Issuu

empresas

978-84-1378-278-2

9 788413 782782

empresas

Jamie Alcalde Silva - Juan Luis Goldenberg Serrano

Este libro está dedicado al estudio del régimen jurídico de la agencia de sociedad extranjera. Aunque la figura existe en derecho comparado con el nombre de “sucursal” y sus equivalentes, dicha denominación es un rasgo distintivo del derecho chileno desde la primera mención que se hace de ella en el Código de Comercio (1865). Sin embargo, las sucesivas agregaciones añadidas por la normativa posterior han hecho que el sentido original de esas reglas se diluya y se advierta anacrónica. Esas dificultades se acrecientan con la falta de tratamiento sistemático de ciertas materias, que hace dudar sobre la disciplina supletoria que se debe aplicar tanto al establecimiento como al agente. Dividida en tres capítulos, la presente obra aborda la historia, el concepto y el funcionamiento una sociedad extranjera en Chile a través de una agencia, desbrozando diversas materias dogmáticas y prácticas para proponer una forma de integración de su régimen jurídico y dar cuenta de las necesidades de revisión legislativa, sin olvidar las referencias comparadas cuando ellas son relevantes.

LA AGENCIA DE SOCIEDAD EXTRANJERA

empresas

LA AGENCIA DE SOCIEDAD EXTRANJERA Jaime Alcalde Silva Juan Luis Goldenberg Serrano

LA AGENCIA DE SOCIEDAD EXTRANJERA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA AGENCIA DE SOCIEDAD EXTRANJERA

JAIME ALCALDE SILVA JUAN LUIS GOLDENBERG SERRANO

Profesores asociados del Departamento de Derecho Privado Pontificia Universidad Católica de Chile

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Este trabajo hace parte del Proyecto DER2017-83428-P («Fenomenología organizativa en el Derecho de sociedades: nuevos modelos de empresa societaria») financiado por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad de España.

Colección dirigida por:

Ana Belén Campuzano Marcelo Pascual

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-279-9 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Abreviaturas........................................................................................................ 11 Prólogo................................................................................................................ 13 Introducción........................................................................................................ 17

Capítulo I LA HISTORIA LEGISLATIVA DE LA AGENCIA

I. INTRODUCCIÓN........................................................................................ 23 II. EL RECORRIDO HISTÓRICO DE LA REGULACIÓN DE LA AGENCIA EN CHILE........................................................................................................ 24 1. LA AGENCIA DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA EXTRANJERA.................. 25 (a) El Código de Comercio y la legislación precedente......................... 25 (b) Los reglamentos de sociedades anónimas de 1918 y 1920............ 34 (c) El DFL 251/1931, sobre compañías de seguros, sociedades anónimas y bolsas de comercio, y sus reglamentos................................. 36 (d) La Ley 18.046 sobre sociedades anónimas..................................... 41 (e) Excurso: un intento de integración continental en materia societaria................................................................................................. 42 2. EL TRATAMIENTO PROCESAL DE LOS ESTABLECIMIENTOS, COMISIONES U OFICINAS DE UNA PERSONA JURÍDICA...................................... 43 3. LA AGENCIA DE UNA COMPAÑÍA DE SEGUROS.................................. 47 (a) La situación de las agencias de compañías de seguros hasta el DFL 251/1931...................................................................................... 47 (b) La consolidación de la nacionalización del comercio de seguros a través del DFL 251/1931 y la situación de las agencias tras la reforma de la Ley 20.190...................................................................... 56 4. LA AGENCIA DE UN BANCO EXTRANJERO........................................... 58 (a) Los albores de la actividad bancaria en Chile (1811-1860)............. 58 (b) La primera Ley de bancos de emisión (1860).................................. 63 (c) La Misión Kemmerer y la primera Ley General de Bancos (1925).... 67 (d) La actual Ley General de Bancos (1997)......................................... 70 5. EL TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LAS AGENCIAS................................ 71 6. LA AGENCIA DE UNA COOPERATIVA................................................... 74 7. LA GENERALIZACIÓN DE LA AGENCIA A CUALQUIER SOCIEDAD MERCED A LA LEY 20.382, DE 2009........................................................... 75 III. SOBRE EL SENTIDO DE LAS AGENCIAS A PARTIR DE SU HISTORIA LEGISLATIVA.......................................................................................................... 77

Índice

Capítulo II EL EMPLAZAMIENTO SISTEMÁTICO DE LA AGENCIA

I. INTRODUCCIÓN........................................................................................ 85 II. EL RECONOCIMIENTO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS......... 86 1. Las sociedades extranjeras que realizan actos aislados en el país........... 91 2. Las sociedades extranjeras que ejecutan en el país actos comprendidos dentro de su objeto social.................................................................... 93 3. Las sociedades extranjeras que participan de sociedades constituidas en Chile............................................................................................... 94 III. LA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA AGENCIA.................................... 96 1. ALGUNOS ASPECTOS TERMINOLÓGICOS PREVIOS.............................. 97 (a) Las dificultades para la construcción del concepto de «agencia» en el ordenamiento chileno................................................................ 97 (b) La polisemia del concepto de «agencia» en el derecho chileno...... 102 (c) La cuestión terminológica en derecho comparado......................... 109 2. LA CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO DE AGENCIA A PARTIR DE SUS PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS.......................................................... 126 (a) La agencia bajo la idea de la separación espacial del establecimiento principal.................................................................................... 129 (b) La agencia bajo las ideas de dependencia y subordinación jurídica. 131 (c) La agencia bajo la idea de la estructura organizacional completa y permanente.................................................................................. 134 (d) La agencia bajo la idea de la independencia relativa en el ámbito de la ejecución del giro.................................................................. 137

Capítulo III EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA AGENCIA

I. INTRODUCCIÓN........................................................................................ 141 II. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LA AGENCIA..................... 141 1. LAS PERSONAS JURÍDICAS SIN FINES DE LUCRO.................................. 142 2. LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS CUYOS ESTATUTOS NO CONSTEN POR ESCRITO....................................................................................... 153 3. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS ESPECIALES.......................................... 153 III. LA APERTURA DE LA AGENCIA................................................................. 154 1. EL RÉGIMEN GENERAL......................................................................... 154 2. EL RÉGIMEN DE LOS BANCOS.............................................................. 161 (a) La sucursal.................................................................................... 162 (i) El otorgamiento del certificado provisional............................. 162 (ii) La concesión de la autorización definitiva............................... 163 (iii) La autorización de funcionamiento........................................ 165 (b) La oficina de representación.......................................................... 168 3. EL RÉGIMEN DE LAS COMPAÑÍAS DE SEGUROS................................... 170 IV. EL ESTATUTO JURÍDICO DEL AGENTE........................................................ 174

Índice

V. LA SITUACIÓN DE LOS BIENES AFECTOS AL GIRO DE LA AGENCIA........... 183 VI. EL CIERRE Y LA CANCELACIÓN DE LA AGENCIA....................................... 192 VII. EL RÉGIMEN DE INVERSIÓN EXTRANJERA APLICABLE A LA AGENCIA........ 197 1. LOS ANTECEDENTES GENERALES DE LA LEY 20.858, DE 2015............. 197 2. LA INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA EN EL MARCO DE LA REGULACIÓN DE LA AGENCIA......................................................................... 200 (a) El elemento subjetivo.................................................................... 201 (b) El elemento cuantitativo................................................................ 203 (c) El elemento objetivo...................................................................... 204 3. EL CAPÍTULO XIV DEL COMPENDIO DE NORMAS DE CAMBIOS INTERNACIONALES DEL BANCO CENTRAL DE CHILE..................................... 208 VIII. LOS PROCEDIMIENTO CONCURSALES RESPECTO DE LA AGENCIA............ 209 IX. EL RÉGIMEN TRIBUTARIO DE LA AGENCIA................................................ 219 1. LA INICIACIÓN DE ACTIVIDADES Y EL ENROLAMIENTO....................... 219 2. LA TRIBUTACIÓN DE LA AGENCIA SEGÚN LA LEY DE IMPUESTO A LA RENTA................................................................................................. 223 Anexo 1 Escritura de constitución de agencia en Chile................................................ 229 Anexo 2 Extracto de constitución de agencia en Chile para inscripción y publicación..................................................................................................................... 231 Anexo 3 Escritura de declaración de cancelación de agencia en Chile........................ 233 Anexo 4 Extracto de cancelación de agencia en Chile para inscripción y publicación..................................................................................................................... 235 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................... 237

Abreviaturas AEIE AktG APIE CC CCom CDIP Civ. CLE CLP CNUDMI Com. CORFO COT CPC CPR CT Crim. DFL DL DS ECS ECONSSA EE.UU. EP FM FUT GAFI GewO GT HGB

Agrupación europea de interés económico Aktiengesetz (Ley de sociedades anónimas) Agencia de Promoción de la Inversión Extranjera Código Civil (Chile) Código de Comercio (Chile) Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante, 1928). Cour de cassation (Francia), chambre civile Escudo (Chile) Peso chileno Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Cour de cassation (Francia), chambre commerciale Corporación de Fomento de la Producción Código Orgánico de Tribunales (Chile) Código de Procedimiento Civil (Chile) Constitución Política de la República (Chile) Código Tributario (Chile) Cour de cassation (Francia), chambre criminelle Decreto con Fuerza de Ley Decreto Ley Decreto Supremo Sucre (Ecuador) Empresa Concesionaria de Servicios Sanitarios S.A. Estados Unidos de América Establecimiento Permanente Fallos del Mes (Chile) Fondo de Utilidades Tributables Grupo de Acción Financiera Internacional Gewerbeordnung (Ley de reglamentación del comercio y la industria) Gaceta de los Tribunales (Chile) Handelsgesetzbuch (Código de Comercio)

Abreviaturas

Handelsregisterverordnung (Ordenanza del Registro de Comercio) International Organization of Securities Commissions Ley General de Bancos (Chile) Ley General de Cooperativas (Chile) Ley de Inversión Extranjera Directa (Ley 20.848, de 2015) Ley de Impuesto a la Renta (artículo 1° DL 824, de 1974) Ley de Mercado de Valores (Ley 18.045, de 1981) Ley de Organización y Atribución de los Tribunales (Chile) Ley de reorganización y liquidación de activos de empresas y personas (Ley 20.720, de 2014) LSA Ley de Sociedades Anónimas (Ley 18.046, de 1981) MERCOSUR Mercado Común del Sur MoMiG Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (Ley para la modernización del Derecho de sociedades de responsabilidad limitada y lucha contra los abusos) OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OR Obligationenrecht (Código de las Obligaciones) RChD Revista Chilena de Derecho (Chile) RChDP Revista Chilena de Derecho Privado RChHD Revista Chilena de Historia del Derecho RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (España) RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia (Chile) RDM Revista de Derecho Mercantil (España) RDUACh Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile RDUCV Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile) REHJ Revista de Estudios Histórico-Jurídicos (Chile) RJA Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (Chile) RLGC Reglamento de la Ley General de Cooperativas RO Recueil Officiel (Suiza) RRC Reglamento del Registro de Comercio (Chile) RRCBR Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces (Chile) RRM Reglamento del Registro Mercantil (España) RSA Reglamento de Sociedades Anónimas (Chile) RUA Registro de Utilidades Atribuibles RUT Rol Único Tributario HRegV IOSCO LGB LGC LIED LIR LMV LOAT LRLAEP

Abreviaturas

SAC SACOR SASIPA SBIF SCA SCJCE SCS STC UCC USD ZOFRI

Saldo Acumulado de Créditos Sociedad Agrícola Corporación de Fomento de la Producción Sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua Spa Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras Sentencia de la Corte de Apelaciones (Chile) Sentencia de la Corte de Justicia de la Unión Europea Sentencia de la Corte Suprema (Chile) Sentencia del Tribunal Constitucional (Chile) Uniform Commercial Code Dólar de los Estados Unidos de América Zona Franca de Iquique

Prólogo Cuando el jurista de corte académico y dotado de ambición teórica —especie menos frecuente de lo que se cree— pretende iniciar una nueva línea de investigación, el problema principal consiste, como es bien sabido, en encontrar el campo de trabajo que, provisto del suficiente interés, permita obtener resultados solventes tanto desde el punto de vista dogmático como en atención a las necesidades de la vida jurídica. Esa doble perspectiva, a la vez teórica y práctica, constituye una firme seña de identidad de la buena investigación en el campo del Derecho; su asunción por el jurista permite a éste ofrecer a la comunidad, si la investigación se lleva a cabo con el rigor y el método adecuados, un material valioso para la resolución de los conflictos entre las personas, para la modificación legislativa, en su caso, y para la consecución de la funcionalidad social a la que las instituciones jurídicas han de servir. No hace falta, a tales efectos, que el análisis del jurista se concentre en las figuras predominantes, es decir, aquellas que, provistas de regulación suficiente o sin ella, están en la mente de todos e informan con habitualidad el análisis de la doctrina o la labor de los tribunales. En ocasiones, incluso, instituciones de factura más circunscrita y de aplicación menos frecuente atesoran en su modesta configuración elementos de alto valor para comprender no sólo sus propios perfiles, sino también para explicar circunstancias significativas del ordenamiento en el que se insertan. Este resultado, sólo en apariencia paradójico, se deriva de que la figura en estudio, a pesar de su relativa marginalidad, concita en ella orientaciones y materias diversas, de modo que su tratamiento exigirá contar no sólo con el sector del Derecho al que pueda pertenecer, sino también con otras disciplinas jurídicas. Sólo así se podrá dar una imagen fiel y segura de la institución analizada, apreciándose, al mismo tiempo, su relieve efectivo en la vida social. Todos estos extremos adquieren particular relieve en el campo del Derecho privado y, dentro de él, en la disciplina jurídica que se suele denominar «Derecho mercantil». Surgida directamente del Derecho civil como una vertiente especializada del mismo, su atención se ha venido concentrando en el ejercicio organizado de la actividad económica en el mercado, de modo que al impulso particular que la origina se superponen o acompañan intereses diversos, así como niveles institucionales y reguladores de muy distinto alcance. Y así, al lado de instituciones mercantiles omnipresentes (sociedad anónima, letra de cambio, contratos bancarios o de seguros, concurso de acreedores, etcétera), encontramos otras, como la que se estudia en el presente libro —debido al esfuerzo analítico y constructivo de los profesores Jaime Alcalde Silva y

José Miguel Embid Irujo

Juan Luis Goldenberg Serrano—, donde luce en todo su esplendor el conjunto de circunstancias que venimos exponiendo. Es la agencia de sociedad extranjera una figura jurídico-mercantil característica del Derecho chileno, depurada por una historia que abarca dos siglos y que goza, sin perjuicio de su ya advertido carácter circunscrito, de un considerable relieve, tanto institucional como práctico, aunque la doctrina del país andino no le haya prestado la atención debida. Aquí se puede encontrar, por tanto, el primer motivo que justifica la publicación del libro que prologamos y que se resume en el propósito de cubrir el hueco que deja esa relativa desatención doctrinal. Pero hay otro, sin duda de mayor alcance, derivado de la propia significación de la agencia de sociedad extranjera, como figura jurídica, en apariencia, de segundo nivel, que, no obstante, acumula en su circunscrito perfil rasgos heterogéneos, susceptibles de poner al descubierto supuestos de distinto orden y conexiones relevantes entre sectores diversos del ordenamiento jurídico. La idea que animó en su día la creación de la figura en estudio no resulta muy diversa de la que la sigue inspirando, a pesar de que haya cambiado, de forma incluso radical, el marco circundante. De este modo, con la agencia de sociedad extranjera se trataba de articular una forma institucional que permitiera hacer viable la presencia y la actividad de sociedades mercantiles de otro país en Chile. En sí misma, la voz «agencia» no tenía un significado preciso a tal efecto y en el presente, como acertadamente exponen los autores, se ve afectada de una notable polisemia; me atrevería a decir, incluso, que esa falta de nitidez resulta en la actualidad mucho más acusada que en el pasado, por lo que era urgente, y así se hace en este libro en uno de sus más valiosos apartados, ir al núcleo y reducir el significado de la periferia; o, lo que es lo mismo, seguir el magisterio de Rudolf Ihering, el cual, como es bien sabido, concebía el Derecho como un «arte de separar», a fin de evitar, así, los graves inconvenientes que para todo análisis jurídico, y para la misma vida social, se derivan de la confusión y la mezcolanza de elementos heterogéneos. Gracias a esa forma de proceder empezamos a obtener claridad en torno a la figura estudiada que se muestra, en tal sentido, como un instrumento de colaboración en la actividad de empresa que la sociedad de nacionalidad extranjera pretenda desarrollar en Chile. Formulado el problema en estos términos, sin embargo, quedan fuera de él importantes asuntos que, tal vez ajenos a su núcleo institucional, son inseparables de su evolución y permiten explicar, a la vez, la variabilidad de su régimen, las lagunas del mismo y quizá también, en última instancia, las dificultades que la modesta figura en estudio ha presentado a la doctrina. No conviene ignorar, por ello, que la agencia es un modo de colaboración que se articula en el Derecho chileno en atención a los intereses de una sociedad mercantil de otra nacionalidad, cuya actividad en el país requiere tener en cuenta las circunstan-

Prólogo

cias propias del mismo, asumiendo, del mismo modo, los procedimientos que para este supuesto de extranjería procedan. La vertiente propia del Derecho internacional privado, en punto a la determinación de la lex societatis, se añadía, de este modo, a las exigencias del Derecho público, con el requerimiento de una autorización administrativa reservada al presidente de la República de Chile. Y, para completar el marco, no conviene olvidar, como se deduce de la historia de la figura —primorosamente estudiada en el primer capítulo de la obra—, que fueron las grandes empresas, en sectores tan relevantes como la actividad bancaria y de seguros, las que dieron sentido a la agencia de sociedad extranjera no sólo en sus orígenes, sino también en muy amplias épocas de su desarrollo. Muchos años después, y sin faltar en el curso evolutivo de la agencia la presencia permanente, con grados diversos, claro está, del Derecho tributario, algunas de las piezas recién expuestas han experimentado cambios relevantes. Vivimos tiempos de globalización en los que se intenta facilitar la inversión extranjera, sin que algunos movimientos proteccionistas producidos en los últimos años hayan alterado, al menos por el momento, la sustancial verdad de tal afirmación. Del mismo modo, el gobierno corporativo, auténtico «santo y seña» del pensamiento corporativo y también, a lo largo del ancho mundo, elemento inspirador de las abundantísimas reformas del Derecho de sociedades, también se ha hecho presente en el ámbito, aparentemente reducido, de la agencia de sociedad extranjera, tal y como se refleja en algunas modificaciones legislativas recientes que han afectado a la figura. Ya no hace falta, así, limitar el campo de juego de la agencia a la colaboración con grandes sociedades anónimas, pues, como es sabido, ahora pueden intervenir en él otras personas jurídicas siempre que concurra en ellas el ánimo de lucro; no ignoran, además, nuestros autores las posibilidades de intervención en el mercado de otras entidades que, como las fundaciones, aparecen desprovistas de ese requisito causal, materia a la que se dedican interesantes páginas que me permito recomendar especialmente al lector interesado. Con todo, un elemento permanece constante, por debajo, si se quiere, del cambio de situación socio-económica y de las múltiples modificaciones legislativas; me refiero al modo de colaboración que la agencia de sociedad extranjera supone y que obliga a indagar inevitablemente en la teoría jurídica de la empresa a fin de perfilar su naturaleza con la mayor exactitud. Es el agente, entonces, el sujeto activo de esa colaboración, y su posición jurídica ha sido vista, en numerosas ocasiones por los juristas chilenos, como un ejemplo singular de gerente o, en la vieja terminología de la codificación española, de factor. Aceptando, como punto de partida, esta calificación, los autores, de la mano, una vez más, de Ihering, modulan su alcance no por un abstracto prurito clasificador, sino por las necesidades de la «cosa misma», es decir, de la agencia de sociedad extran-

José Miguel Embid Irujo

jera; y es que sólo de ese modo se puede dar cuenta y razón de lo que con la misma se pretende, consiguiéndose, en última instancia, la necesaria seguridad jurídica en beneficio de los terceros con los que ese agente pueda contratar, de la que es pieza destacada la inscripción en el Registro de Comercio. Se cierra, así, el círculo de eficacia de la figura en estudio, sin que los muchos complementos sectoriales con los que se debe contar —y que en el libro reciben el debido tratamiento— oscurezcan su auténtico sentido institucional. Estas líneas, que pretendía breves, están adquiriendo ya una dimensión excesiva y por esa desmesura retrasan en demasía el acceso del lector al conocimiento directo de la obra que ahora se publica, que es lo verdaderamente importante. No parece procedente, con todo, terminar este prólogo sin aludir, aunque sea de modo sumario, a sus autores. Y resulta necesario advertir, aunque la comprobación no requiera de especiales competencias, que este libro pone de manifiesto la excelente formación jurídica de los profesores Alcalde Silva y Goldenberg Serrano, su condición de juristas académicos, con actividad notable también en el campo de la abogacía, así como, en última instancia, su notoria ambición intelectual. Tuve de ello cumplida noticia cuando me cupo el honor de dirigir la tesis doctoral de Jaime Alcalde en la Universidad de Valencia, a pesar de la entonces más evidente todavía juventud del autor. A Juan Luis Goldenberg, también doctorado en España, en la por tantos conceptos famosa Universidad de Salamanca, sólo lo conocía por sus obras, pero en seguida puede apreciar, no sólo la identidad generacional con Jaime Alcalde, sino el hecho relevante de compartir con él la exigencia de rigor en el desarrollo de la investigación jurídica. Ambos, profesores asociados en la prestigiosa Pontificia Universidad Católica de Chile, ponen de manifiesto en este libro la vitalidad y la calidad de la doctrina jurídica chilena, así como sus excelentes perspectivas. Felicitar con el mayor afecto a los autores por la obra lograda es un muy grato deber; enhorabuena.

José Miguel Embid Irujo

Catedrático de Derecho mercantil Universidad de Valencia

Introducción El presente libro tiene como objeto de estudio la agencia de sociedad extranjera. Si bien la expresión no es del todo exacta, puesto que, desde la Ley 20.382, de 2009, cualquier persona jurídica extranjera con fines de lucro puede constituir en el país una agencia, sin importar si reviste o no la forma de una sociedad, ella hace justicia a la sede tradicional en que la figura ha sido desarrollada. Por alrededor de 150 años ha sido la disciplina de la sociedad anónima donde la agencia ha encontrado acomodo, sufriendo con ella los mismos vaivenes que ésta ha experimentado por decisiones de política legislativa y económica, así como por motivos de registro y publicidad. La razón de dedicar a la figura un estudio monográfico proviene de la materia no ha despertado el interés de la doctrina científica, como se constata de la ausencia de publicaciones especializadas sobre ella fuera de las referencias existentes en los manuales en uso, ni de un cuerpo jurisprudencial relevante posterior a 19821, salvo una interesante sentencia dictada por la Corte Suprema en 2006, donde se discutió cuál era el tribunal competente para conocer de una controversia en que participaba una sociedad extranjera que no contaba, en apariencia, con un establecimiento permanente en el país2. Sólo entre los alumnos que preparaban su tesis o memorias de prueba la agencia ha suscitado cierto interés, aunque este género literario también ha decaído en los últimos años como consecuencia de la sustitución de dicho requisito para la obtención del grado académico de licenciado en Derecho3. Parece confirmarse así el diagnóstico que hacía para España Fernández Purón en 1978, cuando calificaba la sucursal como «un tema humilde»4 por la escasa atención que le había prestado la literatura especializada. Díaz Ruiz confirmaba en 1994 ese diagnóstico, señalando que este tema «es uno de los que menos atractivo ha parecido tener»5. Esto no significa, empero, que la materia carezca de aspectos problemáticos o de consecuencias jurídicas significativas, sobre todo por la convergencia del derecho

4 5

La jurisprudencia judicial y administrativa ha sido sistematizada por Castro Ossandón/Urzúa Ramírez (1992), y también en Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile (coord.) (1968) (hay ediciones posteriores, pero las dos más relevantes son la 1ª, de 1968, y la 2ª, de 1983). SCS 18 de octubre de 2006, causa rol 2371-2004 (LTM 11595297). Véase, por ejemplo, Brady Roche (1945); Eyzaguirre Pepper (1981); Illanes Adaro (1941); Molina Moreno/Pellegrini Ripamonti (1988); Morales Alfaro et alii (2004); Vivanco Silva (1997); Zúñiga Silva (1998). Fernández Purón (1978), p. 119. Díaz Ruiz (1994), p. 13.

Jaime Alcalde Silva - Juan Luis Goldenberg Serrano

interno y el extranjero, y del entramado de normas societarias, civiles, procesales y tributarias que convergen a su alrededor. Así pues, el propósito de este trabajo consiste en ofrecer una primera aproximación sistemática de la agencia de sociedad extranjera en el derecho chileno, poniendo de relieve aquellos puntos que otros estudios posteriores pueden desarrollar con mayor extensión y profundidad. Con ese fin, esta obra recoge las diversas cuestiones que los autores han tenido ocasión de conocer durante su ejercicio profesional o que se han planteado en el quehacer forense relacionadas con la agencia. A cada una de ellas se ha tratado de dar alguna solución sobre la base de las reglas y principios aplicables, acudiendo al derecho comparado cuando ha parecido preciso. Detrás de las opiniones ofrecidas existen además horas de discusión, que han intentado reflejar lo mejor del oficio universitario. Si éste requiere como primera condición la de tener algo que decir, ella resulta imposible sin el necesario contacto humano que permite enriquecer la propia opinión y estar al día. Esto exige, además de lectura, oír, hablar y, sobre todo, ser criticado. El libro se encuentra dividido en tres capítulos. El primero de ellos trata sobre la historia legislativa de la agencia. Al igual que concluía Vergara Blanco para el derecho minero, la historia jurídica es un antecedente fundante de todas las características actuales de la agencia6, de suerte que resulta imposible comprender las exigencias recogidas en la Ley 18.046 y generalizadas por la Ley 20.382 sin efectuar un seguimiento sobre el modo en que el derecho chileno ha disciplinado la actividad de las sociedades extranjeras en el país. Cada uno de los requisitos exigidos al poder de representación de la agente o de las declaraciones que éste debe efectuar responde a alguna circunstancia relacionada con las vicisitudes de las que la legislación tuvo que hacerse cargo, especialmente en el ámbito de la banca y el comercio de seguros. De hecho, el propio término «agencia» es algo excepcional dentro del contexto comparado. Si bien la expresión es utilizada en algunos sistemas como un establecimiento permanente que carece de representación de la sociedad extranjera, en los demás ordenamientos tiende a prevalecer la expresión «sucursal», que el derecho chileno reserva para el ámbito interno, vale decir, para la operación territorial de una sociedad fuera del lugar donde tiene establecida su sede principal7. Sin embargo, incluso cuando la historia permite descubrir el nacimiento y desarrollo posterior de los elementos y principios que integran el régimen de la agencia, hay una cuestión todavía no resuelta que aboca a un cuestionamiento en el que no se

6 7

Vergara Blanco (1992), p. 25. Sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre en el derecho comparado, la sucursal de una sociedad chilena en otro punto del país no exige una nueva inscripción en el Registro de Comercio, ni tampoco una modificación del asiento ya existente. Véase la nota 330.