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Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

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EL ARBITRAJE OBLIGATORIO EN MATERIA DE INAPLICACIĂ“N DE CONVENIOS COLECTIVOS (Incluye la STC 119/2014, de 16 de julio)

Juan Bautista Vivero Serrano

Profesor Titular de Derecho del Trabajo Universidad de Salamanca

Valencia, 2015

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A María José Basagoiti y a nuestros dos hijos, Pablo y Juan

ÍNDICE SISTEMÁTICO Prefacio ........................................................................................................... 13 Introducción: LA APOTEOSIS DE LA EMPRESA FLEXIBLE Y LA DEVALUACIÓN INTERNA COMO SUSTRATO IDEOLÓGICO DE LA NUEVA CONFIGURACIÓN DE LA INAPLICACIÓN DEL CONVENIO ESTATUTARIO............................................................................................................. 15 Primera Parte EL PROCEDIMIENTO DE INAPLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO: EL ARBITRAJE AL SERVICIO DEL INTERÉS EMPRESARIAL

I. LA NUEVA REGULACIÓN DE LA INAPLICACIÓN ENTRE AUTONOMÍA COLECTIVA DEBILITADA Y FACULTAD EMPRESARIAL ASISTIDA.............................................................................................. 19 II. EL CABALLO DE TROYA QUE FACILITA LA NUEVA REGULACIÓN: LA CRECIENTE APUESTA LEGISLATIVA (2010-2011-2012) A FAVOR DE LA INAPLICACIÓN ANTE LA TIBIEZA DE LA AUTONOMÍA COLECTIVA..................................................................... 23 1. La reforma laboral de 2010 y la negociación colectiva entre el silencio y el seguimiento de mínimos................................................ 25 2. La reforma de 2011: la negociación colectiva empieza a dar fru tos ................................................................................................ 27 3. La reforma laboral de 2012: retos para la negociación colectiva tras el arbitraje obligatorio ope legis.............................................. 29 III. LA INTERVENCIÓN PREVIA DE LA COMISIÓN PARITARIA: POSIBLE, PERO IMPROBABLE, SOLUCIÓN EFECTIVA DEL CONFLICTO COLECTIVO EN TORNO A LA INAPLICACIÓN................ 32 IV. LA VERDADERA SOLUCIÓN EFECTIVA DEL CONFLICTO COLECTIVO EN TORNO A LA INAPLICACIÓN: EL ARBITRAJE Y 38 SUS VARIANTES.................................................................................. V. LA LENTA CONSTRUCCIÓN CONVENCIONAL DEL ARBITRAJE PREDETERMINADO O EN FRÍO....................................................... 41 Segunda Parte EL ARBITRAJE OBLIGATORIO OPE LEGIS COMO VÍA ÚLTIMA DE SOLUCIÓN DEL CONFLICTO EN TORNO A LA INAPLICACIÓN DEL CONVENIO ESTATUTARIO

I. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL DEL ARBITRAJE OBLIGATORIO EX ARTÍCULO 82.3 ET: LA STC 119/2014......................................... 49

Índice

1. El controvertido encaje constitucional del arbitraje obligatorio diseñado por el legislador de 2012: introducción.............................. 49 2. El análisis constitucional efectuado por la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de febrero de 2014........................................... 53 A) La heterodoxa tesis de la Audiencia Nacional: el control judicial como telón de fondo......................................................... 53 B) Crítica radical de la tesis de la Audiencia Nacional................. 56 3. La STC 119/2014, de 16 de julio................................................... 67 A) La constitucionalidad del arbitraje obligatorio a tenor de la STC 119/2014......................................................................... 68 B) Crítica de la STC 119/2014..................................................... 73 II. EL COMPLEJO SOPORTE INSTITUCIONAL DEL ARBITRAJE OBLIGATORIO: COMPETENCIAS DEL ESTADO Y DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.............................................................. 83 1. Competencias “legislativa” y ejecutiva del Estado.......................... 84 A) ¿Puede el Estado suplir temporalmente a las comunidades autónomas “renuentes”? El órdago de la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 5/2013 a la luz de la jurisprudencia constitucional.......................................................................... 85 B) ¿Es el RD 1362/2012 un reglamento de desarrollo del artículo 82.3 ET? ¿Qué espacio regulatorio corresponde a las comunidades autónomas?................................................................... 87 2. La competencia ejecutiva de las comunidades autónomas: la heterogénea situación de las mismas..................................................... 91 3. La naturaleza jurídica de los órganos públicos sobre los que descansa el arbitraje obligatorio: ¿son órganos independientes?.......... 94 4. Algunas cuestiones sobre la organización y el funcionamiento de los órganos administrativos tripartitos: estructura, adopción de acuerdos, presidencia y presencia equilibrada de hombres y mujeres........ 98 III. ARBITRAJE INTERNO Y ADMINISTRATIVO VERSUS ARBITRAJE EXTERNO Y PRIVADO: DIFERENCIAS ENTRE EL MODELO ESTATAL Y EL DE ALGUNAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS....... 100 IV. EL RECURSO AL ARBITRAJE EXTERNO.......................................... 106 1. Los modelos de designación de los árbitros externos: del férreo control de la CCNCC al protagonismo de los agentes sociales en los modelos de algunas comunidades autónomas........................... 106 2. La independencia e imparcialidad de los árbitros externos............. 111 V. LAS PRINCIPALES LAGUNAS DE LA REGULACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA DEL ARBITRAJE OBLIGATORIO........................... 114 1. El plazo para solicitar el arbitraje obligatorio................................ 115 2. La ausencia de laudo interno por falta de acuerdo mayoritario...... 117 3. La calificación arbitral del periodo de consultas............................. 119 4. ¿Pueden rebajarse en la solicitud de arbitraje obligatorio los términos de la inaplicación respecto de lo discutido en el periodo de consultas?...................................................................................... 121 5. La elemental irretroactividad de las nuevas condiciones de trabajo in peius.......................................................................................... 123

Índice

VI.

VII. VIII.

IX. X.

6. ¿Puede solicitarse la inaplicación de las condiciones producto de un previo arbitraje obligatorio?..................................................... 124 LA DISTINCIÓN ENTRE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS SUSCEPTIBLES DE ARBITRAJE OBLIGATORIO Y LA ADMINISTRACIÓN DEL ARBITRAJE....................................................................... 126 1. Los tres conflictos colectivos centrales a resolver: el confuso juego del principio de proporcionalidad en la doctrina de la Audiencia Nacional y su perniciosa influencia en los arbitrajes...................... 126 2. Los eventuales conflictos periféricos a resolver: crítica del excesivo celo de la labor arbitral en este punto............................................ 133 3. La administración del arbitraje obligatorio.................................... 136 LA DUDOSA EFICACIA DE LOS LAUDOS: ¿CABRÍA LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL POSTERIOR AL AMPARO DEL ARTÍCULO 41 ET?............................................................................................ 138 LA EXPERIENCIA DE LA COMISIÓN CONSULTIVA NACIONAL DE CONVENIOS COLECTIVOS Y DE LOS ÁRBITROS EXTERNOS POR ELLA DESIGNADOS................................................................... 142 1. A modo de introducción: la nueva Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos que ni es consultiva ni es nacional ni es de/pro convenios colectivos............................................................ 142 2. La experiencia de la CCNCC y de los árbitros externos por ella designados: tendencias generales y “aviso a navegantes”................ 143 3. ¿Cómo están resolviendo la CCNCC y los árbitros por ella designados las discrepancias en torno a la causalidad y las nuevas condiciones in peius?..................................................................... 150 4. Especial consideración de la vigencia de las nuevas condiciones de trabajo in peius: el fin de la ultraactividad del convenio inaplicado como telón de fondo...................................................................... 157 PRIMERAS EXPERIENCIAS DE LOS ÓRGANOS AUTONÓMICOS TRIPARTITOS Y DE LOS ÁRBITROS POR ELLOS NOMBRADOS... 161 EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO.............................................. 16 3 1. El control judicial por los motivos del artículo 91.2 ET: algunos supuestos llamativos de solución ultra vires e ilegalidad................. 163 2. El control judicial de la solución arbitral de los conflictos colectivos centrales: necesaria distinción entre los conflictos jurídicos y el conflicto de intereses...................................................................... 167

Epílogo de lege data para titulares de la autonomía colectiva: la limitación del arbitraje obligatorio como objetivo lícito ........................................................ 171 Epílogo de lege ferenda: la sustitución legislativa del arbitraje obligatorio por la mediación obligatoria como mecanismo de cierre ........................................ 177 Anexo de expedientes de la CCNCC ............................................................... 181 Bibliografía .................................................................................................... 185

PREFACIO 1La

presente obra trae causa del artículo presentado a la edición 2013 del Premio Estudios Financieros*. Pese a la extensión del artículo nada más concluirlo, a finales de abril de 2013, tuve la seguridad de que estaba ante una obra incompleta, ante el germen de lo que podría constituir una monografía. Era previsible en aquel momento que las comunidades autónomas se decidieran a emanar las correspondientes normas reglamentarias, como era previsible que poco a poco fueran apareciendo nuevas sentencias de la Audiencia Nacional y de los Superiores de Justicia de las CC.AA., por no hablar de la creciente praxis aplicativa de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (en adelante, CCNCC) y de los árbitros por ella designados o de la doctrina científica sobre el particular. Terminada la monografía un año después, a finales de abril de 2014, e iniciados los trámites para su publicación en Tirant lo Blanch, gracias a los buenos oficios de Remedios Roqueta Buj y Ángel Blasco Pellicer, el responsable de la colección laboral, José María Goerlich Peset, me hizo ver con mucho tino que estaba pendiente la resolución de los recursos de inconstitucionalidad presentados contra varios preceptos de la reforma laboral de 2012 y que por ello merecía la pena esperar algunos meses por si finalmente el Tribunal Constitucional se ponía manos a la obra. Y así fue. Con la STC 119/2014, de 16 de julio, la monografía convenientemente actualizada durante el estío podía mandarse ya a la imprenta. Quisiera aprovechar la ocasión para mostrar a los tres colegas citados mi mayor agradecimiento, unido al respeto intelectual que desde hace mucho tiempo tengo por ellos. En la versión provisional de la monografía, que además de las anteriores personas conocían otros colegas —Carlos Palomeque, Wilfredo Sanguineti y Jesús Cruz Villalón, entre otros—, había defendido la inconstitucionalidad del arbitraje obligatorio del artículo 82.3 ET, si bien también había apuntado argumentos subsidiarios para una sentencia de conformidad. Es evidente que pensaba yo que el Tribunal Constitucional avalaría la reforma laboral en este punto. De otra manera, habría escrito una obra condenada de antemano al fracaso en el peor de los casos o a ingresar en el reducido mundo de la historia del Derecho en el mejor. A la vista de lo sucedido en los últimos tiempos en sede constitucional respecto *

Obra citada en la nota número 9.

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de relevantes asuntos laborales como la vigilancia y control de los trabajadores, la protección de las trabajadoras embarazas y los límites del Real Decreto-ley, con la visceral separación de los magistrados que los votos particulares venían a poner de manifiesto, no hacía falta ser adivino para adelantar el sentido del fallo del Tribunal Constitucional. Dicho lo cual, no pretendo con este estudio analizar el régimen jurídico integral de la inaplicación del convenio colectivo estatutario, aunque solo sea por la sobrada literatura sobre el particular. Tiene el trabajo, como el título del mismo da a entender, un alcance mucho más limitado, lo que le permite eso sí mayores dosis de profundidad. En todo caso, y a mi modesto juicio, se aborda en el mismo la clave de bóveda de la inaplicación ex artículo 82.3 ET, el elemento más novedoso y el de mayor interés jurídico. Por último, mediante el título de la obra asumo que lo que el artículo 82.3 ET introduce en el año 2012 es un arbitraje obligatorio ope legis, siendo a este propósito indiferente que el arbitraje lo asuma la CCNCC u órgano autonómico correspondiente, o bien un árbitro o colegio arbitral externos. Pese a la terminología legal y reglamentaria, sobre la que se insistirá en su momento, el interno y el externo son ambos arbitrajes obligatorios.

Introducción

LA APOTEOSIS DE LA EMPRESA FLEXIBLE Y LA DEVALUACIÓN INTERNA COMO SUSTRATO IDEOLÓGICO DE LA NUEVA CONFIGURACIÓN DE LA INAPLICACIÓN DEL CONVENIO ESTATUTARIO Las últimas versiones de la reforma laboral permanente, las de los años 2010, 2011 y 2012, apuestan sin ambages por el modelo puramente economicista de empresa flexible, aquella en la que el trabajo asalariado es por encima de todo, y pese al espíritu de Filadelfia1, un factor de producción, una mercancía más, en permanente adaptación o just in time. En la empresa flexible, contraviniendo las sabias enseñanzas de Sinzheimer2, se pretende separar el trabajo asalariado de la persona del trabajador. Se parte, al modo como se hace en la generalidad de los contratos de cambio, del intercambio patrimonial de trabajo por salario y se olvida al trabajador como persona, sujeto con dignidad y titular de derechos fundamentales incompatibles con una visión de la empresa basada solo en la eficiencia económica, en la permanente adaptación, en la apoteosis de la flexibilidad entendida de forma sesgada. La reforma laboral de 2012 profundiza mucho más que las anteriores en el apodíctico modelo de empresa flexible, que va mucho más allá de la manoseada flexibilidad interna. Y lo hace modificando numerosas instituciones laborales, entre ellas la inaplicación del convenio colectivo estatutario, ya sea en materia salarial, ya en otras materias importantes como el tiempo de trabajo. En esta misma línea cabría situar, sin ánimo exhaustivo, la preferencia aplicativa del convenio colectivo de empresa, incluso in peius —art. 84.2 ET—; la limitación de la ultraactividad y consiguiente individualización de las relaciones laborales a que podría conducir —art. 86.3 ET—; la creciente individualización de las modificaciones sustanciales —art. 41.1 ET—; la facultad empresarial de distribución irregular del tiempo de trabajo —art. 34.2 ET—; la relajación de la causalidad lato sen1 2

A. SUPIOT, L’esprit de Philadelphie. La justice social face au marché total, Seuil, Paris, 2010. H. SINZHEIMER, Crisis económica y Derecho del Trabajo. Cinco estudios sobre la problemática humana y conceptual del Derecho del Trabajo, edición a cargo de F. Vázquez Mateo, IELSS, Madrid, 1984, pp. 81 ss.

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su económica que permitiría al empresario adoptar diversas medidas más o menos traumáticas para los trabajadores, con el despido a la cabeza; etc. La omnipresente flexibilidad no es más que la máscara tras la que se oculta la reconquista empresarial del gobierno de las relaciones laborales y además en todas las etapas de la vida de la relación individual de trabajo, el inicio o contratación, la ejecución a lo largo del tiempo y la extinción. Reconquista a cuyo servicio se pone la ley y se pretende que también lo haga la autonomía colectiva, aunque está por ver su desenvolvimiento práctico al tratarse de una pretensión contra natura. La ley y la autonomía colectiva que progresivamente han conseguido limitar el enorme poder empresarial de iure y todavía más de facto, se pretende ahora que sirvan al interés empresarial. El complejo equilibrio jurídico entre fuerzas socioeconómicas desiguales que da sentido al Derecho clásico del trabajo y que tiene en la negociación colectiva, como instrumento de autoprotección de los trabajadores, una de sus señas de identidad más acentuadas, empieza a romperse tras las últimas reformas, en especial tras la de 20123. Semejante giro de 180 grados resulta muy difícil de plantear en un régimen democrático, por debilitada que esté la democracia en España, y por eso se recurre a la máscara amable, a la poliédrica y eufemística flexibilidad, que además viene avalada por las instituciones de la Unión Europea, por el moderno Derecho laboral del siglo XXI, el Derecho de la flexiguridad tan del gusto de la Comisión Europea. En este contexto ideológico, tan proclive a la empresa flexible o just in time y a lo que tras ella se oculta, la tutela del interés empresarial, que arranca mucho antes de la presente crisis económica, pero que con la misma se presenta como inexorable, es en el que debe situarse la nueva regulación de la inaplicación del convenio colectivo estatutario del artículo 82.3 ET. Nueva regulación inequívocamente concebida para facilitar uno de los grandes objetivos macroeconómicos de España, la devaluación interna vía salarios en particular y vía costes laborales en general, a falta 3

Sobre la ruptura de los equilibrios clásicos llevada a cabo por la reforma de 2012, entre otros muchos, M. C. PALOMEQUE LÓPEZ, «La versión política 2012 de la reforma laboral permanente. La afectación del equilibrio del modelo laboral», en I. García-Perrote Escartín y J. Mercader Uguina (dirs.), Reforma Laboral 2012, Lex Nova, Valladolid, 2012, pp. 46-49; Mª. E. CASAS BAAMONDE, M. RODRÍGUEZPIÑERO y F. VALDÉS DAL-RÉ, «la nueva reforma laboral», en RL, 2012, núm. 5, p. 3 de la versión digital; A. BAYLOS GRAU, «El sentido general de la reforma: la ruptura de los equilibrios organizativos y colectivos y la exaltación del poder privado empresarial», en RDS, 2012, núm. 57, pp. 9 ss.; y F. VALDÉS DAL-RÉ, «La reforma de la negociación colectiva de 2012», en RL, 2012, núm. 23, pp. 2-8 de la versión digital.

EL ARBITRAJE OBLIGATORIO EN MATERIA DE …

de competencias en materia de política monetaria4. Se estimula legalmente la citada devaluación para los empresarios que tuvieran dicha aspiración en letargo, a la vez que se viene a “legalizar” una situación de facto muy generalizada en la pequeña y mediana empresa española, sobre todo en los últimos años. Adviértase, por último, que la inaplicación del convenio colectivo estatutario en una empresa o centro de trabajo es solo una de las diferentes variantes a disposición de los empresarios para conseguir el objetivo de la devaluación interna. Hay otras muchas posibilidades como la “inaplicación” del convenio extraestatutario; la modificación sustancial de las condiciones contractuales; la preferencia aplicativa, incluso in peius, del convenio de empresa sobre el convenio sectorial; la sustitución ante tempus del convenio anterior por el posterior, de nuevo in peius; etc. Posibilidades que exceden con creces el ámbito de este trabajo5. Eso por no hablar del sector público, donde la inaplicación vía legal y/o reglamentaria/gubernativa ha alcanzado cotas notables6. Para concluir esta introducción resta decir que el principal objetivo perseguido por los reformadores de los últimos años, muy en especial por los del año 2012, la devaluación interna vía salarios, puede considerarse

Recomienda para España la devaluación interna vía salarios, por ejemplo, P. KRUGMAN, ¡Acabad ya con esta crisis!, Crítica, Barcelona, 2012, pp. 192 ss. Entre los laboralistas españoles se muestra particularmente incisivo y crítico con la devaluación vía salarios, C. MOLINA NAVARRETE, «De las “reformas laborales” a un nuevo, e irreconocible, “estatuto del trabajo subordinado”», en Revista de Trabajo y Seguridad Social (CEF), 2012, núm. 348, pp. 18-19 y otras muchas. Una perspectiva más general y neoclásica sobre la devaluación vía salarios puede verse en T. BOERI y J. VAN OURS, The economics of imperfect labour markets, Princeton University Press, Princeton, 2008, pp. 14 ss. Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Eficacia personal e inaplicación del convenio colectivo», en CCNCC, La reforma laboral de 2012. XXV Jornadas de Estudio sobre Negociación Colectiva, MESS, Madrid, 2013, pp. 81 ss., y J. L. GOÑI SEIN, «Técnicas de inaplicación de los convenios colectivos: flexibilidad interna negociada», en Aranzadi Social, 2013, núm. 9 (versión digital). I. MARÍN ALONSO, «La progresiva desprotección del trabajador público frente al trabajador común: de las singularidades de la regulación individual y colectiva al desmantelamiento del derecho a la negociación colectiva», en RL, 2013, núm. 4, pp. 29 ss., y 38 ss. Asimismo, J. CRUZ VILLALÓN, «El descuelgue de convenios colectivos en el personal laboral al servicio de las administraciones públicas», en Temas Laborales, 2012, núm. 117, pp. 13 ss., y C. TOLOSA TRIBIÑO, «La crisis económica y su influencia en el estatuto jurídico de los empleados públicos», en Revista de Trabajo y Seguridad Social (CEF), 2013, núm. 364, pp. 33 ss. Véase, por ejemplo, la STSJ de Murcia, 17-2-2014, recurso de suplicación núm. 797/2013.

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conseguido con creces7. Que encima la instrumentación jurídica del objetivo en cuestión haya merecido recientemente el beneplácito del Tribunal Constitucional —STC 119/2014, de 16 de julio— no puede sino llenarles de satisfacción.

Véanse los datos que se proporcionan en la nota número 372.

Primera Parte

EL PROCEDIMIENTO DE INAPLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO: EL ARBITRAJE AL SERVICIO DEL INTERÉS EMPRESARIAL I. LA NUEVA REGULACIÓN DE LA INAPLICACIÓN ENTRE AUTONOMÍA COLECTIVA DEBILITADA Y FACULTAD EMPRESARIAL ASISTIDA La nueva regulación de la inaplicación del convenio colectivo estatutario afecta a todos y cada uno de los elementos relevantes de la misma. El hilo conductor, ya se ha dicho, es la tutela del interés empresarial: tras las reformas de 2010, 2011 y 2012 todo en materia de inaplicación es mucho más favorable para los empresarios que antes de las mismas. En efecto, se amplían las causas, las condiciones objeto de inaplicación, la vigencia posible de las nuevas condiciones in peius, y los convenios estatutarios que pueden verse afectados, hasta el punto de que deja de tener sentido el elocuente término “descuelgue”, al permitirse la inaplicación de los convenios empresariales y similares. Se facilita el procedimiento a seguir, con mecanismo de cierre incluido. Y para colmo se procura restringir el control judicial. En todo caso, y tal y como ya ha quedado dicho en el prefacio, no se pretende en este estudio analizar el régimen jurídico integral de la inaplicación del convenio colectivo estatutario, aunque solo sea por la sobrada literatura sobre el particular8. Tiene este trabajo, como el título del mismo 8

Entre otras muchas obras, algunas incluidas en diferentes notas a pie de este trabajo, pueden citarse las siguientes: J. CRUZ VILLALÓN, «El descuelgue de condiciones pactadas en convenio colectivo tras la reforma de 2012», en A. Baylos Grau (coord.), Políticas de austeridad y crisis en las relaciones laborales: la reforma del 2012, Bomarzo, Albacete, 2012, pp. 405 ss. (este mismo artículo puede verse en RDS, 2012, núm. 57); F. VALDÉS DAL-RÉ, «La inaplicación de condiciones de trabajo pactadas en convenios colectivos estatutarios», en J. Lahera Forteza (coord.), Reforma laboral 2012: preguntas y respuestas, Cinca, Madrid, 2012, pp. 155 ss.; D. ÁLVAREZ ALONSO, «Inaplicación del convenio colectivo y prioridad aplicativa del convenio de empresa: dos vías concurrentes para descentralizar la regulación de condiciones de trabajo», en AA. VV., Las reformas del Derecho del Trabajo en el contexto de la crisis económica. La reforma laboral de 2012. XXII Congreso Nacional AEDTSS,

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da a entender, un alcance mucho más limitado, lo que le permite eso sí mayores dosis de profundidad9.

Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 1023 ss.; F. MORENO DE VEGA, «El descuelgue salarial o la crónica de una muerte anunciada», en AA. VV., Las reformas del Derecho del Trabajo en el contexto de la crisis económica. La reforma laboral de 2012. XXII Congreso Nacional AEDTSS, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 657 ss.; M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Eficacia personal e …», op. cit.; M. CASTRO CONTE, «Inaplicación de condiciones de trabajo previstas en convenios colectivos», en Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, 2012, núm. 100, pp. 193 ss.; Mª. A. CASTRO ARGÜELLES, «Descuelgue salarial e inaplicación de condiciones pactadas en convenio colectivo», en A. Montoya Melgar y J. García Murcia (dirs.), Comentario a la reforma laboral de 2012, Civitas, Navarra, 2012, pp. 371 ss.; A. MATORRAS DÍAZ-CANEJA, «Reforma del régimen de inaplicación de condiciones previstas en convenio colectivo», en J. Thibault Aranda (dir.), La reforma laboral de 2012: nuevas perspectivas para el Derecho del Trabajo, La Ley, Madrid, 2012, pp. 341 ss.; R. POQUET CATALÀ, «La actual configuración del descuelgue tras la reforma de 2012», en Aranzadi Social, 2012, núm. 7 (versión digital); J. Mª. GOERLICH PESET, Régimen de la negociación colectiva e inaplicación del convenio colectivo en la reforma de 2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 49 ss.; W. SANGUINETI RAYMOND, «La inaplicación parcial o descuelgue de convenios colectivos: puntos críticos y posibles respuestas desde la autonomía colectiva», en M. Ramos Quintana (dir.), Las reformas sobre el sistema de negociación colectiva, Bomarzo, Albacete, 2013, pp. 111 ss.; J. MERCADER UGUINA, «El impacto de la reforma laboral en la negociación colectiva: problemas prácticos en materia de inaplicación del convenio colectivo, convenios de empresa y ultraactividad», en I. García-Perrote Escartín y J. Mercader Uguina (dirs.), La aplicación práctica de la reforma laboral, Lex Nova, Valladolid, 2013, pp. 277 ss.; J. GORELLI HERNÁNDEZ, La negociación colectiva de empresa. Descuelgue y prioridad aplicativa del convenio de empresa, Comares, Granada, 2013; F. NAVARRO NIETO, «El régimen de inaplicación y modificación de convenios colectivos», en Temas Laborales, 2013, núm. 120, pp. 233 ss.; E. GUERRERO VIZUETE, «El régimen jurídico del descuelgue empresarial tras la reforma laboral de 2012», en Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel), 2013, núm. 33; F. CAVAS MARTÍNEZ, «El descuelgue: Problemas prácticos y primeras experiencias», en Aranzadi Social. Revista Doctrinal, 2014, núm. 11 (versión digital); y A. V. SEMPERE NAVARRO y L. MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE, El descuelgue y otras vías de inaplicación del convenio colectivo, F. Lefebvre, Madrid, 2014. Esta monografía constituye la versión ampliada y actualizada de un trabajo previo. Por este motivo se cita ahora y no se vuelve a mencionar, salvo contadas excepciones: J. B. VIVERO SERRANO, «El arbitraje al servicio del interés empresarial: el papel de la CCNCC en el procedimiento de descuelgue del convenio colectivo», en Revista de Trabajo y Seguridad Social (CEF), 2013, núm. 368, pp. 5 ss. Otra obra que también se ocupa de una temática similar es la de Mª. M. ALARCÓN CASTELLANOS y A. ROLDÁN MARTÍNEZ, «Las nuevas facultades decisorias de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos», en Revista de Trabajo y Seguridad Social (CEF), 2013, núm. 365-366, pp. 5 ss. Curiosamente ambas obras traen causa del Premio de Estudios Financieros en la edición de 2013, resultando ganadora la segunda y cosechando una mención especial la primera.

EL ARBITRAJE OBLIGATORIO EN MATERIA DE …

De todos los elementos que integran la nueva inaplicación, todos ellos retocados se insiste, las reformas de los últimos años, y muy en especial la de 2012, ponen el acento en el procedimiento a seguir, sobre todo tras la ausencia de acuerdo de empresa en el marco del preceptivo periodo de consultas, que en realidad es un genuino periodo de negociación colectiva10. Es en esta materia donde el legislador echa el resto y busca por todos los medios facilitar la inaplicación pese a la oposición razonada de la representación de los trabajadores. Así, fracasada la fase de negociación colectiva, más que dudosa cuando se deja en manos de la polémica comisión ad hoc del artículo 41.4 ET11, la ley, que parece confiar mucho más en la racionalidad empresarial que en la de la representación de los trabajadores, configura un complejo conflicto colectivo para cuya solución pone todos los medios imaginables, desde los plenamente voluntarios hasta los obligatorios, pasando por figuras intermedias. Se margina legislativamente la lógica de la negociación colectiva, que es cosa de dos, y puede acabar con acuerdo o sin él, y se apuesta por la unilateral satisfacción del interés empresarial en orden a la inaplicación12. Por supuesto, la satisfacción de dicho interés no se deja exclusivamente a la propia decisión empresarial, con el eventual control judicial a posteriori, al modo como sucede en la actualidad con los despidos colectivos y otras medidas empresariales de flexibilidad interna, sino que necesita de la intervención o asistencia de un tercero, de la heterocomposición extrajudicial. En definitiva, los diferentes mecanismos de solución de conflictos laborales se convierten, lo quieran o no, en instrumentos de satisfacción del interés empresarial, en mecanismos necesarios en última instancia para el reconocimiento o el rechazo de la expectativa empresarial en orden a la inaplicación. 10

En este sentido, R. ESCUDERO RODRÍGUEZ, «Dos reformas trenzadas de la negociación colectiva: la Ley 35/2010 y el Real Decreto-Ley 7/2011», en RL, 2011, núms. 23-24, pp. 3-4 de la versión digital. Una crítica muy atinada de dicha comisión puede verse en A. BAYLOS GRAU, «Unilateralidad empresarial e inaplicación del convenio», en A. Baylos Grau (coord.), Garantías de empleo y derechos laborales en la Ley 35/2010 de Reforma Laboral, Bomarzo, Albacete, 2011, pp. 237-238. Asimismo, F. VALDÉS DAL-RÉ, «Hacía un derecho común de la flexibilidad interna», en Relaciones Laborales, 2012, núms. 1920, p. 8 de la versión digital. En parecido sentido, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Eficacia personal e …», op. cit., p. 21, J. Mª. GOERLICH PESET, «Flexibilidad interna y negociación colectiva en la reforma de 2012», en Documentación Laboral, 2012, núms. 95-96, p. 68; y J. GORELLI HERNÁNDEZ, La negociación colectiva …, op. cit., pp. 103 ss. y 128 ss.

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Satisfacción del interés empresarial convenientemente lubrificada por el legislador, que somete a la representación de los trabajadores a una enorme presión durante el periodo de consultas, pues la falta de acuerdo de empresa no impedirá finalmente la inaplicación, máxime tras la sesgada regulación legal y reglamentaria del arbitraje obligatorio por parte de la CCNCC. Regulación recientemente declarada constitucional por la STC 119/2014, de 16 de julio, lo que no significa que deje de ser por ello una regulación manifiestamente sesgada. Y todo ello al margen del predominante modelo europeo de descuelgue o inaplicación, configurado de iure como antídoto frente a los despidos13. En la vigente regulación legal española, y a diferencia de la versión anterior del artículo 82.3 ET14, más allá de la retórica de los preámbulos no hay una conexión entre la inaplicación y los despidos por razones empresariales, como no la hay tampoco en la jurisprudencia, reacia a aplicar en toda su intensidad el principio de proporcionalidad —subprincipio de necesidad, en particular—, que de hacerlo convertiría los despidos en la última ratio15. En cuanto a la autonomía colectiva, los tibios y ambiguos llamamientos de la negociación colectiva intersectorial o en la cumbre16 para disminuir o marginar los despidos por razones empresariales cediendo en materia de inaplicación y en otras materias más de la llamada flexibilidad interna, no están acabando de calar del todo en los convenios colectivos sectoriales y empresariales, seguramente por la oposición patronal y empresarial; salvo honrosas excepciones17. 13

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En general, M. KEUNE, Derogation clauses on wages in sectorial collective agreements in seven European countries, Eurofound, Dublin, 2010. Por lo que a Francia se refiere, muy interesante es el número de marzo de 2013 de la Revue de Droit du Travail, que analiza L’Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, y en especial “les accords de maintien dans l’emploi”. Acuerdo cuyo contenido asume la Loi n° 2013-504, du 14 juin 2013, relative à la sécurisation de l’emploi. J. CRUZ VILLALÓN, «El descuelgue de …», op. cit., p. 413. Cfr. C. MOLINA NAVARRETE, «De las “reformas …», op. cit., pp. 131-132; Mª. A. BALLESTER PASTOR, «La flexibilidad interna en el marco de las relaciones laborales», en AA. VV., Las reformas del Derecho del Trabajo en el contexto de la crisis económica. La reforma laboral de 2012. XXII Congreso Nacional AEDTSS, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 304 ss. y 319 ss.; y J. L. GOÑI SEIN, «El nuevo modelo normativo de despido colectivo implantado por la Ley de reforma laboral de 2012», en Documentación Laboral, 2012, núms. 95-96, pp. 26-28. II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (AENC 2012-2013-2014) —capítulo IV— y Acuerdo de la comisión de seguimiento del II ANEC sobre ultraactividad de los convenios colectivos, de 23 de mayo de 2013 —punto 2º—. Así, por ejemplo, la modificación del Convenio Colectivo de Comercio al Por Mayor e Importadores de Productos Químicos Industriales, de Droguería, Perfumería y Anexos, de 10 de abril de 2012 (BOE, 18-5-2012) (cláusula relativa a las situaciones de

EL ARBITRAJE OBLIGATORIO EN MATERIA DE …

II. EL CABALLO DE TROYA QUE FACILITA LA NUEVA REGULACIÓN: LA CRECIENTE APUESTA LEGISLATIVA (2010-2011-2012) A FAVOR DE LA INAPLICACIÓN ANTE LA TIBIEZA DE LA AUTONOMÍA COLECTIVA Conviene hacer algo de historia reciente para poder entender cómo se llega a la vigente regulación del procedimiento de inaplicación del convenio colectivo estatutario18. Y es que no se pasa de golpe del régimen del 82.3 ET producto de la reforma laboral de 1994 al régimen vigente, obra de la reforma laboral en dos actos de 2012. Hay un caballo de Troya que facilita la versión actual y el responsable no es ni Odiseo ni Atenea, sino el Gobierno de Zapatero y las sucesivas reformas laborales de 2010 y 2011. En efecto, consciente el legislador de los últimos años de que la inaplicación debe gobernarse en el ámbito empresarial, a diferencia de lo acontecido en el pasado, y de que el acuerdo de empresa para la inaplicación podría no alcanzarse, y no ya por ausencia de representantes de los trabajadores con quienes negociar, a tenor del nuevo artículo 41.4 ET al que remite el 82.3 ET, se propone a toda costa encauzar la solución de semejante conflicto colectivo, incompatible con el paradigma de la empresa flexible. La reiterada intervención legislativa de los años 2010, 2011 y 2012 en realidad no busca abrir nuevos espacios para la solución autónoma de determinados conflictos laborales, procurando más bien fomentar o impulsar la ocupación de dichos espacios por parte de la autonomía colectiva en sus diferentes niveles: empresarial, sectorial e intersectorial. Es, por tanto, muy consciente el legislador del rol central desempeñado en materia de procedimientos autónomos de solución de conflictos laborales por la autonomía colectiva intersectorial. Rol que en modo alguno se quiere menoscabar o aminorar; al contrario. Cuestión distinta es que el fomento o impulso no sea precisamente exquisito desde el punto de vista de la técnica legislativa19. Una lectura

crisis); el XVII Convenio Colectivo General de la Industria Química, de 21 de enero de 2013 (BOE, 9-4-2013) (arts. 15.2 y 35); el Convenio Colectivo Estatal de Grandes Almacenes, de 30 de enero de 2013 (BOE, 22-4-2013) (disposición adicional única, III); el I Convenio Colectivo de Gas Natural Fenosa, de 5 de marzo de 2013 (BOE, 24-5-2013) (art. 22); y el acuerdo correspondiente a la Comunidad de Madrid del VI Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, de 24 de julio de 2013 (BOE, 20-12-2013) (punto 3º). Véase J. GORELLI HERNÁNDEZ, La negociación colectiva …, op. cit., pp. 13 ss. Muy crítico, con toda razón, se muestra con la muy deficiente técnica legislativa empleada, R. ESCUDERO RODRÍGUEZ, «Dos reformas trenzadas …», op. cit., p. 31 de la versión digital.

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apresurada de las reformas en cuestión puede conducir al intérprete a la conclusión de que las mismas no fomentan o potencian sino que imponen, con mayor o menor intensidad según la concreta reforma que se analice. Lo cierto es que una interpretación sistemática, atenta al juego de las innovaciones legislativas en el marco más amplio del ordenamiento jurídico, conduciría a la tesis del fomento, del soft law, más que a la de la imposición en sentido estricto20. Imposición, por lo demás, abocada al fracaso sin el respaldo de los titulares de la autonomía colectiva. Hecha esta breve presentación general, los próximos epígrafes se dedican al análisis superficial y panorámico de las intervenciones legislativas de 2010, 2011 y 2012 en materia de fomento de la solución autónoma del conflicto ligado a la ausencia de acuerdo empresarial de inaplicación21, así como a la tibia reacción de la negociación colectiva en sus diferentes niveles ante los cambios legislativos en cuestión22. Fomento legislativo de la solución autónoma del conflicto ligado a la falta de inaplicación y respuesta tibia de la autonomía colectiva que, se insiste, preparan el camino al arbitraje obligatorio ope legis, vigente desde 2012.

En este sentido, entre otros, C. ALFONSO MELLADO (dir.), El impacto de la reforma laboral iniciado con la Ley 35/2010 en los sistemas de solución de conflictos laborales pactados, CCNCC, Madrid, 2012, p. 47 de la versión digital; F. PÉREZ DE LOS COBOS, «Los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos en la gestión de la flexibilidad interna en la empresa», ponencia presentada en las XIII Jornadas de la Fundación SIMA (21-10-2011). (puede verse en la página web de la Fundación); y J. CRUZ VILLALÓN, «El nuevo papel de la mediación y el arbitraje en los procesos de negociación colectiva», en RL, 2011, núms. 23-24, passim. Más matizada es la posición de R. ESCUDERO RODRÍGUEZ, «Dos reformas trenzadas …», op. cit., pp. 32-33 de la versión digital, quien habla de normas imperativas, si bien de escasa o nula coercibilidad. Un análisis más profundo de las intervenciones legislativa puede verse en D. LANTARÓN BARQUÍN, «Novedades normativas y proyección de la reforma laboral de 2010 en el ámbito de la solución extrajudicial de conflictos», en RGDTSS (Iustel), 2011, núm. 24, pp. 3 ss.; C. ALFONSO MELLADO (dir.), El impacto de …, op. cit., pp. 33 ss.; Mª. E. CASAS BAAMONDE, «Mediación, arbitraje y periodos de consulta», en RL, 2013, núm. 4, pp. 1-22 de la versión digital; y M. MIÑARRO YANINI, «El impulso oscilante a los medios de solución extrajudicial de conflictos laborales efectuado por las últimas reformas», en RL, 2012, núm. 19, pp. 5 ss. de la versión digital. Con especial atención a la reacción de la negociación colectiva, J. B. VIVERO SERRANO, «La solución autónoma de determinados conflictos colectivos incompatibles con el paradigma de la empresa flexible», en W. Sanguineti Raymond (coord.), Observatorio de la negociación colectiva. Los espacios de la negociación colectiva tras las reformas laborales de 2010, 2011 y 2012, Cinca-CC.OO., Madrid, 2012, pp. 125 ss.