................... 47
I. LOS CÓDIGOS ANTIGUOS................................................................... 49
II. LAS FICCIONES LEGALES.................................................................... 63 III. EL DERECHO NATURAL Y LA EQUIDAD........................................ 79 IV. LA HISTORIA MODERNA DEL DERECHO NATURAL................. 99
V. LA SOCIEDAD PRIMITIVA Y EL DERECHO ANTIGUO.............. 127
VI. LA HISTORIA PRIMITIVA DE LA SUCESIÓN TESTAMENTA RIA................................................................................................................ 167 VIII. IDEAS ANTIGUAS Y MODERNAS ACERCA DE LOS TESTA MENTOS Y LAS SUCESIONES.............................................................. 197 VIII. LA HISTORIA TEMPRANA DE LA PROPIEDAD............................ 217 IX. LA HISTORIA TEMPRANA DEL CONTRATO................................. 257 X. LA HISTORIA TEMPRANA DEL DELITO Y EL CRIMEN............. 299
Introducción Henry Sumner Maine o el retorno del sabio incómodo. Ramón Cotarelo
Abriéndose camino Henry James Sumner Maine (1822-1888), nació en Kelso, Roxburghshire, al sur de Escocia, en lo que se conoce como “frontera escocesa”, en una familia de modesta posición, y pudo realizar estudios gracias al apoyo financiero de su padrino, John Bird Sumner, quien llegó a arzobispo de Canterbury y en cuyo honor llevó Sir Henry toda su vida el nombre de Sumner, dejando caer el de James. Estudió filología clásica con gran brillantez en Cambridge, en donde se graduó en 1844. Era, pues, un filólogo clásico que, ya ejerciendo como joven lector en el Trinity College, además de versificar en griego y latín, estudió derecho, especialmente romano sin que pasara mucho tiempo para que lo nombraran profesor de derecho civil en Cambridge en 1847. Reorientó, pues, su vocación y se dedicó preferente (pero no únicamente) a los estudios jurídicos. Tres años después fue admitido al ejercicio de la abogacía y, en 1852, era profesor de derecho romano en uno de los colegios profesionales de abogados, una Inn of Court, en concreto la de Middle Temple. Un cambio de orientación tan conseguido que hoy se considera generalmente a Maine como un jurista, un estudioso del derecho que, además, fue uno de los fundadores de la antropología1, sin que casi nadie recuerde su sólida formación clásica, su primera vocación que, sin embargo, se hace notar en todos sus escritos. El lector de El derecho antiguo se la encontrará al comienzo mismo del libro en la brillante exposición que se hace del
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Macfarlane, 1996; Marzal, 1998: 57.
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concepto de justicia, Temis, en Homero como el momento en que arranca la evolución de la sociedad estacionaria a la progresiva. En aquellos primeros años entre batallas sobre el muy deficiente sistema de enseñanza del derecho en Gran Bretaña, que tanto preocuparía a Bentham, el magisterio en Cambridge y las clases sobre derecho romano en Middle Temple, fraguó el conjunto de preocupaciones fundamentales de Maine y tomó forma su primer libro, El derecho antiguo, publicado en 1861, el mismo año en que veía la luz El derecho materno, del también filólogo suizo Johann Jakob Bachofen y quince meses después de la aparición de El origen de las especies, de Darwin. Del primero le separan muchas cosas y no solamente una diferencia abismal de estilo pues, mientras el de Bachofen es un texto casi caótico de lectura indigesta, el de Maine es una soberbia pieza de elegancia literaria que la sitúa entre las obras mejor escritas en inglés en el siglo XIX. Igualmente le separa, y ello es decisivo, el antagonismo en su postulado básico. El derecho antiguo es el principal exponente de la teoría del origen patriarcal de la sociedad mientras que El derecho materno lo es de la del matriarcal. En cuanto al autor de El origen de las especies, sin duda, Maine lo conocía, como conocía el resto de la obra de Darwin, al que cita en su apoyo en mitad de una controversia en Teorías sobre la sociedad primitiva2, pero no fue un darwinista social y en realidad la influencia en él de Darwin es muy escasa3. El término “evolución” ni siquiera asoma en El derecho antiguo y, sin embargo, Maine es hoy reconocido como uno de los principales representantes del evolucionismo social. El evolucionismo ya era de antes y siguió siendo, por así decirlo, el espíritu mismo de la ciencia social victoriana que partía de un concepto unitario de la humanidad dividida en estadios diferentes de desarrollo, lo que permitía proyectar una teoría social en una moral y política para justificación del orden establecido4. De esta forma,
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Maine, 1886: 206/207. Burrow, 1974: 157. Ibíd.: 99.
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aunque sin relacionarse directamente con Darwin, Maine consiguió ser en palabras del ilustre jurista Sir Frederick Pollok, el creador de “la historia natural del derecho”5.
Un libro adelantado a la época Los libros tienen sus destinos, ya se sabe. Sobre esta primera obra se cimenta la fama de su autor quien la alcanzó tan notoria que alguno de sus más ilustres contemporáneos la compararon con El origen de las especies, de Darwin6 y, a su muerte, alguien tan cualificado como Fustel de Coulanges, podía decir en su sepelio en Cannes, que había sido el Montesquieu del siglo XIX7. Para él, desde luego lo fue, ya que su obra principal, publicada en 1864, tres años después de la de Maine, se inspira mucho en ella, aunque no lo cite ni una vez. En realidad Fustel no cita a ningún contemporáneo ni nadie posterior al mundo clásico griego, romano e hindú. No obstante, la obra sigue básicamente la estructura de la de Maine y adopta muchos de sus puntos de vista en cuanto a la religión, el derecho de familia, la propiedad, la gens, etc., si bien más meticulosamente cimentada en una infinidad de fuentes8. El acuerdo entre los dos autores era básico: en la ciudad antigua, en la sociedad antigua, el peso de las tradiciones religiosas y las instituciones excluía toda posibilidad de individualismo9. El impacto del libro en su tiempo fue enorme, como atestiguan las frecuentes reediciones tanto en Gran Bretaña como en los Estados Unidos, algunas, al parecer, piratas. Sin ánimo de exhaustividad, tengo registradas ocho ediciones (no cuento reimpresiones) a los dos lados del Atlántico en los veintisiete años que van desde la publica-
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Cit. en Feaver, 1969: 46. Cit. en Diamond, 1991: 10. Feaver, 1969: 261. Fustel de Coulanges, (s.d.): passim. Mantena, 2010: 66.
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ción hasta la muerte del autor y son innumerables las que se hicieron después de ella y a lo largo del siglo XX. En realidad, al día de hoy, ya entrado el siglo XXI, puede decirse que El derecho antiguo no ha estado descatalogado nunca, al menos en inglés. Cosa distinta es lo que ha sucedido con las traducciones a otras lenguas que, si bien se dieron a fines del siglo XIX, desaparecieron del mercado en el XX. La gran popularidad de la principal obra de Maine da fe asimismo de la oleada de controversias que suscitó en su día, sobre todo en las ciencias antropológica y jurídica y que, luego de un periodo de olvido de fines del XIX a la mitad del XX, duran hasta el día de hoy en lo que ya se considera una especie de acto de justicia, una reconsideración de la importancia de la obra en las más diversas ciencias sociales10. Maine publicó otros cinco libros, uno de ellos póstumo, en los que, además de sus trabajos de investigación de historia o de filosofía del derecho, abordaba ocasionalmente cuestiones relativas a estas polémicas. Lo curioso es que dichos libros, que en nada desmerecen en calidad al otro, han quedado como desdibujados ante el resplandor que sigue rodeando a la primera obra. Y ello tiene una explicación. Hay un acuerdo extendido entre los estudiosos en que El derecho antiguo no solamente es un trabajo sobre la evolución de la sociedad estacionaria a la progresiva sino también un programa ambicioso de investigación que había de orientar los trabajos a lo largo de la vida del autor, un plan, una self-fulfilling prophecy11. El destino de estos otros libros sería el de ir dando fe de cómo Maine cumplía los distintos objetivos de aquel programa.
Teoría y praxis A pesar de lo quebradizo de su salud, Maine llevó una existencia muy variada y plena. Además de la cátedra universitaria, tuvo una intensa y prolongada actividad periodística y escribió decenas de ar10 11
Diamond, 1991: 8. Feaver, 1949: 79.
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tículos primero para el Morning Chronicle y subsiguientemente, para la Saturday Review, que había contribuido a fundar y cuyo nombre se le debe, sobre los más variados asuntos políticos y jurídicos, de actualidad o de más reposada reflexión. La mezcla del estilo distanciado y equilibrado del académico con el directo, polémico e inmediato del periodismo y su dominio de la cultura clásica, daría este brillante resultado de una obra tan magistralmente escrita como de variado y serio contenido que ha sido, al tiempo, el triunfo y la condena de Maine. El triunfo, porque muy pocos estudiosos ingleses de la época han alcanzado su nivel literario y horizonte de intereses. Su condena porque esos mismos factores predicados, no de una obra especializada y exigua, sino de un amplio abanico de temas e indagaciones que van desde las comunidades aldeanas de la India y las antiguas leyes Brehon de Irlanda hasta la poesía homérica, la evolución de las lenguas, la teoría política, la Constitución de los Estados Unidos, pasando por la filosofía iusnaturalista, el origen del feudalismo, la condición femenina o la evolución de la literatura, etc. daban excusa a los estudiosos de su época para ignorarlo pretextando la acusación que con más frecuencia se le hacía, esto es, su recurso a las “generalizaciones exageradas”12, afición que los especialistas son rápidos en detectar y aun más en condenar, adjudicándole el peligroso marchamo de diletantismo. De 1862 a 1869 Maine ejerció como consejero jurídico del gobierno de la India y los tres últimos años también como rector de la Universidad de Calcuta. Su estancia en el subcontinente le permitió aplicar sobre el terreno sus investigaciones previas acerca del derecho hindú y las estructuras de las comunidades aldeanas, relacionadas con las organizaciones similares de otros pueblos indoeuropeos como los teutones, los eslavos o los latinos. Maine no solamente conocía el lado teórico de las cuestiones, como sucedía con Bentham, a quien el escocés acusaba de visión puramente especulativa, sino también el práctico. Fue hombre de reflexión y de acción. En pocas
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Cocks, 2004: 59.
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ocasiones se ha ofrecido a algún teórico, pensador o intelectual una ocasión mejor de contrastar teoría y praxis y de influir en la gobernación de un Estado aplicando sus ideas, casi en un espíritu de filósofo rey. Maine tomó posesión a los cinco años de la sangrienta rebelión de los cipayos, de 1857 que cambió por entero el sentido de aquel imperialismo liberal, propio de la época13 y forzó la salida del país de la Compañía de las Indias Orientales. La India pasaba de estar gobernada, directa o indirectamente (indirect rule) por una empresa mercantil, con su policía, su ejército y su aparato normativo particulares, a estarlo por el gobierno de Su Majestad; del ámbito del derecho privado al del derecho público, lo que abría nuevas posibilidades para la administración de la colonia a cargo ahora, no de empresarios, sino de funcionarios. De hecho, la labor de Maine en la India fue considerable. La abordó en el espíritu reformista benthamiano, pero teniendo muy en cuenta sus propias conclusiones sobre la sociedad estacionaria y dejó un legado de codificación, que prolongaba el que había recogido a su vez de su antecesor en el cargo, Thomas Macaulay y que fue muy útil después para la administración del imperio. Por supuesto cabe sostener que, en realidad, toda la investigación de Sir Henry, su teoría de la sociedad antigua, del régimen comunal, de la propiedad colectiva, etc, no es otra cosa que una justificación ideológica del imperialismo británico14. Es una opinión tan cierta como inane. Acusaciones similares se han hecho a otros autores de teorías antropológicas, desarrolladas a la par que la expansión imperial inglesa en concreto y occidental en general en el siglo XIX15. No es difícil ver en algunas de las construcciones una proyección de la mentalidad occidental con sus prejuicios y convenciones, en la vida espiritual de los pueblos con los que aquella se encontraba; una especie de respuesta a la idealización del “buen salvaje” de la Ilustración, aunque con muy diferente juicio. Hay concepciones antropológicas
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Wagner, 2010. Mantena, 2010: 86. Gough, 1968: 13.
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más ideológicas y legitimatorias que otras y el asunto viene siendo una especie de pecado original de la disciplina que no obsta para que los debates en su seno y su consiguiente avance la orienten en un sentido genuinamente científico o, cuando menos, todo lo genuinamente científico que se puede ser en las ciencias sociales. Ni el mismo Marx, el padre de la concepción de la ideología que se emplea en estos menesteres, está enteramente libre de la acusación. Su análisis de las circunstancias de la India a mediados de siglo hacía hincapié en los intereses explotadores del capitalismo británico, en su expansión pero, al aplicar a aquel una especie de “astucia de la razón” en sentido hegeliano, convirtiéndolo en agente involuntario del progreso del subcontinente, el resultado venía a ser el mismo que el de Maine: la presencia inglesa garantizaba la “modernización” de la India, el paso del estatus al contrato en la idea de nuestro autor y la introducción del modo capitalista de producción en la de Marx16.
La ciencia es metodología Sin embargo, Maine insistió a lo largo de su vida en que su interés era, ante todo, subscribir un estricto método científico en los estudios históricos, jurídicos, sociales17 que pusiera coto al apriorismo y el racionalismo iusnaturalista del siglo anterior, no menos que a la proclividad nacionalista, siempre contenida en aras de un cosmopolitismo, ajeno a toda presunción de superioridad racial. Dicho empeño científico, coherente con el espíritu positivista de la época, es uno de los principales méritos que aún hoy se le reconocen. Hay incluso quien cree que es tan poco objetable como el que llevó a los grandes avances en lingüística18. Desde su punto de vista el método científico
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Marx, 1975: 220-226. Pollock, 1911. Burrows, 1974: 148.
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debe constar de una perspectiva histórica y otra comparativa, precisamente las dos características que Maine alababa en Montesquieu19. La perspectiva histórica, abandonada en la primera mitad del siglo XIX, renace en la segunda, al amor de la crítica a las concepciones ilustradas del estado de naturaleza y el contrato social. Emerge así un nuevo interés por lo primitivo que ha salido al paso de la expansión imperial y que, en el plazo de breves años, produce un puñado de obras esenciales en este terreno: El derecho antiguo (1861), La ciudad antigua (1864), de Fustel de Coulanges, Prehistoric Times (1865), de John Lubbock, Primitive marriage (1865), de John F. McLennan, Primitive Culture. Researches into de Early History of Mankind and the Development of Civilization (1871), de Edward B. Tylor y, por supuesto, Ancient Society (1877), de Lewis H. Morgan20. La distinción de la obra de Maine reside en el hecho de haber sido la primera. Se trata de un notable florecimiento de investigaciones que, en poco tiempo, daría lugar al surgimiento de la antropología como disciplina científica y la escuela histórica del derecho en Inglaterra, cuya gloria fundacional corresponde a Maine21. Vinogradoff lo llama “discípulo inglés de Savigny”22, si bien parece haber acuerdo general respecto a que, de existir alguna influencia más profunda (y tampoco mucho) sería la de Ihering23, con un historicismo más moderado. El tributo parece antes nominal que real pero eso no empece la profundidad de la convicción historicista y comparativista de Maine, gran lector de Giambattista Vico. Precisamente esa perspectiva historicista es la columna vertebral de su crítica a Bentham y Austin24.
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Mantena, 2010: 70. Burrow, 1974: 81. Cocks, 2004: 149. Vinogradoff, 1904: 9. Allen, 1931: XII. Cocks, 2004: 71.
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Contra los analíticos Suele decirse que El derecho antiguo contiene un ataque a la escuela analítica de la filosofía del derecho, lo cual no es enteramente correcto, por cuanto son escasas las ocasiones en que Maine hace referencia a ella. Más o menos con tres motivos: el concepto de norma como mandato del legislador25, esto es, una crítica indirecta a lo que conocemos como teoría imperativa del derecho y la soberanía de raíz hobbesiana, el reconocimiento a Bentham por haber introducido un criterio de bien común objetivo26 y la doctrina de ambos en materia de contratos27. Cierto, El derecho antiguo no deja claro el juicio exacto de Maine sobre Austin y Bentham28. Pero ello es porque sus reservas, sus críticas, no eran al conjunto o fundamento de sus sistemas, sino a unos u otros aspectos concretos de estos, prevaleciendo generalmente sus coincidencias, que eran muchas. En realidad, Maine mantuvo un largo diálogo con el positivismo jurídico de la época y muy en especial con la jurisprudencia analítica, adjetivo que parece ser de su creación29, habiéndolo hecho suyo luego la escuela hasta el día de hoy. Maine no podía sentirse a gusto con la idea austiniana del derecho concebido, según acertada expresión de González Vicén en un prólogo a una de las lecciones de Austin, como “la estructura permanente de todo orden jurídico en absoluto”30. Pero, luego, advertido de cómo Austin pretende integrar la perspectiva histórica de Savigny en el racionalismo benthamiano, reconoce en él el único intento de construir un sistema de derecho mediante un proceso estrictamente científico y de fundamentarlo no solo en una suposición a priori sino en la observación, la comparación y el análisis de las diversas concepciones jurídicas” y lo reputa como un sistema entera-
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Maine, 2014: 53. Ibíd.: 103. Ibíd.: 268. Cocks, 2004: 77. Ibíd.: 189. Austin, 1981: 18.
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mente lógico31. No se trata de críticas sino, si acaso, de discrepancias teóricas. De hecho, no es disparatado sostener que Austin fue conocido precisamente por las referencias de Maine a su obra a la que tenía en altísimo aprecio. Testimonio, los dos magníficos capítulos sobre el concepto de soberanía y la soberanía y el Imperio que incluyó en un libro de 187532. Era mucho también lo que compartía con Bentham y su relación con él fue ambivalente a lo largo de su vida. Los dos eran firmes partidarios de la codificación, si bien la actitud de Maine hacia el common law, en cuanto emanado del derecho antiguo, era mucho menos crítica y más favorable que la de aquel a quien, precisamente en este punto, acusaba de falta de espíritu historicista, por lo que consideraba los fenómenos del pasado con los ojos del presente, lo que hoy llamaríamos una ausencia de sentido hermenéutico. Maine cree ver en Bentham ambigüedad frente al iusnaturalismo pues, aun partiendo de la crítica de Hume, el fundador del utilitarismo pareciera incurrir en una de las falacias que criticaba, la naturalista, heredada del siglo de las luces y propalada por Rousseau que es quien verdaderamente concita los odios maineanos. Es contra la idea de un “estado de naturaleza” al margen del mundo real contra la que dirige sus ataques33, una idea que el filósofo ginebrino recogía de Hobbes aunque invirtiendo sus términos, de forma que la marcha de la humanidad no puede verse ya como un avance, un progreso, sino, al contrario, como un retroceso, incluso una degeneración. Rousseau, a quien nuestro autor hace creador de una secta34 es culpable de haber convertido la doctrina del derecho natural en puro sentimentalismo35. El derecho natural originario era un producto típicamente romano, consecuencia del derecho pretorio a través de la equidad, convertido más
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Maine, 1905: 343, 346. Ibíd.: 342 ss. y 371 ss. Maine, 2014: 35. Ibíd.: 118. Cocks, 2004: 73.
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tarde en un ius gentium que daría lugar al derecho internacional36. La traición rousseauniana consistía en haber puesto los postulados jurídicos iusnaturalistas romanos al servicio de una causa política37. Para Maine el autor del Emilio representaba aquel tipo humano dispuesto a creer que la moral no progresa precisamente porque “se cuestionan las virtudes de las que depende el contrato y muchos de nosotros mostramos una resistencia casi instintiva a aceptar que la buena fe y la confianza en nuestros semejantes están más extendidas que antaño o que haya algo en las costumbres contemporáneas que asemeje la lealtad del mundo antiguo” (cursivas, nuestras)38. De Bentham no solo recoge Maine el objetivo de la codificación que fue a aplicar a la India. También abraza, al igual que la mayoría de los pensadores ingleses de la época, el utilitarismo como filosofía social. Pero su relación con el principio de la mayor felicidad del mayor número es compleja y crítica, aunque no tanto como la de Macaulay, para quien tal enunciado no servía para nada pues solo podía ser analítico y, por tanto, trivial, o sintético y, en consecuencia, falso39. Dada su posición conservadora de raíz burkeana, aunque no vinculado orgánicamente a los tories, aceptaba el principio en principio pero no apoyaba que se aplicara a la política práctica40. Es más, era contrario a la extensión del sufragio y muy crítico con la democracia, cuya implantación final en Gran Bretaña veía con ojos tocquevilleanos como un “error trágico”41. Su último libro publicado en vida, Popular Government, contiene algunas de las objeciones más serias que se hayan hecho a esta forma de gobierno, básicamente referidas a la competencia de las masas, la tiranía de la mayoría, el predominio del ejecutivo sobre el legislativo o la función —y manipulación— de la opinión pública, cuestiones todas ellas que ningún 38 39 40 41 36 37
Maine, 2014: 38. Feaver, 1969: 59. Maine, 2014: 117. Burrow, 1974: 69. Feaver, 1969: 61. Ibíd.: 229.
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demócrata desdeñará tomar en consideración42. Fue su labor como periodista la que lo indujo a considerar la influencia de los medios de comunicación en la formación de la opinión pública, un estudio verdaderamente avanzado para su tiempo que lo llevó a advertir del peligro de que los medios (esto es, la prensa escrita, el único entonces) fueran meros portavoces de los partidos políticos lo que podría acabar en la formación de un verdadero monopolio del poder43. Más de ciento cincuenta años después esta advertencia (como las demás referentes a los defectos e inconvenientes de la democracia) ha resultado profética en unas sociedades básicamente configuradas a través de los medios de comunicación y sobre todo en España, en donde los medios, en especial la prensa, al servicio de los partidos, en concreto de la derecha, son la muestra patente de que la democracia no es un sistema irreprochable sino que está plagado de defectos.
El conservadurismo de Maine Es parecer muy extendido que El derecho antiguo y Popular Government forman los extremos de un arco vital que va del optimismo de la juventud al pesimismo de la vejez, el alfa y omega de las convicciones políticas maineanas, como si se tratara de un giro o de un cambio de ideas. Nada de eso es cierto. Maine fue un conservador desde el primer momento. Como prueba de ello, el lector de El derecho antiguo se encontrará casi de pronto con una defensa podríamos decir extemporánea de la pena de muerte44 como mecanismo de cohesión social. Sin querer aligerar la contundencia de esta propuesta (tan claramente antibenthamiana), no es descabellado pensar que en ella, aparte de las convicciones ideológicas del autor acerca del derecho penal, estuviera presente la memoria de la rebelión de los cipayos, como un momento de caos, anarquía y carencia de freno de
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Maine, 1885: passim. Feaver, 1969: 33, 38 Maine, 2014: 313.
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los instintos más feroces del ser humano. En El derecho antiguo se formula ya ese conservadurismo y también la amargura que se dice emerge en sus últimos años. Para Maine es evidente que: Nada hay más desagradable para los hombres, ya sean individuos o masas, que la aceptación de que su progreso moral es una realidad sustantiva. En lo que respecta a los individuos este rechazo se muestra en el exagerado respeto que habitualmente se tributa a la dudosa virtud de la congruencia. El movimiento de la opinión colectiva del conjunto de la sociedad es demasiado evidente para ignorarlo, pero hay una enorme resistencia a aceptarlo como un fenómeno primario y se explica habitualmente como la recuperación de la perfección perdida, el retorno gradual a una situación que la especie ha abandonado45.
Una argumentación pesimista que reiteraría en Popular Government, cuando recuerda que la condición estacionaria de la raza humana es la norma y la excepción, el progreso46. Por lo demás, su principal argumento se mantiene incólume desde su primera obra a la última: la perspectiva histórica y comparativa, la teoría patriarcal, el paso evolutivo de la sociedad tradicional colectivista a la moderna individualista y la crítica a las ideas del derecho natural y el contrato social47. Merece la pena, no obstante, matizar su conservadurismo, sin perjuicio de lo que más abajo consideremos en otros aspectos, recordando cómo para Maine, las sociedades progresivas lo son porque atienden a dos factores: la mayor felicidad del mayor número y la condición de las mujeres48. Como programa conservador es difícil encontrar uno más parecido al progresivo, incluso al revolucionario en cuanto a sus consecuencias y no es preciso insistir en que dicho programa mínimo era perfectamente compatible con los postulados benthamianos.
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Ibíd.: 96. Feaver, 1969: 234. Burrow, 1974: 154. Allen, 1931: XVII.
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El comparativismo El otro pie del método científico de Maine es el comparativismo. El propio autor afirma que en sus años de Oxford se interesó mucho por la filología comparada que arrancaba por entonces de la mano de Max Müller, asimismo docente en aquella universidad, y rinde tributo de admiración a “los asombrosos descubrimientos de la filología comparada”49, demostrando con ello una insólita capacidad para detectar lo nuevo y valioso cuando aún no es del todo visible, en el momento en que la filología se prepara para alumbrar la lingüística. Efectivamente, sabemos que en su etapa oxfordiana se interesó no solo por Max Müller, sino también por la antropología de E. B. Tylor, los escritos históricos de William Stubbs y los de mitología de Andrew Lang50. Para Maine, la filología y la mitología comparadas constituían un modelo para su empeño en el derecho comparado51. Pero aquí acaban sus indagaciones acerca de los posibles paralelismos entre la filología y la historia del derecho. Mayor impronta debió de dejar en él el conocimiento de la vastísima obra de Tylor, que basaba sus investigaciones en procedimientos comparativos que incluían la mitología, la filosofía, la religión, la lingüística, el arte y las costumbres, un extenso horizonte mucho más del gusto de nuestro autor que tenía una posición decididamente interdisciplinar desde el mismo comienzo de su carrera. A lo largo de El derecho antiguo pueden verse frecuentes referencias a otras sociedades y sistemas jurídicos antiguos, como el derecho hindú, el de los antiguos eslavos, el germánico y el common law en sus formulaciones más arcaicas. Y en este espíritu comparativo publicó Maine dos trabajos monográficos más (aunque mezclados con otros ensayos) sobre las comunidades aldeanas de la India y el antiguo derecho Brehon irlandés, con la intención de probar que di-
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Maine, 2014: 133. Feaver, 1969: 111; Cocks, 2004: 101. Maine, 1880: 230.
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cho derecho arcaico era similar a las Leyes de Manu52. No obstante, es básico señalar, por lo que más adelante se verá, que ese comparativismo quedaba circunscrito, como expresamente señala Maine en varias ocasiones en su primer trabajo, a los pueblos indoeuropeos53. Con estos dos elementos fundamentales, el método histórico y el comparativismo, fabrica su doctrina Maine que, lejos de ser un sistema, se postula como un método, cosa que parece haber sido mejor apreciada hasta hace poco tiempo fuera de Inglaterra que en su propio país54. Este método es el que ya se halla presente en El derecho antiguo, teniendo como eje vertebrador el derecho romano en la primera interpretación que le diera el patriarca alemán de la romanística, Barthold Georg Niebuhr, amigo de Savigny, y que no se limitaba a aspectos filológicos o textuales sino que buscaba un enfoque empírico, científico y empleaba metodología comparativa para entrar en los aspectos más obscuros de la historia antigua, especialmente la clarificación de la historia agraria y la propiedad de la tierra55. Niebuhr es, pues, el referente de Maine y el que condiciona su reflexión sobre la historia del derecho romano, que no trata de dilucidar cuestiones exclusivamente jurídicas o técnicas sino de valerse de ella, desde el siglo VIII a. d. C. hasta la codificación de Justiniano en 565 d.d. C., para ilustrar su tesis fundamental, la que le ha dado fama imperecedera, hoy generalmente tan admitida que muchos ignoran el nombre de su autor, esto es, la de que las “sociedades progresivas” evolucionan desde el estatus al contrato56. El derecho antiguo es una aplicación de la teoría evolucionista al estudio de las sociedades centrada en el cambio de sus instituciones jurídicas a través de los siglos mediante tres recursos que se suceden en el tiempo, las ficciones legales, la equidad y la legislación57 y que Maine desgrana y analiza a 54 55 56 57 52 53
Maine, 1880; 1886; Feaver, 1969: 144/145. Maine, 2014: 181. Pollock, 1911. Mantena, 2010: 62. Maine, 2014: 165. Feaver, 1969: 47.