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PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y DERECHO PUNITIVO DEL ESTADO

Director

Manuel Gómez Tomillo

Autores Enrique J. Martínez Pérez Mercedes Alonso Álamo Manuel Gómez Tomillo Gabriele Fornasari Isidoro Blanco Cordero Ana Cristina Andrés Domínguez Íñigo Sanz Rubiales Emanuele Corn Víctor Gabriel Rodríguez de Oliveira Helena Moniz Susana Aires de Sousa

Valencia, 2014

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Índice Prólogo..................................................................................................... 15 El principio de cautela en la práctica internacional y europea: concepto, naturaleza jurídica y contenido............................................................ 17 Enrique J. Martínez Pérez 1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 17 2. CONCEPTO Y SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO DE CAUTELA.. 19 3. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PRINCIPIO DE CAUTELA. 26 3.1. Su discutido carácter consuetudinario en el Derecho internacional.................................................................................... 26 3.2. El principio de cautela como principio general del Derecho de la UE..................................................................................... 35 4. LA IMPLEMENTACIÓN DEL PRINCIPIO DE CAUTELA......... 40 4.1. El procedimiento de evaluación y gestión de riesgos en el Derecho de la UE...................................................................... 41 4.1.1. La evaluación científica de los riesgos........................ 41 4.1.2. La determinación del nivel de riesgo inaceptable....... 43 4.1.3. La gestión del riesgo.................................................. 44 4.2. La atenuación en la carga de la prueba................................. 46 5. OBSERVACIONES FINALES....................................................... 49 ¿Riesgos no permitidos? Observaciones sobre la incidencia del principio de precaución en el Derecho penal....................................................... 51 Mercedes Alonso Álamo 1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 51 2. A PROPÓSITO DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y DE LA TEORÍA DEL RIESGO PERMITIDO: LOS RIESGOS NO PERMITIDOS..................................................................................... 53 3. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y DELITOS DE RIESGO........... 55 4. DOBLE NATURALEZA DE LOS DELITOS POR ACUMULACIÓN: EL REFLEJO DE LAS DOS SITUACIONES DE RIESGO NO PERMITIDO EN LOS DELITOS POR ACUMULACIÓN..... 58 5. FUNCIÓN DOGMÁTICA DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN. 61 5.1. Excurso. Delimitación de problemas afines........................... 62 5.2. Delitos de peligro, accesoriedad administrativa y espacios de riesgo no permitido............................................................... 63 5.3. Riesgo permitido y riesgos no permitidos.............................. 67 6. ¿UN DERECHO PENAL EN MANOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO?............................................................................. 72

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7. A MODO DE CONCLUSIÓN. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y DERECHO PENAL MÍNIMO DE LOS DERECHOS HUMANOS............................................................................................. 73 El principio de precaución en el Derecho penal. Contribución políticocriminal a los delitos de riesgo normativo............................................ 81 Manuel Gómez Tomillo 1. INTRODUCCIÓN. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL................ 81 2. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y DELITOS DE PELIGRO......... 92 2.1. Las categorías de delitos de peligro estadístico. Los llamados delitos de riesgo.................................................................... 92 2.2. Especial consideración de los delitos de riesgo normativo: una nueva versión de los delitos de peligro hipotético........... 99 2.3. Operatividad de las diversas clases de delitos de peligro en el ámbito del principio de precaución. Límites político-criminales a los delitos de riesgo normativo o nuevos delitos de peligro hipotético.................................................................. 104 3. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN, DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.............................. 112 4. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS................................................. 117 ¿Gestión del riesgo o gestión del miedo? Riesgo, peligro y bien jurídico penal................................................................................................... 123 Mercedes Alonso Álamo 1. EL PROBLEMA............................................................................ 123 2. EXCURSO: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO..................................................................... 126 3. SUPUESTOS A CONSIDERAR.................................................... 128 3.1. Desarrollo biotecnológico y delitos de riesgo o de peligro incierto.................................................................................... 129 3.1.1. Perspectiva político criminal...................................... 129 A) Protección anticipada de bienes jurídicos preexistentes (vida, salud, integridad física, medio ambiente).................................................................. 130 B) Protección de un bien jurídico colectivo aparente (seguridad)........................................................... 132 C) En conclusión...................................................... 132 3.1.2. Perspectiva dogmática............................................... 133 A) Peligro abstracto, leyes penales en blanco y principio de precaución................................................. 133 B) Delito culposo y principio de precaución............. 138

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C) En conclusión...................................................... 139 3.2. Protección penal del ambiente y delitos por acumulación..... 139 3.3. Delitos de opinión y bienes jurídicos colectivos (a propósito del negacionismo y la justificación del genocidio y del enaltecimiento y justificación del terrorismo)................................. 141 4. ¿GESTIÓN DEL RIESGO O GESTIÓN DEL MIEDO? EL PROBLEMA DE LOS SESGOS COGNITIVOS.................................... 145 El principio de precaución en la experiencia legislativa, jurisprudencial y doctrinal italianas. Aspectos de parte general....................................... 149 Gabriele Fornasari 1. PRESENTACIÓN DE LOS OBJETIVOS DEL TRABAJO............. 149 2. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y DELITOS DE PELIGRO......... 153 3. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y COMPROBACIÓN DE LA CAUSALIDAD.............................................................................. 157 4. PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y DELITO CULPOSO............... 164 5. DESARROLLO DE LA DISCUSIÓN DOCTRINAL SOBRE LA RELACIÓN ENTRE EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y LA CULPA, CON REFERENCIA A LA CULPA ESPECÍFICA........... 171 6. IDEM, CON REFERENCIA A LA CULPA GENÉRICA.............. 179 7. UNA EXCEPCIÓN AL CARÁCTER EXPANSIVO DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN................................................................ 180 8. CONCLUSIONES........................................................................ 183 De la peligrosidad (criminal) a la precaución. Las medidas para delincuentes sexuales y terroristas........................................................ 185 Isidoro Blanco Cordero 1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 185 2. LA LÓGICA DE LA PRECAUCIÓN EN EL DERECHO PENAL.......................................................................................... 188 3. LA PROTECCIÓN DE LA SOCIEDAD FRENTE AL RIESGO QUE PRESUNTAMENTE SUPONEN DELINCUENTES SEXUALES Y TERRORISTAS.......................................................... 192 4. LA GESTIÓN DEL RIESGO DE LOS DELINCUENTES SEXUALES Y TERRORISTAS EN ESPAÑA: LIBERTAD VIGILADA Y CUSTODIA DE SEGURIDAD...................................................... 196 4.1. La imposición obligatoria de la medida de libertad vigilada: la presunción de peligrosidad criminal.................................. 198 4.2. La concreción del contenido de la medida de libertad vigilada......................................................................................... 200 4.3. La custodia de seguridad....................................................... 202

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5. LA GESTIÓN DE LOS DELINCUENTES PELIGROSOS: INCERTIDUMBRE CIENTÍFICA DE LA EVENTUAL COMISIÓN DE POSTERIORES HECHOS DELICTIVOS............................... 203 6. A MODO DE REFLEXIÓN......................................................... 209 El principio de precaución y el art. 349 CP............................................... 217 Ana Cristina Andrés Domínguez 1. INTRODUCCIÓN: EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y EL DERECHO PENAL........................................................................... 217 2. EL DELITO DE MANIPULACIÓN, TRANSPORTE Y TENENCIA DE ORGANISMOS (ARTÍCULO 349 CP)........................... 221 2.1. Consideraciones generales..................................................... 221 2.2. El delito de manipulación, transporte y tenencia de organismos (Art. 349 CP)................................................................. 222 2.2.1. Bien jurídico protegido.............................................. 222 2.2.2. Tipo objetivo............................................................. 223 A) Objeto material.................................................... 223 B) Conducta típica................................................... 225 C) Resultado............................................................. 228 2.2.3. Tipo subjetivo............................................................ 228 2.2.4. Concursos.................................................................. 229 3. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 230 Sanciones administrativas y responsabilidad en la manipulación de organismos genéticamente modificados. El papel del principio de precaución........................................................................................... 233 Íñigo Sanz Rubiales 1. INTRODUCCIÓN: OMG, RIESGO Y DERECHO ADMINISTRATIVO..................................................................................... 234 2. EL PAPEL SECUNDARIO DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA........ 238 2.1. Precaución, legalidad y sanciones.......................................... 238 2.2. Fundamento del régimen sancionador en la materia............. 240 2.2.1. El fundamento normativo: las previsiones del Derecho comunitario........................................................ 240 2.2.2. El fundamento sustantivo: la garantía de la previa gestión administrativa del riesgo................................ 242 2.3. Caracteres del régimen sancionador de la Ley 9/2003........... 243 2.3.1. Sobre las infracciones................................................ 244 2.3.2. Sobre las sanciones.................................................... 246 2.4. El “riesgo grave” como concepto jurídico indeterminado delimitador de la infracción, a efectos de valoración pero no de gestión de riesgos.................................................................. 247

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2.4.1. El riesgo grave como criterio de proporcionalidad en la determinación de las sanciones.............................. 248 2.4.2. El riesgo grave como delimitador de las conductas infractoras.................................................................... 249 3. PODERES DE POLICÍA EN LA GESTIÓN DE RIESGOS A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN................................... 250 3.1. Gestión del riesgo de actividades potencialmente infractoras: las medidas cautelares y provisionales como el efecto propio del principio de precaución................................................... 251 3.1.1. Medidas provisionales sensu stricto........................... 253 3.1.2. Medidas cautelares.................................................... 254 3.1.3. Caracteres comunes a ambos tipos de medidas.......... 255 3.2. Gestión del riesgo en supuestos de urgencia: el otorgamiento de poderes excepcionales a la Administración estatal............ 256 3.3. Gestión del riesgo en actividades legales como consecuencia de información sobrevenida.................................................. 257 3.4. Efectos de estas medidas en la esfera jurídica de los operadores......................................................................................... 260 4. LAS LIMITACIONES LEGALES A LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DERIVADA DE LA MANIPULACIÓN DE OMG............................................................................................ 262 4.1. La inexcusable vinculación del régimen de responsabilidad de la lomg a la potestad sancionadora....................................... 262 4.1.1. Contenido: la obligación de reposición en sentido amplio............................................................................ 262 4.1.2. Conditio sine qua non: vinculación a un procedimiento sancionador........................................................... 265 4.2. La aplicación de la LRMA y su articulación con la LOMG.. 266 4.3. Alcance de la LRMA............................................................. 267 4.3.1. Es responsabilidad objetiva, por daños ecológicos puros............................................................................. 267 4.3.2. No se vincula necesariamente a un procedimiento sancionador: alcanza a daños no derivados de infracciones administrativas................................................ 268 4.3.3. Los supuestos de inexigibilidad de la obligación de reparar los daños: su polémica aplicación a la manipulación de OMG...................................................... 268 A) Sobre la responsabilidad si la actividad es autorizada..................................................................... 269 B) Sobre la responsabilidad si hay riesgos del desarrollo................................................................... 273 5. CONCLUSIONES........................................................................ 274

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El tímido presente y el futuro incierto del principio de precaución en la parte especial del derecho penal italiano: organismos genéticamente modificados y otras aplicaciones.......................................................... 277 Emanuele Corn 1. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL ITALIANO........................................... 277 2. ¿POR QUÉ ES NECESARIO UTILIZAR EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN ÁMBITO PENAL Y CUÁLES SON LOS LÍMITES QUE HAY QUE RESPETAR?....................................................... 293 3. PERSPECTIVAS FUTURAS: ¿QUÉ CONDUCTAS HAY QUE SANCIONAR CON ESTOS MODELOS DE INCRIMINACIÓN? ¿Y QUÉ AUTORES?..................................................................... 305 La precaución como principio rector de la Ley Brasileña de Bioseguridad: de los escollos a su aplicación hasta la fuerza meramente simbólica de la previsión normativa......................................................................... 321 Víctor Gabriel Rodríguez de Oliveira 1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN..................................... 321 2. LA PREVISIÓN DEL PRINCIPIO: DESDE LA LEGISLACIÓN AMBIENTAL TRADICIONAL A LA LEY BRASILEÑA DE BIOSEGURIDAD................................................................................ 323 3. LA SOJA RR COMO HECHO ANGULAR DE LA APROBACIÓN DE LA LEY DE BIOSEGURIDAD..................................... 326 4. EL FALLO DE LAS INVESTIGACIONES CON CÉLULAS-MADRE EN LA SUPREMA CORTE BRASILEÑA............................ 335 4.1. Células-madre: la cuestión llevada al juzgado constitucional. 336 4.2. Los votos que desconsideraron el principio de precaución.... 338 4.3. Los votos que mencionaron el principio................................ 340 5. EL PRINCIPIO NO APLICADO.................................................. 344 6. HIPÓTESIS MÁS PROBABLE SOBRE LA REAL FUNCIÓN DE LA ENUNCIACIÓN DEL PRINCIPIO EN LA LEY DE BIOSEGURIDAD.................................................................................... 350 7. CONCLUSIONES........................................................................ 353 8. BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 354 Manifestações do princípio da precaução no direito português................. 357 Helena Moniz Susana Aires de Sousa 1. A AFIRMAÇÃO DO PRINCÍPIO JURÍDICO.............................. 357 2. FORMALIZAÇÃO E ÂMBITO DE ATUAÇÃO TRADICIONAL: O AMBIENTE, O CONSUMO, A SAÚDE PÚBLICA................... 360

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3. A AFIRMAÇÃO E TUTELA NO DIREITO PORTUGUÊS: CONSTITUIÇÃO, LEI E SANÇÃO.............................................. 367 4. NOVOS RUMOS: A MEDICINA COMO UM OUTRO (NOVO) ESPAÇO DE ATUAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO?..... 374 5. CONCLUSÃO.............................................................................. 378 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................. 380

Prólogo El presente volumen recoge una serie de trabajos realizados en el marco del proyecto de investigación “Principio de precaución: proyección en el tratamiento jurídico sancionatorio de la elaboración, comercialización o liberación ilícita de organismos genéticamente modificados” (ref. 2011-23072), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad de España. En él se analizan muy diversos aspectos conexos con el objeto de estudio: el principio de precaución como principio político-criminal, su proyección en los sistemas jurídicos español, italiano, portugués y brasileño, el delito del artículo 349 CP… En ese contexto una obra de estas características estaría coja sin una referencia al estado de discusión de la materia en el Derecho internacional y administrativo, ámbitos en los que el principio de precaución goza de mucha mayor proyección que en el Derecho penal. Ello justifica más que sobradamente los trabajos desarrollados por los profesores Martínez Pérez y Sanz Rubiales. Es posible encontrar en esta obra colectiva enfoques muy variados. Éstos oscilan desde quienes acogemos el principio de precaución como ineludible referencia de un Derecho penal que camina hacia la necesaria modernización, hasta quienes, muy al contrario, rechazan tajantemente que se trate de un principio político-criminalmente aceptable. Entendemos que precisamente esa diversidad de perspectivas es una de las virtudes del libro que prologamos, al reflejar el muy interesante debate académico actual en la materia. Se ha estimado oportuno abrir el trabajo a estudios de Derecho comparado, singularmente de destacados autores italianos, portugueses y brasileños. La elección de los autores y de su nacionalidad no ha sido aleatoria. En primer lugar, todos ellos son investigadores de primera fila. En segundo lugar, sorprendentemente, no estamos ante una construcción que, desde el punto de vista jurídico penal, goce de un importante desarrollo en Alemania (pese a que como tal principio surge en este último marco). Por el contrario, ha sido especialmente en la doctrina penalística italiana y española, donde es posible detectar estudios significativos. En ese marco, resultan esenciales las contribuciones de los profesores Fornasari y Corn, quienes constituyen auténticas referencias en la materia. Por lo que respecta a los profeso-

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res Helena Moniz, Susana Aires de Sousa y Víctor Gabriel Rodríguez de Oliveira parece más que justificada su aportación. Por un lado, las fronteras constituyen muros convencionales, lo que especialmente patente en el caso de España y Portugal. Es obvio que tales limitaciones artificiales no son respectadas por el polen de los cultivos genéticamente modificados —como es conocido, uno de los ámbitos más significativos en los que ha cursado el debate en torno al principio de precaución—. Por otro, Brasil es el país del mundo con mayor extensión de esta clase de cultivos. Su experiencia, pues, no parece que pueda, sin más, ser obviada. No quiero concluir sin manifestar mi agradecimiento a los autores que intervienen en esta obra y, simultáneamente, en el proyecto de investigación, por su dedicación y trabajo, cuya seriedad puede verificarse por cualquiera. El agradecimiento es extensivo al Ministerio de Economía y Competitividad que financió el proyecto y esta obra.

El principio de cautela en la práctica internacional y europea: concepto, naturaleza jurídica y contenido Enrique J. Martínez Pérez

Profesor Contratado Doctor (acreditado a Profesor Titular) de Derecho Internacional Público Universidad de Valladolid

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. CONCEPTO Y SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO DE CAUTELA. 3. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PRINCIPIO DE CAUTELA. 3.1. Su discutido carácter consuetudinario en el Derecho internacional. 3.2. El principio de cautela como principio general del Derecho de la UE. 4. LA IMPLEMENTACIÓN DEL PRINCIPIO DE CAUTELA. 4.1. El procedimiento de evaluación y gestión de riesgos en el Derecho de la UE. 4.1.1. La evaluación científica de los riesgos. 4.1.2. La determinación del nivel de riesgo inaceptable. 4.1.3. La gestión del riesgo. 4.2. La atenuación en la carga de la prueba. 5. OBSERVACIONES FINALES.

1. INTRODUCCIÓN En el albor de los años setenta del pasado siglo nació en Alemania un nuevo pensamiento científico y jurídico para dar respuesta a las limitaciones de la ciencia a la hora de predecir con exactitud los peligros de determinadas actividades1: ante la falta de pruebas científicas absolutas ya no se debía esperar, sino que se debía actuar con anticipación para evitar posibles daños medioambientales, incluso antes de que se conociesen con precisión sus consecuencias perjudiciales2. Prácticamente desconocido hace un par de décadas, es hoy uno de los

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Al respecto, BOEHMER-CHRISTIANSEN, S., The precautionary principle in Germany-enabling government, en “Interpreting the precautionary principle”, O’RIORDAN, T. y CAMERON, J. (ed.), Earthscan, Londres 1994, pp. 31-60; HEY, E., The precautionary concept in environmental policy and law: institutionalizing caution, en Georgetown International Environmental Law Review, vol. 4, 1992, p. 308. Véase KISS, A.-CH. y SHELTON, D., Manual of European Environmental Law, Grotius, segunda edición, Cambridge 1997, p. 40.

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principios de moda no sólo en el Derecho internacional, sino también en el Derecho de la Unión Europea. Y no sólo limitado al ámbito ambiental, en tanto que se ha extendido también a otros sectores como la seguridad alimentaria o la salud pública. Ciertamente, este principio representa un giro paradigmático en la manera de llevar a cabo la protección medioambiental. En comparación con el ya consagrado principio de prevención3, que entra sólo en juego cuando los daños medioambientales son conocidos o previsibles, ahora las autoridades públicas pueden adoptar medidas incluso cuando subsisten dudas sobre la existencia o el alcance de riesgos, sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la relación causal entre las actividades previstas y el daño ambiental4. De esta manera, la incertidumbre científica jugaría ahora en contra del potencial contaminador5. Con todo, estamos ante un principio muy controvertido, con unos rasgos aún por definir, que da lugar a múltiples controversias a la hora de su puesta en práctica. Básicamente, se discute, como veremos en las siguientes páginas, su concepto, naturaleza jurídica y su aplicación. Nuestro estudio no se ceñirá exclusivamente a la práctica internacional, sino que, dado el impacto que tiene en nuestro ordenamiento jurí-

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Aunque, como dice P. Dupuy, el principio de precaución representa, en realidad, la transformación contemporánea del principio de prevención (Où en est le Droit internationale de l’environnement à la fin du siècle?, en RGDIP, vol. 101, 1997, p. 889). Ambos principios tienen además en común que exigen la adopción de medidas antes de que se produzca la materialización del riesgo (LUCCHINI, L., Le principe de précaution en Droit International de l’environnement: ombres plus que lumières, en AFDI, vol. 45, 1999, pp. 714). Véase DE SADELEER, N., The precautionary principle in international law, en “The transformation of international environmental law”, KERBRAT, Y. y MALJEAN-DUBOIS, S. (ed.), Pedone and Hart, Oxford-Paris, 2011, p. 74; FREESTONE, D., The precautionary principle, en “International law and global climate change”, CHURCHILL, R. y FREESTONE, D. (eds.), Graham and Trotman-Nijhoff, Londres 1991, p. 3; NOUZHA, C., Réflexions sur la contribution de la Court Internationale de Justice a la protection des ressources naturalles, en Revue juridique de l’environnement, núm. 3, 2000, p. 401. Véase FREESTONE, D. y HEY, E., Origins and development of the precautionary principle, en “The precautionary principle and International law. The challenge of implementation”, FREESTONE, D. y HEY, E. (eds.), Kluwer, La Haya 1996, pp. 13-14.

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dico interno, lo ampliaremos al Derecho de la Unión Europea, donde sobresale una copiosa jurisprudencia y relevantes normas de soft law que permiten perfilar con mayor detalle el alcance de dicho principio.

2. CONCEPTO Y SIGNIFICADO DEL PRINCIPIO DE CAUTELA El principio de precaución o cautela emergió a principios de los años noventa en el ámbito de la contaminación marina. Aunque ya la primera Conferencia sobre la protección del Mar del Norte celebrada en 1984 en Bremen hizo una primera referencia implícita a él, fue en 1987 en Londres donde podemos verlo por primera vez plasmado en un instrumento jurídico internacional de la siguiente manera: “[…] a fin de proteger el Mar del Norte de los posibles efectos nocivos de las sustancias más peligrosas, es necesario adoptar un enfoque precautorio que exija medidas para controlar la presencia de dichas sustancias aún antes de que se haya establecido un vínculo causal mediante una incontestable prueba científica”6. Años más tarde, en 1989, el Consejo de Administración del PNUMA ya reconoció que si se esperaba a tener pruebas científicas sobre el efecto de los agentes contaminantes vertidos en el medio marino, se podían ocasionar daños irreversibles a dicho medio y sufrimientos a los seres humanos7, por lo que recomendó a todos los gobiernos la adopción del principio de precaución como base de sus políticas en materia de prevención y eliminación de la contaminación marina. A partir de este momento, la mayoría de los acuerdos internacionales en la materia lo incorporarían, entre otros, el Convenio sobre la protección del medio marino de la zona del Mar Báltico (Helsinki, de 24 de marzo de 1992)8, el Convenio para la protección del medio marino del Atlántico nordeste (París, de 22 de septiembre de 1992)9 o el Convenio para la protección del Mar Mediterráneo contra la contaminación, hoy denominado Convenio

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Declaración Ministerial de la Segunda Conferencia Internacional sobre la Protección del Mar del Norte (25 de noviembre de 1987), texto en International Legal Materials, vol. 27, 1988, p. 838-848, párr. VII. Decisión 15/27, de 25 de mayo de 1989. Art. 3.2, texto en DOCE núm. L 73, de 16 de marzo de 1994. Art. 2.2.a., texto en BOE núm. 150, de 24 de junio de 1998.

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para la protección del medio marino y de la región costera del Mediterráneo (Barcelona, de 10 de junio de 1995)10. En el campo de la conservación de los recursos marinos se encuentra también presente tanto en instrumentos de carácter universal como de carácter regional. El artículo 5 del Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982, relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios (Nueva York, 4 de agosto de 1995) afirma que “los Estados ribereños y los Estados que pescan en alta mar, deberán, al dar cumplimiento a su deber de cooperar de conformidad con la Convención […] aplicar el criterio de precaución”11. Se recoge, asimismo, en el Código de conducta para la pesca responsable, adoptado por unanimidad el 31 de octubre de 1995 por la Conferencia de la FAO, en donde se dice que las organizaciones y arreglos subregionales o regionales de ordenación pesquera también deberán tenerlo presente12. Y así lo han hecho en los últimos tiempos, bien porque los nuevos acuerdos lo han enunciado expresamente en los tratados constitutivos de las comisiones regionales de pesca, bien porque, en las ya creadas, se han ido adoptando decisiones que lo incorporan. El Convenio sobre la conservación y gestión de los recursos de la pesca en el Océano Atlántico Suroriental (Windhoek, de 20 de abril de 2001) es uno de los acuerdos más recientes que mejor expone esta tendencia, aunque no indique cómo debe ser aplicado este criterio por las Partes contratantes, pues se remite para ello a las disposiciones del Acuerdo de 1995 y del Código de Conducta13. Si-

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Art. 4.3.a, texto en BOISSON DE CHAZOURNES, L., DESGAGNE, R. y ROMANO, C., Protection internationale de l’environnement. Recueil d’instruments juridiques, Pedone, París 1998, pp. 329-345. Párr. c), texto en BOE núm. 175, de 21 de julio de 2004. Art. 7.5. Preámbulo y art. 7.3, texto en DOCE núm. L 111, de 20 de abril de 2001. Como la cooperación en la conservación de los recursos marinos en esta zona se institucionaliza mediante la creación de una Comisión, resulta lógico que el acuerdo expresamente le imponga su aplicación: “La Comisión aplicará a gran escala el criterio de precaución a la conservación, gestión y explotación de los recursos de la pesca con el fin de proteger esos recursos y preservar el medio marino” (Art. 7.1).

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milares disposiciones se encuentran en el Acuerdo sobre la conservación y gestión de las poblaciones de peces altamente migratorios en el Océano Pacífico central y occidental14, en el Acuerdo para el Establecimiento de la Comisión Regional de Pesca (COREPESCA), adoptado el 11 de noviembre de 1999 en Roma por el Consejo de la FAO en el 117º período de sesiones15, en el Acuerdo marco para la conservación de los recursos vivos marinos en la alta mar del Pacífico Sudeste, conocido como “Acuerdo de Galápagos” (Santiago de Chile, de 14 de agosto de 2000)16 o en el Convenio constitutivo de la Comisión General de Pesca del Mediterráneo17. Asimismo, algunas organizaciones regionales ya existentes antes de la firma del Acuerdo de 1995 han impuesto el enfoque precautorio en la conservación de los recursos marinos. Sería el caso de la Organización para la Conservación del Salmón del Norte del Atlántico (NASCO)18, que adoptó en el seno del Consejo un Acuerdo19 y un Plan de Acción20 para la aplicación del enfoque precautorio o la Comisión Interamericana del Atún Tropical, donde se ha firmado un Acuerdo sobre el programa internacional para la conservación de los delfines (Washington, de 15 de mayo de 199821) en el que las Partes se comprometen a aplicar el criterio de precaución para asegurar la sostenibilidad de las poblaciones de atún y de las poblaciones de otros recursos marinos vivos asociados con la pesquería del atún con red de cerco. Respecto a la contaminación atmosférica, el Convenio de Viena para la protección de la capa de ozono (22 de marzo de 1985) declara en el preámbulo que las Partes deben tener presente “las medidas de precaución que ya se han adoptado, en los ámbitos nacional e internacional, para la protección de la capa de ozono”22, en tanto que la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático, de 9 de mayo de 1992, afirma que “las Partes deberían tomar 16 17 18 19 20 21 22 14 15

Artículo 6. Artículo 3.2, texto en http://www.fao.org/docrep/X4093s/X4093s03.htm#apd Art. 5, texto en http://www.oceanlaw.net/texts/galapagos.htm Art. III, 2, texto en DOCE núm. L 190, de 4 de julio de 1998. Texto en DOCE núm. L 378, de 31 de diciembre de 1982. 15ª sesión anual (junio de 1998). 16ª sesión anual (junio de 1999). Texto en DOCE núm. L 132, de 27 de mayo de 1999. Texto en BOE núm. 275, de 16 de noviembre de 1988.

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medidas de precaución para prever, prevenir o reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya amenaza de daño grave o irreversible, no debería utilizarse la falta de total certidumbre científica como razón para posponer tales medidas, teniendo en cuenta que las políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberían ser eficaces en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible. A tal fin, esas políticas y medidas deberían tener en cuenta los distintos contextos socioeconómicos, ser integrales, incluir todas las fuentes, sumideros y depósitos pertinentes de gases de efecto invernadero y abarcar todos los sectores económicos”23. En cuanto a la protección de la fauna y flora, el Convenio sobre la protección y uso de los cursos de agua transfronterizos y los lagos internacionales (Helsinki, de 17 de marzo de 1992), señala en el artículo 2.5.c) que “no se pospondrán las actuaciones encaminadas a evitar un posible impacto transfronterizo por vertido de sustancias peligrosas alegándose que la investigación científica no ha demostrado aún la existencia de vínculos causales entre, por una parte, dichas sustancias y, por otra, un eventual impacto transfronterizo”24. Cuando no se refleja expresamente en el texto internacional, han sido los órganos de participación plenaria (Conferencia de las Partes) los que se han encargado de ir progresivamente desarrollando este principio. Así, la novena reunión de la Conferencia de las Partes de la Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres (Washington, 3 de marzo de 1973)25, celebrada en Fort Lauderdale en 1994, adoptó una resolución en la que se decía que “en virtud del principio de precaución, en caso de duda, las Partes tendrán plenamente en cuenta las necesidades de conservación de la especie al examinar las propuestas de enmienda a los apéndices I y II”26. Y la cuarta reunión de las Partes en el Convenio sobre Diversidad Biológica (Río de Janeiro, de 5 de junio de 1992)27, celebrada en

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Art. 3.3, texto en BOE núm. 27, de 1 de febrero de 1994. Art. 2.5.a), texto en DOCE núm. L 186, de 5 de agosto de 1995. Texto en BOE núm. 181, de 30 de julio de 1986. Res. Conf. 9.24, Criterios para enmendar los Apéndices I y II, Novena Conferencia de las Partes, de 7 a 18 de noviembre de 1994. Texto en BOE núm. 27, de 1 de febrero de 1994.

El principio de cautela en la práctica internacional y europea…

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Bratislava en 1998, siguiendo las directrices indicadas en el “Mandato de Yakarta” (decisión II/1028), aprobó un programa de trabajo sobre la diversidad biológica marina y costera que se basaba, entre otros, en el criterio de precaución al abordar cuestiones de conservación y utilización sostenible29. Siguiendo esta tendencia, se convertiría más tarde en la pieza central de la regulación de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna (Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología, adoptado el 29 de enero de 2000)30. Aparte del derecho convencional internacional, aparece expresado en muchos instrumentos de soft law sobre la política ambiental. Una primera formulación se presentó en la Declaración de Bergen de 1990, adoptada por los ministros de 34 países pertenecientes a la Comisión Económica para Europa y el comisario para el medio ambiente de la Comunidad Europea: “Al objeto de lograr un desarrollo sostenible, las políticas a seguir deberán estar basadas en el principio preventivo. Las medidas ambientales a tomar deben anticipar, prevenir y atacar las causas que provocan la degradación del medio ambiente. En cuanto a las amenazas de daños serios o irreversibles, la falta de una seguridad científica plena no se debe tomar como excusa para posponer las medidas encaminadas a prevenir la degradación ambiental”31. Sin embargo la más importante de todas se produjo en la Conferencia de Río de 1992, al incluirse como uno de los principios de la Declaración sobre el medio ambiente y el desarrollo: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio

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Anexo II de la decisión II/10, Proyecto de programa para el futuro en diversidad biológica marina y costera, párr. 3. Decisión IV/5, Conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica marina y costera, anexo, párr. 4, doc. UNEP/CBD/COP/4/27, de 15 de junio de 1998. Preámbulo, arts. 1, 10.8, 11.8, texto en BOE núm. 181, de 30 de julio de 2003. Declaración Ministerial de Bergen sobre desarrollo sostenible en la región de la ECE, de 16 de mayo de 1990, párr. 7.

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ambiente”32. Y es que a partir de este momento comenzó a generarse una abundante práctica internacional lo suficientemente amplia que impulsaría su cristalización como norma consuetudinaria33. Es, además, uno de los principios básicos de la política de la Unión Europea en el ámbito del medio ambiente (artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), aunque, como en ejemplos anteriores, no ha sido definido. Encontramos, sin embargo, algunas referencia a él en la legislación europea, tal como veremos más adelante al analizar su condición jurídica en el Derecho de la UE. Del análisis de toda esta práctica internacional colegimos, por una parte, la presencia de una terminología, si bien no contradictoria, poco uniforme. Ni tan siquiera hay consenso sobre la presencia de un principio jurídico, por lo que, con frecuencia, se habla del enfoque de precaución. Aunque puede parecer una cuestión puramente semántica, algunos países son muy cautelosos acerca de su denominación. Así, en el ámbito de las organizaciones regionales pesqueras se habla del enfoque precautorio o de criterios precautorios, con un perfil más flexible, debido, entre otras razones, a las connotaciones negativas que ha adquirido el término “principio” en este ámbito, pues, algunas veces, se han realizado interpretaciones extremas de él, dando lugar, en ocasiones, a la prohibición total de algunas técnicas pesqueras sin tener en cuenta los costos económicos y sociales34. Pero ha sido durante la negociación de la Convención sobre el Cambio Climático donde se adoptaron las mayores reservas, con una fórmula muy peculiar para limitar el valor de ciertos principios,

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Principio 15. Véase CAMERON, J., The status of the precautionary principle in International law, en “Interpreting the precautionary principle”, O’RIORDAN, T. y CAMERON, J. (ed.), Earthscan, Londres 1994, p. 267; FREESTONE D., The Road from Rio: International environmental law after the earth summit, en Journal of Environmental Law, vol. 6, 1994 p. 209; McINTYRE, O. y MOSEDALE, T., The precautionary principle as a norm of customary international law, en Journal of Environmental Law, vol. 9, 1997, pp. 221-241. Véase GARCÍA, S.M., El enfoque precautorio para la pesca de poblaciones de peces que se encuentran dentro y fuera de las zonas económicas exclusivas y poblaciones de peces altamente migratorias, FAO Circular de Pesca núm. 871, Roma, 1994, pp. 51 y 56.