1_9788413557281 by Editorial Tirant Lo Blanch

COMPLIANCE, DERECHO PENAL CORPORATIVO Y BUENA GOBERNANZA EMPRESARIAL Segunda edición

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COMPLIANCE, DERECHO PENAL CORPORATIVO Y BUENA GOBERNANZA EMPRESARIAL Segunda edición

PAULA ANDREA RAMÍREZ BARBOSA JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2021

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TO: Marlon: for your example, teachings, support and for everything you do A: Isuca: por su alegría, visión, consejo y auntenticidad

Índice Presentación a la segunda edición............................................................................................... 15 Introducción............................................................................................................................... 17

PARTE UNO: EL MUNDO DE LOS NEGOCIOS Y LOS CRÍMENES CORPORATIVOS: REFLEXIONES DE CASOS GLOBALES 1. La empresa en la sociedad actual, la criminalidad corporativa y compliance.......................... 21 2. Las implicaciones de compliance en el mundo de los negocios................................................ 25 3. La criminalidad corporativa y algunos casos globales............................................................. 29 3.1. El Caso Siemens AG.................................................................................................... 29 3.2. El Caso Wells Fargo.................................................................................................... 31 3.3. El Caso del Banco HSBC............................................................................................. 32 3.4. El Caso Madoff la pirámide al estilo Ponzi.................................................................. 33 3.5. El Caso Morgan Stanley.............................................................................................. 34 3.6. El Caso Enron............................................................................................................. 35 3.7. El Caso Panasonic....................................................................................................... 36 3.8. El Caso Cendant......................................................................................................... 37 3.9. El Caso WorldCom...................................................................................................... 38 3.10. El Caso Deutschland Bank.......................................................................................... 39 3.11. El Caso Volkswagen.................................................................................................... 39 3.12. El Caso Bitcoin Savings and Trust............................................................................... 40 3.13. El Caso Olympus........................................................................................................ 41 3.14. El Caso Odebrecht...................................................................................................... 41 3.15 Caso VimpelCom......................................................................................................... 43 3.16 El caso Ericsson........................................................................................................... 44 3.17 Caso Huawei .............................................................................................................. 45 4. Reflexión integradora............................................................................................................. 47

PARTE DOS: LA EMPRESA Y EL DERECHO PENAL CORPORATIVO: CARACTERÍSTICAS Y ASPECTOS ESENCIALES 1. Introducción. el Derecho Penal y la empresa: los elementos claves del derecho penal corporativo............................................................................................................................. 49 2. El Derecho Penal Corporativo y la cultura del cumplimiento regulatorio en la empresa......... 51 3. Características de la criminalidad corporativa y la criminalidad de empresa........................... 53 4. La construcción de criterios de imputación penal en el ámbito de la empresa: especial referencia a la descentralización y delegación.......................................................................... 58 4. Características de la criminalidad corporativa y sus nexos con la corrupción......................... 60

Índice

PARTE TRES: LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA Y EL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: SUS IMPLICACIONES EN EL DERECHO PENAL 1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: una aproximación general....................... 65 2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas y su viabilidad.......................................... 68 3. Un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas................................................ 70 4. La responsabilidad penal de las personas jurídicas en España................................................. 74 5. El caso de Colombia: El ejemplo del soborno trasnacional con un enfoque represivo de concurrencia de sanciones penales, para la persona individual, y administrativas, para la persona jurídica...................................................................................................................... 87 6. Características generales de los programas de cumplimiento en los modelos regulatorios....... 93

PARTE CUATRO: COMPLIANCE Y ÉTICA EN LA EMPRESA 1. Compliance y sus delimitaciones conceptuales en el derecho de los negocios.......................... 97 2. Los riesgos y la diligencia en espacios extrapenales: su relevancia en la construcción de compliance............................................................................................................................ 100 2.1. Riesgos éticos en los negocios (Business Ethics) y responsabilidad social corporativa. 103 3. Los riesgos y la diligencia bajo amenaza de sanción penal.................................................... 106 3.1. Líneas generales........................................................................................................ 108 3.2. La construcción estricta de compliance penal........................................................... 110 3.3. El mapa de riesgos..................................................................................................... 114 3.4. El deber de vigilancia................................................................................................ 116 3.5. Los papers compliance.............................................................................................. 116 3.6. La exclusión del delito corporativo........................................................................... 117 3.7. El lavado de activos y la financiación del terrorismo................................................. 119 3.8. Compliance y delitos “ad intra”................................................................................ 120 4. compliance en el sector público............................................................................................. 121 5. La industria del compliance en la era del compliance............................................................ 121

PARTE CINCO: LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO Y SU RELEVANCIA JURÍDICA EN EL MODELO NORTEAMERICANO 1. Compliance y sus elementos esenciales: su importancia en la construcción de modelos de prevención............................................................................................................................ 127 2. El cumplimiento corporativo y sus elementos en el modelo norteamericano......................... 128 3. Compliance y su eficacia regulatoria en los Estados Unidos de Norteamérica....................... 132 4. El memorando Yates: el derecho norteamericano, compliance y la responsabilidad penal corporativa........................................................................................................................... 134 5. Las directrices del Departamento de Justicia en la evaluación de compliance: su relevancia global y sus implicaciones en casos extraterritoriales............................................ 137

Índice

5.1 Los criterios de identificación de la calidad y eficacia de los programas de cumplimiento............................................................................................................ 138 5.2. Criterios de evaluación del programa de cumplimiento............................................. 140 5.3. Criterios a considerar en el funcionamiento del programa de cumplimiento.............. 141

PARTE SEIS: LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADMINISTRADOR, DEL OFICIAL DE CUMPLIMIENTO Y DE LOS ASESORES EXTERNOS POR LOS DELITOS DE EMPRESA 1. Los problemas de autoría en el Derecho penal de la empresa................................................ 143 2. Los sujetos y el control de riesgos......................................................................................... 147 3. El director u órgano de administración................................................................................. 148 4. Mecanismos internos y externos de control.......................................................................... 152 4.1. El compliance officer y otros delegados internos que ejercen la supervisión, vigilancia y control.................................................................................................... 152 4.2. Los vigilantes externos................................................................................................ 159 4.3. Otras instancias externas de control........................................................................... 159 5. Los asesores externos............................................................................................................ 160

PARTE SIETE: EL PUBLIC COMPLIANCE 1. ¿Existe el public compliance?............................................................................................... 161 2. El punto de vista doctrinal.................................................................................................... 163 3. Integridad y contratación pública. Problemas de corrupción en lo público y en lo privado... 167 4. El public compliance anticorrupción..................................................................................... 168 4.1. Los riesgos de corrupción en el sector público........................................................... 168 4.2. La transparencia........................................................................................................ 170 4.3. La fiscalización.......................................................................................................... 172 4.4. Las investigaciones y controles internos.................................................................... 172 4.5. Los mecanismos sancionadores................................................................................. 173 5. ¿Un public compliance officer?............................................................................................. 174 6. El canal de denuncias en el sector público (public whistleblowing)....................................... 174 7. El marco jurídico internacional contra la corrupción............................................................ 176 7.1. La Convención de la ONU contra la corrupción (2003)............................................ 177 7.2. La “Recomendación del Consejo de la OCDE sobre Integridad Pública”.................. 179 7.3. La norma ISO 37001:2017. Un sistema de gestión antisoborno................................ 181 7.4. El sistema de listas negras del Banco Mundial y de la Unión Europea....................... 181

Índice

PARTE OCHO: INVESTIGACIONES, DENUNCIAS Y LIBRE COMPETENCIA 1. Las actuaciones dentro de la empresa................................................................................... 183 2. Las investigaciones y denuncias internas............................................................................... 184 2.1. Las investigaciones privadas internas o externas......................................................... 185 2.2. Las denuncias internas................................................................................................ 187 2.3. Las denuncias externas............................................................................................... 188 2.4. Los programas y canales de denuncia (hotlines).......................................................... 189 3. Whistleblowing..................................................................................................................... 190 4. Denuncias y libre competencia.............................................................................................. 194 5. Un caso reciente: la lista Falciani.......................................................................................... 195

PARTE NUEVE: LA PREVENCIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS Y LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO DESDE EL CUMPLIMIENTO NORMATIVO 1. La imparable expansión de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo..... 197 2. “Autorregulación regulada” vs. “regulación regulada”.......................................................... 200 3. El compliance antilavado y contra la financiación del terrorismo.......................................... 201 3.1. El mapa de riesgos...................................................................................................... 202 3.2. Las medidas de vigilancia y control............................................................................. 204 3.3. El delito culposo......................................................................................................... 205 4. El compliance program de los gatekeepers............................................................................ 209 Anexo I. “Catálogo ejemplificativo de operaciones de riesgo de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo-Entidades financieras”. SEPBLANC (España)............................ 214 Anexo II. “Catálogo ejemplificativo de operaciones de riesgo de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo-Sector profesional”. SEPBLANC (España)................................. 222

PARTE DIEZ: EL DELITO DE CORRUPCIÓN INTERNACIONAL Y COMPLIANCE: LA FCPA EN ESTADOS UNIDOS Y EL SOBORNO TRASNACIONAL 1. Características generales de la corrupción trasnacional......................................................... 227 2. Elementos del delito de soborno trasnacional....................................................................... 229 2.1. La regulación del soborno trasnacional en los Estados Unidos.................................. 229 2.2. La regulación del soborno trasnacional en Colombia................................................ 236 3. Principales elementos normativos de la FCPA....................................................................... 238 4. Las penas y sanciones previstas en la FCPA: su ámbito de aplicación.................................... 242 4.1. En el sistema jurídico de los Estados Unidos............................................................. 242 4.2. En el sistema jurídico colombiano............................................................................. 243 5. El soborno trasnacional y el principio de extraterritorialidad en los Estados Unidos............ 246 6. Los programas de cumplimiento y el soborno trasnacional................................................... 251

Índice

7. El modelo de compliance de la FCPA y su importancia en la criminalidad corporativa......... 254

PARTE ONCE: LOS INSTITUTOS DE JUSTICIA NEGOCIADA EN LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA Y LA CRIMINALIDAD CORPORATIVA 1. Los institutos de la justicia negocial y los delitos empresariales............................................. 257 2. Reflexiones sobre la justicia negocial en Estados Unidos....................................................... 259 3. Tipos de preacuerdos en la justicia penal de los Estados Unidos........................................... 262 4. Otras salidas jurídicas que prevé el sistema judicial penal Norteamericano........................... 264 5. Los principios de investigación y judicialización penal federal en los Estados Unidos........... 267 6. Aportes de la justicia negocial norteamericana en la judicialización de empresas por crímenes corporativos........................................................................................................... 273

PARTE DOCE: COMPLIANCE Y SUS PECULIARIDADES DEL SISTEMA PENAL Y REGULATORIO DE LOS ESTADOS UNIDOS 1. Compliance y los principios de judicialización penal federal en los Estados Unidos: referidos a la empresa........................................................................................................... 275 2. Compliance y su decisivo efecto en la determinación de la responsabilidad penal corporativa........................................................................................................................... 282 3. Las nuevas fronteras de la responsabilidad penal corporativa: la relevancia de la responsabilidad individual.................................................................................................... 286 4. El mito de compliance y la realidad jurídica norteamericana................................................ 290 5. Directrices del Departamento de Justicia de los Estados Unidos para determinar la eficacia y utilidad de Compliance en las empresas................................................................. 296

PARTE TRECE: COMPLIANCE PENAL: ASPECTOS PROCESALES 1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas................................................................ 299 2. Aspectos sustantivos con particular relevancia procesal........................................................ 300 3. Aspectos procesales............................................................................................................... 305 3.1. Principio de no autoincriminación.............................................................................. 306 3.2. Derecho de defensa..................................................................................................... 306 3.3. Inviolabilidad del domicilio........................................................................................ 308 3.4. La sentencia de conformidad...................................................................................... 309 4. Compliance y proceso........................................................................................................... 311

Índice

PARTE CATORCE: EL COMPLIANCE PENAL TRIBUTARIO 1. Aproximación al compliance penal tributario....................................................................... 317 2. El mapa de riesgos en materia de delitos contra la Hacienda Pública.................................... 318 3. El deber de vigilancia............................................................................................................ 320 4. Los sujetos implicados en los delitos tributarios.................................................................... 320 4. 1. Presupuesto: la actuación en nombre de otro............................................................. 320 4. 2. Los administradores y el control de riesgos................................................................ 322 4.3. El departamento financiero encargado de la contabilidad y el pago............................ 322 4.4. El asesor fiscal como partícipe de un delito de defraudación tributaria....................... 323 5. Whistleblowing penal tributario........................................................................................... 326

PARTE QUINCE: COMPLIANCE, ANTITRUST, INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y BIG DATA 1. La criminalidad corporativa, compliance y las nuevas tecnologías de la información............ 329 2. Big Data y Derecho Penal Corporativo: la importancia de compliance................................. 330 3. Compliance, Big Data, antitrust y las nuevas tecnologías de la información......................... 335 4. Compliance y la inteligencia artificial.................................................................................... 338 5. Antitrust en el marco de cumplimiento en los Estados Unidos.............................................. 344 6. Antitrust y Compliance......................................................................................................... 345 7. La importancia de un programa de compliance y las políticas antitrust................................ 346 Bibliografía............................................................................................................................... 349 Enlaces consultados.................................................................................................................. 369 Enlaces..................................................................................................................................... 393

PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN La delincuencia corporativa incluye acciones u omisiones desplegadas en las empresas por parte de sus miembros directivos, niveles intermedios, trabajadores o terceros relacionados con la compañía, que afectan su objeto social y se expresan en irregularidades organizadas, que pueden incluir esquemas piramidales, fraudes de seguros, valores y productos básicos, también, el lavado de dinero, contrabando, violación de secretos y el fraude contable. Muchas de estas formas comisivas del delito suelen realizarse mediante el uso de las tecnologías de la información o técnicas sofisticadas de difícil detección. El delincuente corporativo intenta ocultar sus delitos mediante complicadas maniobras financieras, la existencia de múltiples cuentas bancarias, la creación de identidades alteradas en el ciberespacio, lenguaje cifrado y otros esquemas que no son fáciles de rastrear y posibilitan su expansión. En este escenario, los actores de los delitos corporativos utilizan los avances informáticos y la agilidad que proporcionan las tecnologías para perfeccionar la trasnacionalidad de las operaciones y la opacidad de los efectos del crimen. El crimen corporativo puede generar múltiples registros, movimientos y reportes mediante el uso de las redes globales de información, puesto que en los modos de ejecución de los delitos se recurre a la interacción de diferentes sujetos, canales de información no convencional, transacciones financieras, asesorías de expertos y flujos de capital que se logran mover hacia diversos destinos, incluyendo paraísos fiscales, empresas off shore o a la banca tradicional utilizando testaferros o terceros para garantizar la sombra del crimen. La capacidad de ampliar los registros económicos a gran escala, el garantizar fuentes de ingresos distintos al capital social y posibilitar así amplias relaciones comerciales con terceros de diversas nacionalidades, mediante métodos difusos de intercambio comercial, ha caracterizado la criminalidad empresarial de nuestros tiempos. La posibilidad de determinar si una transacción bursátil es legítima o si un movimiento económico en particular no lo es, suele depender de las maniobras que se lleven a cabo para garantizar el éxito del modelo de negocio criminal y de las estrategias de investigación con las que cuente el Estado. La persecución de los activos del delito corporativo cobra especial fuerza y relevancia en una doble dirección, de una parte, como instrumento de disuasión real y garantía de que el delito no sea una alternativa viable, y de otra, como mecanismo de sanción mediante la utilización de los dividendos del delito para la reparación de las víctimas, la prevención del delito y el fortalecimiento de la justicia, entre otros. En este contexto, aparece compliance como un nuevo instrumento encaminado a fortalecer la ética, integridad y cultura de legalidad corporativa en las empresas y en el ámbito de los negocios.

Paula Andrea Ramírez Barbosa y Juan Carlos Ferré Olivé

La segunda edición del libro “Compliance, Derecho penal corporativo y buena gobernanza empresarial” es el resultado de reflexiones adicionales que son necesarias para complementar cuestiones de especial interés como el tax compliance, los aspectos procesales de compliance, Big Data, inteligencia artificial, antitrust y sus relaciones con Compliance, también los institutos de la justicia negociada y los crímenes corporativos en los Estados Unidos, país que tiene un legado importante en el estudio y abordaje práctico del Derecho penal económico y la criminalidad de las personas jurídicas. Esta nueva edición se ajusta a las nuevas realidades e incorpora aportes del Derecho comparado, doctrinales, jurisprudenciales recientes que contribuyen al estudio y debate de compliance, el cual ha llegado para transformar las visiones del Derecho penal de nuestros tiempos.

INTRODUCCIÓN La inteligencia artificial, ciberseguridad, globalización, ciberdelincuencia, legaltech, tienen una incidencia directa en la nueva configuración de los contenidos, límites del Derecho y compliance. En este escenario, el Big Data aparece vinculado a la importancia de la información contenida en las bases de datos para obtener estadísticas e información que permita predecir a futuro los comportamientos individuales o las tendencias colectivas1. La regulación y autorregulación empresarial cobran especial importancia en la actualidad respecto a la responsabilidad penal de la persona jurídica y sus directivos, como exigencia global y adaptación normativa a los convenios internacionales contra la corrupción de la OCDE, la Unión Europea y Naciones Unidas, entre otros. Ante este escenario imparable, la empresa debe adoptar políticas claras de prevención de delitos, detección de riesgos y mitigación de los peligros empresariales como fórmulas efectivas que eviten, atenúen o impidan consecuencias legales negativas. Las posibilidades son múltiples y cada vez más expansivas, entre las cuales está compliance y la construcción permanente de la cultura de integridad, legalidad y ética corporativa2. Las tecnologías de la información han impactado el mundo jurídico, el derecho de nuestros tiempos adquiere una nueva configuración asociada con los cambios en las relaciones sociales e interpersonales en el ciberespacio y en el mundo virtual. El derecho se renueva de forma constante con la globalización, industrialización, los cambios tecnológicos, el Big Data y la inteligencia artificial, como fenómenos globales que impactan en la vida de los ciudadanos y sus relaciones a todo nivel. El mundo corporativo no es ajeno a estos cambios y al impacto de las tecnologías en la empresa, las cuales recurren a la rapidez de los negocios, la interconexión de sujetos de forma instantánea, con un amplio alcance de la extraterritorialidad de la ley y los efectos globales de las relaciones económicas. La vida corporativa es dinámica, proactiva, innovadora y competitiva, de ahí la relevancia de las normas de prevención y cumplimiento que posibilitan el buen funcionamiento y fluidez del mercado. El Estado debe garantizar la libertad de empresa e intervenir en lo estrictamente necesario para garantizar el buen funcionamiento del modelo económico y el orden social de las relaciones entre empresarios y consumidores en

Vid, ampliamente en RAMÍREZ BARBOSA, P. “Nuevas fronteras del Derecho Penal Global”, Libro Homenaje a Juan Carlos Ferré Olivé, Temis, Bogotá, 2019, pp. 3 y ss. Vid. RAMÍREZ BARBOSA, P, y HERNÁNDEZ RAMÍREZ, F, “Corrupción pública y privada: la importancia de compliance. Su relación con la ética de lo público”, “Nuevas fronteras del Derecho Penal Global”, Libro Homenaje a Juan Carlos Ferré Olivé, Temis, Bogotá, 2019.

Paula Andrea Ramírez Barbosa y Juan Carlos Ferré Olivé

un escenario de transparencia y adecuado funcionamiento del mercado. En consecuencia, debe velar por la libertad de empresa siempre que se ajuste al cumplimiento de la ley, como una herramienta de desarrollo de los países y un motor de la economía que garantiza el dinamismo de la vida productiva al interior y fuera de los Estados. La regulación en la empresa es indispensable para facilitar que los competidores, usuarios y el Estado, desarrollen de manera eficaz sus roles en el orden económico y social. Las conductas empresariales contrarias a la legalidad repercuten negativamente en la evolución económica de la sociedad, detectarlas a tiempo es fundamental para evitar un impacto mayor con su comisión. Los límites estatales que se impongan deben ser proporcionales, útiles y necesarios para garantizar la libertad de empresa, el derecho a la competencia, el buen funcionamiento de la economía del mercado y sus derechos conexos. Los programas de cumplimiento deben estructurarse en consideración a las características de la empresa y el tipo de negocios que desarrolla a nivel nacional e internacional. Compliance debe incluir medidas permanentes para optimizar la detección y mitigación de los riesgos que puedan afectar la compañía en el ámbito de los negocios que lleva a cabo. Lo anterior incluye actividades constantes de información y capacitación para los miembros de la empresa que incluyen a los directores y empleados. El compromiso del nivel directivo de la compañía es fundamental para la eficacia del cumplimiento, por ello, la necesidad de que se lleven a cabo actividades concretas para su implementación, monitoreo y adopción de ajustes requeridos para posibilitar el buen funcionamiento corporativo. La importancia de compliance debe incluir herramientas que faciliten la disuasión interna, mediante la adopción de una cultura de legalidad corporativa en materia de competencia que incluyan todos los niveles organizacionales y las relaciones con terceros. La adopción de medidas disciplinarias es requerida para investigar y sancionar en un primer nivel sancionatorio, cuando se lleven a cabo conductas violatorias de la competencia. Compliance es un presupuesto del buen gobierno corporativo, fija pautas concretas de transparencia, ética e integridad empresarial, siendo necesario monitorear y auditar periódicamente la política interna de la empresa y ajustarla a los cambios tecnológicos, jurídicos y los propios al mundo de los negocios. Los programas de compliance son elemento fundamental de la estrategia de buen gobierno de cualquier empresa que actúe en diversos mercados. En el ámbito europeo la regulación de los programas Compliance son una realidad que se ajusta a los cambios económicos y a la normativa comunitaria, la cual, en la actualidad se viene asociado con determinación a nuevos ámbitos como Big Data, Inteligencia Artificial y la protección de datos.

Introducción

El modelo norteamericano proporciona buenas prácticas en materia de compliance, como, por ejemplo, la línea directa confidencial para la alta gerencia corporativa para informar la existencia de violaciones normativas dentro de la empresa o los canales de denuncia anónima para los integrantes de la corporación. La fluidez de la información es relevante para detectar violaciones a las normas y anticipar la concreción de riesgos que afecten el orden económico y social. En este escenario, se destaca que los delitos que se cometen al interior de las empresas se suelen vincular con el desarrollo de su objeto social, se caracterizan por la consecución de objetivos económicos que persiguen sus autores y participes en beneficio propio o en provecho de la corporación. Las diversas modalidades ejecutivas que los distinguen incorporan el uso de tecnologías, esquemas organizacionales, alteraciones contables, intervención de profesionales, falsedades y transacciones comerciales de diversa naturaleza, entre otros. Estos delitos generan afectaciones en el orden económico y repercuten en los intereses de consumidores, empresarios, inversores, accionistas, proveedores o los trabajadores de la empresa. Los delitos empresariales pueden generar daños a gran escala cuando su realización se ejecuta en periodos prolongados de tiempo, sin control y su comisión se interrelaciona con actividades típicas de la corporación. En ocasiones se trata de delitos que se cometen aprovechando la falta de regulación o supervisión de las actividades de los directivos o niveles superiores jerárquicos de la compañía, quienes suelen aprovechar su ámbito de dominio para adoptar decisiones contrariando la legalidad o desplegando comportamientos que superan el riesgo permitido especifico en detrimento de los intereses de la empresa. Los delitos corporativos tienen especial relevancia en la actualidad como consecuencia de la globalización, el uso extendido de sistemas electrónicos, avances tecnológicos, monedas virtuales, la apertura de los mercados, la existencia de paraísos fiscales y la trasnacionalidad de los negocios que facilitan su expansión. Las diversas modalidades de criminalidad corporativa pueden asociarse con delitos como el soborno trasnacional, prácticas restrictivas de la competencia, fraude fiscal, espionaje industrial, uso de información privilegiada, alteraciones contables, contrabando, blanqueo de activos, estafas empresariales que son cometidos por profesionales que actúan directamente o por intermediarios recurriendo a estrategias de opacidad. La responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha ido incorporando en la última década en los códigos penales de Iberoamérica pese a las discusiones vinculadas con los problemas dogmáticos para su configuración. Sin embargo, la empresa como ente real, titular de derechos y obligaciones, es la gran protagonista del desarrollo económico y social de los países, que no resulta ajena a la comisión de delitos en su interior cuando no se previenen, detectan, controlan o mitigan los riesgos vinculados con el ejercicio de su objeto social o con las actividades de sus miembros o respecto a las relaciones con terceros.

Paula Andrea Ramírez Barbosa y Juan Carlos Ferré Olivé

La empresa como estructura jerarquizada requiere para su correcto funcionamiento del cumplimiento y la implementación de un marco de cultura ética que se extienda en todos los niveles organizacionales, sin excepción alguna. Se requiere entonces el compromiso e implicación de todos los órganos e integrantes de la empresa, la observancia de la legalidad, controles permanentes y la implementación de políticas de responsabilidad, disciplina y buena gobernanza, entre otras. En este escenario, surgen los programas de cumplimiento, los cuales han adquirido protagonismo y utilidad en los esquemas de negocio y en la interacción con los diversos actores del sistema económico. A su vez, en la proyección internacional de las corporaciones y en el éxito, expansión y consolidación de sus vínculos comerciales. El cumplimiento empresarial es una condición indispensable para garantizar la permanencia, consecución de ganancias, fortaleza reputacional, capacidad de crédito, confianza del mercado y éxito en los negocios. Compliance previene, detecta y fija medidas indispensables para desarrollar los objetivos de la empresa, no se trata de un invento artificial ajeno al Derecho penal, sino de una realidad que se vislumbra en el conjunto de políticas organizacionales que acompañan la actividad de las personas jurídicas para hacer frente a los múltiples riesgos que supone la prestación de actividades empresariales, la economía del mercado y las relaciones comerciales con terceros. Un eficaz programa de compliance posibilita un ambiente de confianza y buen gobierno corporativo, también facilita la denuncia de los delitos cometidos al interior de la empresa y la sanción disciplinaria oportuna por la infracción de los deberes exigibles a los miembros que la componen. Compliance puede incluir medidas de diligencia debida, control de peligros, políticas de prevención, observancia ética, designación de un oficial de cumplimiento y el desarrollo de una política integra y responsable de los negocios. La eficacia de estos programas se asocia con su capacidad preventiva, medidas de control y mitigación de los riesgos corporativos, se vinculan con un auténtico compromiso ético de las empresas, encaminados a garantizar la observancia de las normas, un ambiente de integridad, transparencia y buen gobierno corporativo. Los programas de cumplimiento deben tener una adecuada implementación en la cultura organizacional de la empresa que trasciendan su existencia formal y se irradien a todos los niveles de la corporación. En suma, un programa de compliance debe incluir mecanismos de anticipación preventiva y directrices de buenas prácticas éticas y organizacionales en la empresa, mecanismos para detectar, rechazar y sancionar la inobservancia de la legalidad, además de la implementación de instrumentos idóneos que fomenten los adecuados objetivos empresariales. Compliance es un buen negocio.