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COLEÇÃO GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA

Coordenação Geral: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA

DESENVOLVIMENTO, INFRAESTRUTURA E ADVOCACIA Coordenadores: MARCELA DOS SANTOS FELÍCIO MAYKON FAGUNDES MACHADO

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa, Projeto Gráfico e Diagramação: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

D489

Desenvolvimento, infraestrutura e advocacia [livro eletrônico] Alexandre Waltrick Rates...[et al.]. Coordenador geral Pedro Miranda de Oliveira; coordenadores Marcela dos Santos Felício, Maykon Fagundes Machado. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. - (Coleção Grandes Temas da Advocacia; 8) 1Kb; livro digital ISBN: 978-65-87684-60-4 1. Direito. 2. Desenvolvimento. 3. Brasil. I. Título. CDU: 349(81)

Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. D489 de direitos Desenvolvimento, infraestrutura advocacia A violação autorais constitui crime (Código Penal,eart.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se Alexandrediversas Waltrick à busca e apreensão e indenizações (LeiRates...[et n°9.610/98). al.]. Coordenador Pedro Miranda de Oliveira; Todos os direitosgeral desta edição reservados à Tirant Empório docoordenadores Direito Editoral Ltda.

Marcela dos Santos Felício, Maykon Fagundes Machado. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. Todos Grandes os direitos desta da edição reservados - (Coleção Temas Advocacia; 8) à Tirant lo Blanch. Avenida 242 p. Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com ISBN: 978-65-5908-271-1 www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

1. Direito. 2. Desenvolvimento. 3. Brasil. I. Título. CDU: 349(81)

COLEÇÃO GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA

Coordenação Geral: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA

DESENVOLVIMENTO, INFRAESTRUTURA E ADVOCACIA Coordenadores: MARCELA DOS SANTOS FELÍCIO MAYKON FAGUNDES MACHADO

APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO Foi uma mistura de sentimentos quando recebemos do Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Santa Catarina, Rafael Horn, o convite para assumir a Coordenação Geral das Comissões: alegria pela confiança depositada em nosso trabalho; receio pelo tamanho do desafio. De fato, coordenar mais de uma centena de Comissões que compõem o sistema da OAB/SC na gestão do triênio 2019-2021 tem sido algo instigante, atraente, desafiador. As Comissões são o coração e os pulmões da Instituição. São vitais para o estreitamento das relações da Seccional com os variados segmentos sociais. É por meio delas que há uma oxigenação do Direito, através da realização de eventos jurídicos, apuração de denúncias, julgamento de processos e elaboração de pareceres que auxiliam na tomada de decisões. São vitais para que a OAB possa atuar junto aos cidadãos, contribuindo na busca de uma sociedade mais justa e igualitária. Enfim, é por meio das Comissões que a gestão da Ordem se aproxima da advocacia e da sociedade. Para tanto, as Comissões estão estruturadas em temáticas, sociais e gestoras. Tratam de temas tradicionais e também daqueles mais contemporâneos, agregando os diversos pontos que compõem o exercício da advocacia e, ao mesmo tempo, refletindo o atual momento da nossa profissão. Daí a ideia de apresentarmos à comunidade jurídica catarinense uma Coleção que verse sobre os GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA, uma coleção que contribua para a compreensão a respeito dos mais variados ramos do Direito e que, ao mesmo tempo, seja útil no dia a dia da advocacia, nas nossas árduas tarefas cotidianas. O desafio foi lançado no primeiro Colégio de Presidentes de Comissões e agora se transforma em realidade. Portanto, é uma realização ver o projeto se concretizar: uma coleção escrita sobretudo por advogados e advogadas para a advocacia. Somos mais de um milhão espalhados pelo Brasil. É cediço que a Constituição Federal de 1988 prevê em seu artigo 133 que a advocacia é indispensável à administração da justiça. Mas, mais do que isso, é o advogado o principal ator na construção do sistema de justiça. É o primeiro a estudar o caso, é quem elabora a tese. Ele está na ponta, lida diretamente com o cidadão. A propósito, as grandes teses não são construídas nos tribunais, são trazidas pelas partes e inicialmente redigidas pelos advogados. Chega para apreciação do Poder Judiciário aquilo que a parte pleiteia através de seu advogado. E é por meio da interposição de recursos que exercemos outra função importantíssima para a administração da justiça, qual seja, a de controle da legalidade e da

fundamentação das decisões judiciais, o que só reforça a importância do conhecimento: conhecimento do direito material e do direito processual. A Coleção é eclética. Mescla em cada volume autores catarinenses e autores de renome nacional. Isso só revela aquilo que vem sendo feito nos inúmeros eventos realizados pelas Comissões. Por isso, rendemos sinceras homenagens aos Presidentes das Comissões por terem aceitado o convite de participar conosco desta empreitada, convite este que praticamente se transformou em convocação. Agradecemos imensamente, ainda, à Editora TIRANT LO BLANCH, pela calorosa acolhida e pela forma com que abraçou o nosso projeto. Por fim, convidamos o leitor a conhecer cada um dos volumes da Coleção que ora apresentamos. Tenham todos uma ótima leitura! Ilha de Santa Catarina, verão de 2020.

Pedro Miranda de Oliveira Advogado. Coordenador-Geral das Comissões da OAB/SC. Doutor em Direito pela PUC/SP. Professor de Processo Civil da UFSC.

NOTA DOS COORDENADORES Coordenar a obra Desenvolvimento, Infraestrutura e Advocacia foi um feliz e grande desafio porque ao pensar em infraestrutura já nos deparamos com infinitas discussões jurídicas. Infraestrutura possibilita a melhoria em serviços públicos à sociedade por meio da atração de investimentos, da geração de empregos, do crescimento econômico e do aumento na competitividade do país frente a mercados internacionais. O Brasil ainda apresenta deficiências em infraestrutura. Por este motivo, caminhamos direcionando esforços para que haja parcerias com o setor privado visando à captação de recursos e investimentos para maior eficiência. Melhorar a infraestrutura e garantir sua manutenção adequada é essencial para nos desenvolvermos enquanto sociedade. E, refletindo e pensando nesses aspectos, nos perguntamos sobre o que as pessoas gostariam de ler acerca de Desenvolvimento e Infraestrutura? A resposta é um pouco de tudo. No último ano a pauta jurídica ficou aquecida em relação aos marcos legais e regulatórios; as questões para implementação de melhores prática ambientais e sustentabilidade nos projetos; também tivemos várias rodadas de leilões aeroportuários; dúvidas em como ampliar a utilização de naming rights em nosso país com a devida segurança jurídica; entre tantos outros que aqui poderíamos citar. Por este motivo, mantivemos os temas mais variados para compor essa obra, demonstrando com isso, os inúmeros caminhos jurídicos que podemos trilhar ao falar a respeito de Desenvolvimento e Infraestrutura. Por fim, agradecemos aos colaboradores pela confiança e dedicação para chegarmos até aqui, deixando a nossa contribuição para a advocacia, por meio da participação na Coleção GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA. Florianópolis, 10 de novembro 2021. Marcela dos Santos Felício Maykon Fagundes Machado

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO............................................................................................. 5 Pedro Miranda de Oliveira NOTA DOS COORDENADORES............................................................................................. 7 Marcela dos Santos Felício e Maykon Fagundes Machado I ANÁLISE DAS CORPORAÇÕES TRANSNACIONAIS COMO ATORES FUNDAMENTAIS NA BUSCA PELA SUSTENTABILIDADE GLOBAL E O DANO AMBIENTAL TRANSNACIONAL..........................................................................................10 Alexandre Waltrick Rates e Maykon Fagundes Machado II TEMAS ESTRATÉGICOS DAS CONCESSÕES AEROPORTUÁRIAS.......................24 Ana Beatriz Ferretti Sieiro Franzero, Bruna Rodrigues de Paula Bouissou e Nathalia Borges Machado III INVESTIMENTO EM INFRAESTRUTURA E A PROMOÇÃO DOS OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL: PARA ALÉM DE UMA VISÃO ESTRITAMENTE ECONÔMICO-FINANCEIRA................................................................40 Bernardo Bahia, Isadora Schetinger e Rodrigo Weber IV O USO DE NAMING RIGHTS PARA DIVERSIFICAÇÃO DE RECEITAS EM PROJETOS DE INFRAESTRUTURA .....................................................................................59 Carolina Carelli, Isadora Chansky Cohen e Marcela dos Santos Felício V ANÁLISE PRÉVIA DOS EDITAIS DE CONCESSÕES E PPS: A EXPERIÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA....................................71 Denise Regina Struecker e Rogério Loch VI O PROCESSO DE CERTIFICAÇÃO ACREDITADA EM PROJETOS DE INFRAESTRUTURA COMO FATOR DE DIMINUIÇÃO DOS RISCOS E EVOLUÇÃO NA QUALIDADE TÉCNICA DOS PROJETOS.....................................................................83 Diego Ferraz e Leonardo Oguihara VII A MEDIAÇÃO E OS DISPUTE-BOARDS NOS CONTRATOS DE INFRAESTRUTURA: AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS – PPP..............................99 Elaine Cristine Linhares, Érica Miranda dos Santos Réqui, Gabriela Bertoldi Purim Roeder e Naiara Vicentini VIII A REGULAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TRANSPORTES NO BRASIL E A IMPORTÂNCIA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS .......................................................117 Fernando Marcato, Gabriel Ribeiro Fajardo

IX A LEI Nº 13.303/2016 E AS QUESTÕES DE GOVERNANÇA CORPORATIVA E GESTÃO DE RISCO NAS EMPRESAS ESTATAIS BRASILEIRAS..................................129 José Carlos Loitey Bergamini e José Sérgio da Silva Cristóvam X SEGURO DE OBRAS PÚBLICAS-PERFORMANCE BOND ......................................153 Luciano de lima XI PRESENTE E FUTURO DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL DAS ATIVIDADES DE SANEAMENTO BÁSICO: UM COMPARATIVO ENTRE O NOVO MARCO LEGAL DO SANEAMENTO BÁSICO E A LEI GERAL DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL....................................................................................................................... 167 Marcos André Bruxel Saes e Mateus Stallivieri da Costa XII A REMUNERAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS: TAXA OU PREÇO PÚBLICO?............................................................................................................................ 186 Marcos Fey Probst XIII CONCESSÕES DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO: EFICIÊNCIA E UNIVERSALIZAÇÃO ...............212 Rodrigo Augusto Lazari Lahoz XIV O PAPEL DO FINANCIAMENTO PRIVADO NA ESTRUTURAÇÃO DE PROJETOS DE INFRAESTRUTURA....................................................................................227 Romulo Romano Salles

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I ANÁLISE DAS CORPORAÇÕES TRANSNACIONAIS COMO ATORES FUNDAMENTAIS NA BUSCA PELA SUSTENTABILIDADE GLOBAL E O DANO AMBIENTAL TRANSNACIONAL Alexandre Waltrick Rates

Possui graduação em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí. Especializações em Direito Administrativo, Direito e Gestão Ambiental e MBA Executivo Internacional em Gestão de Negócios. Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI. Mestre em Gestão de Empresas pela Universidade Lusófona de Portugal. Doutorando em Ciência Jurídica na Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI em dupla Titulação com o Curso de Doutorado em Águas e Sustentabilidade do Instituto de Águas da Universidade de Alicante (Espanha). Advogado militante desde o ano de 2000. Presidente do Instituto do Meio Ambiente de Santa Catarina - IMA (ex FATMA) no período de abril de 2014 a setembro de 2018; Procurador Jurídico da Fundação do Meio Ambiente de Santa Catarina - FATMA no período de fevereiro de 2006 a abril de 2014. Membro Titular do Conselho Nacional de Meio Ambiente - CONAMA no período de 2013 a 2018. Vice-Presidente do Conselho Estadual de Meio Ambiente - CONSEMA no período de 2007 a 2018. Membro Titular do Conselho Estadual de Direitos Humanos em Santa Catarina no período de 2014 a 2018. Vice-Presidente para a Região Sul da Associação Brasileira de Entidades do Meio Ambiente - ABEMA no período de abril de 2014 a setembro de 2018. Professor das disciplinas de Direito Ambiental, Constitucional e Empresarial da Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, em níveis de Graduação e Pós-Graduação.

Maykon Fagundes Machado

Mestrando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI – SC. Bolsista FAPESC-UNIVALI. Pós-Graduando em Jurisdição Federal pela Escola da Magistratura Federal do Estado de Santa Catarina – ESMAFESC e em Direito Ambiental pela Faculdade CERS. Graduado em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, com o título Mérito Estudantil. Advogado (OAB/SC 58.416). Membro da Comissão Estadual da OAB/SC em: Desenvolvimento e Infraestrutura. Membro da comissão permanente da OAB, Subseção de Itajaí/SC, em: Análise de Contas Públicas.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Do fenômeno da transnacionalidade e a sustentabilidade global. 3. Das corporações transnacionais como atores em busca da sustentabilidade no mundo. 4. Do dano ambiental transnacional: perspectivas para um novo mundo desenvolvido ecologicamente. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas

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1. Introdução Na contemporaneidade, compreende-se que a humanidade vem transformando-se em conjunto com as suas relações sociais e de mercado, de tal forma, que até mesmo a estrutura jurídico-normativa vigente carece de constantes alterações e novas reflexões para bem acolher as novas demandas emergentes. Uma das alterações significantes no âmbito do Direito trata-se do surgimento da dita transnacionalidade, que conforme preconiza a professora Stelzer1: “não é fenômeno distinto da globalização (ou mundialização), pois nasce no seu contexto, com características que podem viabilizar o surgimento da categoria Direito Transnacional”. Conforme Stelzer2, há mudanças perceptíveis entre internacionalização e globalização, não se confundindo com o fenômeno da transnacionalidade, pois na internacionalização não se nota alcance global, haja vista que as relações estatais estão postas sob a concepção de uma soberania horizontal plena. A multinacionalização igualmente embora tenha caráter de expansão, não se enquadra em uma escala global, pode-se dizer então que a globalização: [...] é um processo paradigmático, multidimensional, de natureza eminentemente econômico-comercial, que se caracteriza pelo enfraquecimento soberano dos Estados-nacionais e pela emergência dos novos focos de poder transnacional à luz da intensificação dos movimentos de comércio e de economia, fortemente apoiado no desenvolvimento tecnológico e no barateamento das comunicações e dos meios de transportes, multiplicando-se em rede, de matriz essencialmente heurística [...]. Trata-se de fenômeno mais intenso que a internacionalização, não se restringindo à concepção de expansionismo estatal. Não se identifica com a multinacionalização, pois de igual modo não se limita à multiplicação das relações empresariais em mais de um Estado3.

Sendo assim, com a globalização a soberania estatal perde o conceito de ser plenamente absoluta e impermeável, percebendo-se por conseguinte os reflexos da transnacionalização, isso por intermédio da “desterritorialização dos relacionamentos político-sociais”, impulsionado pelo sistema econômico internacional capitalista. Ocorre uma articulação que age à margem das soberanias dos Estados e até mesmo possui força para modelar parâmetros normativos, considerado seu poder4.

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STELZER, Joana. O fenômeno da transnacionalização da dimensão jurídica. In: CRUZ, Paulo Márcio; STELZER, Joana. Direito e Transnacionalidade. Curitiba: Juruá, 2011, p. 16. STELZER, Joana. O fenômeno da transnacionalização da dimensão jurídica, p. 17-18. STELZER, Joana. O fenômeno da transnacionalização da dimensão jurídica, p. 17-18. STELZER, Joana. O fenômeno da transnacionalização da dimensão jurídica, p. 21.

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Pois bem, considerado de forma sintética as transformações globais emergentes no que tange à economia e ao capitalismo global, imperioso destacar que a transnacionalidade se faz visível, por exemplo, quando se fala de proteção do meio ambiente. Deve-se considerar que atualmente corporações transnacionais ditam as regras para as soberanias e eventualmente, acabam por gerar danos ambientais irreparáveis, para isso, pensa-se ser necessário uma tutela transnacional. Segundo Cruz5: O Direito Ambiental é a maior expressão de solidariedade que corresponde à era da Cooperação Internacional, a qual deve manifestar-se ao nível de tudo o que constitui o patrimônio comum da humanidade. Assim, somente com a consolidação de um verdadeiro Estado Transnacional Ambiental, como estratégia global de Cooperação e Solidariedade, é que será possível assegurar um futuro com mais justiça e sustentabilidade.

Ademais, considerar as corporações transnacionais como agentes responsáveis pela busca de uma sustentabilidade global, alinhadas nas discussões e tratados internacionais que visam a pauta ecológica global, parece ser uma alternativa considerável, sobretudo quando se tem a concepção de que eventuais danos ambientais podem causar impactos transnacionais. Imperioso ainda dizer que os danos ambientais não se limitam as fronteiras nacionais, aliás, não existe por exemplo o “jogar o lixo fora”, igualmente não existe o dano ambiental limitado a linhas imaginárias de divisões geográficas nacionais. Em suma, reitera-se que o presente estudo possui por objeto a análise pontual do surgimento do fenômeno da transnacionalidade, com ênfase no mercado empresarial e na busca pela sustentabilidade global. Partindo da técnica do referente6, figura como objetivo geral, analisar o surgimento das corporações transnacionais que impactam o mundo pela sua indústria desenvolvida e potencialmente lesiva ao meio ambiente, entretanto fundamental ao desenvolvimento, sendo necessária a conciliação de ambos – desenvolvimento e proteção ambiental, em prol de um desenvolvimento sustentável transnacional.

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CRUZ, Paulo Márcio; BODNAR, Zenildo. A transnacionalidade e a emergência do estado e do direito transnacionais. In: CRUZ, Paulo Márcio (org.). Direito e transnacionalidade. Curitiba: Juruá, 2011, p. 156. A perspectiva conceitual da Técnica do Referente, entendida como a “[...] explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”, foi extraída da obra: PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e prática. 13. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2015, p. 217.

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Como objetivo específico, enfim, busca-se destacar que os danos ambientais eventualmente causado por corporações transnacionais possuem dimensões que perpassam fronteiras e, obviamente, carecem de uma tutela transnacional. Para se desenvolver a base lógica deste artigo na fase de investigação, optou-se, nos moldes da Humildade Científica, pela adoção do Método Indutivo7. As técnicas de pesquisa acionadas para se cumprir com a finalidade proposta pelo método eleito são as de Pesquisa Documental e Bibliográfica8, a Categoria9 e o Conceito Operacional10. As adoções dessas últimas ferramentas são necessárias para se estabelecer, com clareza necessária, o Acordo Semântico11 entre os escritores e o leitor (es) a fim de se estabelecer, minimamente, quais são os pressupostos teóricos que conduzem o desenvolvimento, inclusive ideológico12, deste estudo. Justifica-se portanto a presente pesquisa pela atualidade da temática, principalmente verificando-se que a problemática possui repercussão internacional, vez que o conceito de transnacionalidade discute-se há mais de cinquenta anos e desde então os doutrinadores se debruçam a investigar particularidades do tema e de como esse se demonstra cada vez mais visível na atualidade. A proteção do meio ambiente e as corporações transnacionais trazem à tona essa reflexão, a partir do momento que se percebe que 1) o dano ambiental é transnacional e 2) as empresas transnacionais são reais e possuem grande locus no mercado internacional e praticamente ditam regras às soberanias nacionais pelo mundo. Busca-se, ainda como propósito, causar uma reflexão e contribuir para o esclarecimento do (a) leitor (a) acerca deste relato de pesquisa ao destacar a rele7 8 9 10 11 12

“[...] base lógica da dinâmica da Pesquisa Científica que consiste em pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 213. “[...] Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e prática. p. 207. “[...] palavra ou expressão estratégia à elaboração e/ou à expressão de uma ideia”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e prática. p. 205. “[...] definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das ideias expostas”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e prática. p. 205. “[...] ato pelo qual os envolvidos num processo comunicativo partilham os significados para as palavras e expressões que estão escrevendo ou falando”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: teoria e prática. p. 204. “[...] vamos a entender por ideología a un cuerpo de ideas que expresan el funcionamiento deseable de la sociedad, por parte de un grupo humano o colectivo social. Implican una representación y evaluación político-social existente para un momento histórico determinado, plantean un tipo de sociedad ideal o deseable a que se aspira, y prescriben las acciones políticas que permitan, ya sea acercar lo existente con lo ideal […]”. SAAVEDRA, Fernando Jaime Estenssoro. Medio ambiente e ideología: la discusión pública en Chile, 1992-2002. Santiago: Ariadna/Universidad de Santiago de Chile – USACH, 2009, p. 28.

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vância da discussão, seja sob o viés do conceito de transnacionalidade, bem como no que concerne às corporações transnacionais, com ênfase na proteção do meio ambiente que essas devem se atentar, inclusive atualmente em tempos de critérios rígidos, como o ESG (environmental, social and governance), em prol de uma sustentabilidade global que, inclusive, possua mecanismos próprios de prevenção de danos ambientais transnacionais, por todo o mundo, considerando sempre que a terra é o nosso único lar.

2. Do

fenômeno da transnacionalidade e a sustentabilidade

global

Na pós-modernidade13, imperioso destacar que a temática transnacionalidade embora possa parecer novíssima, já discute-se tal tema desde meados da década de 60, tendo como precursor do tema, inclusive, o autor Phillip Jessup, com o lançamento da obra Transnational Law14. Sabe-se que, nessa obra como marco dos estudos na temática, o autor se debruça sobre a temática dos laços inter-relacionados da comunidade mundial, considerando que as relações dos setores da Economia, já perpassavam as fronteiras, estando portando superada a noção de Direito Internacional, cabendo-se então a formulação de um novo conceito para o fenômeno que surgia. De acordo com Oliviero e Cruz15: [...] O debate sobre o Direito Transnacional justifica-se, então, principalmente no fato de que o Direito Nacional e o Direito Internacional – mesmo considerando a criação de novas estruturas e organizações interestatais – não geraram mecanismos eficazes de governança, regulação, intervenção e coerção para as demandas transnacionais. Também o Direito Comunitário, que regula uma das manifestações da nova ordem mundial, caracterizada por novas relações e novas manifestações de atores e instituições, não apresenta bases teóricas sufi cientes para a caracterização de um ou mais espaços públicos transnacionais.

Compreendem, portanto, os autores que, com a ausência de mecanismos eficazes a solucionar os impasses apresentados na atualidade, somente com a criação de novos espaços transnacionais se resolveria tais situações, assim como já pode-se perceber timidamente pelo mundo, quando se fala do sistema euro13

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“A pós modernidade é, por isso, como um movimento intelectual, a crítica da modernidade, a consciência da necessidade de emergência de uma outra visão de mundo, a consciência do fim das filosofias da história e da quebra de grandes metanarrativas, demandando novos arranjos que sejam capaz de ir além dos horizontes fixados pelos discursos da modernidade”. BITTAR, Eduardo C. B. O. Direito na pósmodernidade: reflexões frankfurtianas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009, p. 146. JESSUP, Philip C. Direito transnacional. Tradução de Carlos Ramires Pinheiro da Silva. São Paulo: Fundo de Cultura, 1965. p. 12. CRUZ, Paulo Márcio; OLIVIERO, Maurizio. Reflexões sobre o direito transnacional. Revista Novos Estudos Jurídicos, Itajaí, v. 17, p. 22, 2012.

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peu e ainda, por intermédio de tribunais chamados de internacionais, dotados alguns, de tutela que poder-se-ia dizer transnacionais. A fim de situar o leitor no contexto da transnacionalidade que se propõe, parte-se da premissa de que o próprio Meio Ambiente, ou tão somente ambiente, bem como a Sustentabilidade em si, já apresentam demandas transnacionais, essas próprias do colapso na ecologia16 e nos ecossistemas pelo mundo, considerando-se atualmente a elevada carga de gases estufas liberados no ar, favorecendo as trágicas mudanças climáticas, muito enfatizadas na contemporaneidade. Miglino, em artigo denominado : “uma Comunitá Mondiale Per La Tutela Dell ‘ Ambiente”17 afirma justamente que essas demandas transnacionais do ambiente, intensificarão portanto, cada vez mais a necessidade da criação de centros de poder transnacional, aptos a debater e aplicar até mesmo sanções, considerada a relevância da temática transnacional posta. Sobre o surgimento de um novo paradigma, inclusive atrelado a lógica da transnacionalidade, Cruz e Bodnar18 enfatizam sobre a Sustentabilidade Global que: [...] surge a necessidade da emergência e da consolidação de um novo paradigma do direito que deve ser mais dúctil e operacionalmente adequado para a produção dialética e democrática de um repertório de argumentos mais densos e legítimos no atual contexto de complexidade. A sustentabilidade emerge, naturalmente, como grande potencial axiológico para ser aplicada e reconhecida na centralidade desta nova ordem jurídica altamente complexa, plural e transnacionalizada.

Veja-se que, a Sustentabilidade Global não se trata meramente de uma busca sofisticada de soluções para ambientes internos nacionais, mas sim uma emergência transnacional que se aproxima e tem laços com todos os países do

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Ecologia é palavra proveniente do grego oikos (“lar”) – é o estudo do Lar Terra. Mais precisamente, é o estudo das relações que interligam todos os membros do Lar Terra. O termo foi introduzido em 1866 pelo biólogo alemão Ernst Haekel, que o definiu como “ a ciência das relações entre o organismo e o mundo externo circunvizinho”. Em 1909, a palavra Umwelt (“meio ambiente”), foi utilizada pela primeira vez pelo biólogo o pioneiro da ecologia do Báltico Jakob von Uexküll. Na década de 20, concentravam-se nas relações funcionais dentro das comunidades animais e vegetais. Em seu livro pioneiro, Animal Ecology, I Charles Elton introduziu os conceitos de cadeias alimentares e de ciclos de alimentos, e considerou as relações de alimentação no âmbito de comunidades biológicas como seu princípio organizador central. Uma vez que a linguagem dos primeiros ecologistas está muito próxima daquela da biologia organismos. Conforme : CAPRA, Fritjof. A Teia da Vida: uma nova compreensão científica dos sistemas vivos. Tradução de Newton Roberval Eichemberg. São Paulo: Editora Cultrix, 2006, p. 43. MIGLINO, Arnaldo. Una comunidade mundiale per a tutela dell´ ambiente. Revista Archivo Giuridico, v. CCXXVII – Fascicolo IV – 2007, editada por Filippo Serafi ni, e publicada pela Mucchi Editore, em Roma, Itália. CRUZ, Paulo Márcio; BODNAR, Zenildo. O novo paradigma do direito na pós-modernidade. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), v. 3, n. 1, p. 80, 2011.

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globo de forma interligada e simultânea, vez que eventuais danos ambientais não são locais, mas sim transnacionais, perpassam fronteiras. Sendo assim, conforme afirma Staffen, reitera-se concordando, no mesmo sentido que: “[…] a força motriz do Direito já não é mais os anseios de limitação jurídica dos poderes domésticos absolutos; mas, sobremodo, a regulação de dinâmicas policêntricas relacionadas com a circulação de modelos, capitais, pessoas e instituições em espaços físicos e virtuais”.

Ademais, torna-se necessário enfatizar que vivemos na era do antropoceno , ou seja, os efeitos das mudanças climáticas começam por surgir de forma frequente, provocando terremotos, incêndios florestais, maremotos, tudo isso cumulado ao fato da sobrecarga da terra – a constatação de que a terra não possui mais capacidade de suporte para sustentação da vida como ela se apresenta e consome recursos, necessitando portanto de diálogos transnacionais em prol de uma solução global em prol da Sustentabilidade20. 19

Embora a Justiça Brasileira tenha competência federal para tutelar questões transnacionais, compreende-se como dito anteriormente, pela necessidade crescente de uma tutela ainda maior, de espaços constituídos transnacionalmente. Enfim, ainda sobre a necessidade de conceituar esse fenômeno em discussão e inclusive diferenciá-lo da globalização, Stelzer21 afirma que: “A transnacionalização pode ser compreendida como um fenômeno reflexivo da globalização, que se evidencia pela desterritorialização dos relacionamentos políticos-sociais, fomentado por sistema econômico capitalista ultravalorizado, que articula ordenamento jurídico mundial à margem da soberania dos Estados. A transnacionalidade insere-se no contexto da globalização e liga-se fortemente com a concepção do transpasse estatal. Enquanto a globalização remete à ideia de conjunto, de globo, enfim, o mundo sinteti-

“Desde os anos 80, alguns pesquisadores começaram a definir o termo Antropoceno como uma época em que os efeitos da humanidade estariam afetando globalmente nosso planeta. O prêmio Nobel de Química (1995) Paul Crutzen auxiliou na popularização do termo nos anos 2000, através de uma série de publicações discutindo o que seria essa nova era geológica da Terra […] na qual a influência humana se mostra presente em algumas áreas, em parceria com as influências geológicas. A humanidade emerge como uma força significante globalmente, capaz de interferir em processos críticos de nosso planeta, como a composição da atmosfera e outras propriedades”. ARTAXO, Paulo. Uma nova era geológica em nosso planeta: o Antropoceno? Revista da USP, São Paulo, n. 103, 2014, p. 15. Disponível em: « http://www. revistas.usp.br/revusp/article/view/99279.» Acesso em: 03 ago. 2021 Sustentabilidade é toda ação destinada a manter as condições energéticas informacionais, físico-químicas que sustentam todos os seres, especialmente a Terra viva, a comunidade de vida, a sociedade e a vida humana, visando sua continuidade e ainda atender as necessidades da geração presente e das futuras, de tal forma que os bens e serviços naturais sejam mantidos enriquecidos em sua capacidade de regeneração, reprodução e coevolução”. BOFF, Leonardo. Sustentabilidade: o que é: o que não é. Rio de Janeiro: Vozes, 2013, p. 107 STELZER, Joana. O fenômeno da transnacionalização na dimensão jurídica. In: CRUZ, Paulo Márcio; STELZER, Joana (orgs). Direito e Transnacionalidade. Curitiba: Juruá, 2011, p. 21.

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zado como único; transnacionalização está atada à referência de Estado permeável, mas tem na figura estatal a referência do ente em declínio”.

Por fim, conclui-se esse capítulo, conforme diria Trennepohl22: “o mundo ficou plano e as fronteiras mais próximas”, a necessidade da governança23 transnacional, as intensificações no capitalismo, principalmente a necessidade de repensar o paradigma da Sustentabilidade, nos remete cada vez mais a ver o mundo com novos olhos, com olhares transnacionais.

3. Das

corporações transnacionais como atores em busca da

sustentabilidade no mundo

Em um processo de consolidação de uma governança global em prol da Sustentabilidade, compreende-se as corporações transnacionais como fundamentais nesse processo de atitudes e conscientização, onde todos ganham, notadamente ganha a sobrevivência da espécie humana na terra. Sabe-se que, com o advento de um capitalismo forte – desenvolvimento , as empresas evoluíram sobremaneira ao longo dos anos, tornando-se verdadeiros impérios e ainda tendo sedes e filiais por todo o mundo. Logo, obviamente que esse tipo de atuação global dessas empresas, a qual denomina-se aqui de corporações transnacionais, carece exclusivamente de um olhar e de uma tutela diferenciada, principalmente quando provocam danos ambientais que perpassam igualmente as fronteiras nacionais. 24

Barros25, por exemplo, destaca a necessidade da criação de uma ordem jurídica transnacional, com aptidão para evitar tais tipos de acidentes, vejamos: A ocorrência de acidentes industriais em países de desenvolvimento, amplamente divulgados e mediatizados, como a tragédia em Bhopal, na Índia, e outros casos menos conhecidos de atividades industriais intrinsicamente danosas, entre eles, de poluição por mercúrio atribuída à fábrica Hundstan Lever, também na Índia, e de envenenamento

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TRENNEPOHL, Terence. Direito Ambiental Empresarial. 2° Ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 35 [...] a governança refere-se ao modo pelo qual os governos articulam e coordenam suas ações, em cooperação com os diversos atores sociais e políticos e sua forma de organização institucional. Uma boa governança é requisito essencial para o desenvolvimento sustentável, o crescimento econômico, a equidade social e direitos humanos sob o prisma da igualdade’’. SANTOS, Maria Helena de Castro. (1997). Governabilidade, Governança e Democracia: Criação de capacidade governativa e relações Executivo-Legislativo no Brasil pós-constituinte. V. 40, nº 3. Rio de Janeiro, RJ. O desenvolvimento (que, lembrando, normalmente implica, por si só, em crescimento) mesmo sendo muito “sustentável”, não é, pois, o único caminho, mas uma opção a mais contribuindo com o objetivo da Sustentabilidade. É o mais desejável, sem dúvida, sempre que for possível e consequente, mas nunca inexorável. Em última análise, a Sustentabilidade deve ser entendida como a meta global a ser atingida e o desenvolvimento sustentável como um dos instrumentos que devem permitir sua consecução. CRUZ, Paulo Márcio; FERRER, Gabriel Real. Direito, Sustentabilidade e a Premissa Tecnológica como Ampliação de seus Fundamentos. Revista Sequência (UFSC). p. 243. BARROS, Ana Sofia. Multinacionais e a deslocalização das indústrias perigosas. Coimbra: Coimbra, 2012, p. 16.

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por mercúrio pela empresa Thor Chemicals, na África do Sul, alertam para a urgência de uma nova ordem internacional

Ademais, quando se fala na criação de uma nova ordem mundial apta a solucionar impasses como esse aqui relatado, se pensa inclusive na necessidade de uma interação global, ou seja, uma democracia globalizada, justamente para estar participar igualmente dessas discussões transnacionais. Nesse sentido, Ponte26 faz considerações pertinentes, considerando que: En el mundo de hoy, salvo catástrofes que nadie debería desear, la globalización, anque sufra paréntesis em su desarrollo, es casi inevitable, lo que afecta cada día mas a la soberania nacional. En um planeta tan conectado y poblado como el que tenemos no hay alternativa a seguir trabajando en conseguir um diseño institucional que permita que la democracia, sin sufrir um excesivo desgaste en sus características essenciales, se extienda más allá de los límites del Estado. Sendo la globalización algo difícil de parar y la democracia la base de la legitimidad política y de las mejoras de los pueblos, lo que debe adaptarase es el modelo de soberania nacional

Embora possa se falar da noção de democracia transnacional, não se compreende que a integralidade da soberania dos países será dissipada, eventualmente algumas limitações podem surgir, entretanto a ideia da transnacionalidade surge justamente com o objetivo de organizar e coordenar ações de forma efetiva, a exemplo da busca pela Sustentabilidade global. A noção de transnacionalidade, no que se refere ao meio ambiente, não surge igualmente pautada em um imaginário internacional abstrato, mas decorre sobretudo de uma série de documentos internacionais que vem sendo assinado por décadas, mostrando o comprometimento dos países com o mundo, forte no que se refere a preservação dos ecossistemas. Barros27, estabelece no mesmo sentido que: Em 1972, estabeleceu a Declaração de Estocolmo, no seu Princípio 1, que “(o) Homem tem o direito à igualdade, à liberdade e as condições de vida satisfatórias, num ambiente cuja qualidade lhe permita viver com dignidade e bem-estar, cabendo-lhe o dever solene de proteger e melhorar o ambiente para as gerações vindouras”. Sem grandes artefatos, tal asserção reflete o entendimento de que a proteção do ambiente e os direitos humanos são inseparáveis e inter-relacionados. O direito a um ambiente sadio aparece consagrado, embora com redação ligeiramente diversa, em algumas convenções internacionais, como sejam, a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, o “Protocolo de São Salvador” e a convenção de Aarhus. Paralelamente, foi também reconhecida em alguns instrumentos internacionais vinculativos a existência de um elo estreito entre a proteção do ambiente e o gozo de direitos humanos, nomeadamente, a

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PONTE, Enrique Sáez. La libertad em el siglo XXI. Madrid: Marcial Pons, 2019, p. 153. BARROS, Ana Sofia. Multinacionais e a deslocalização das indústrias perigosas. Coimbra: Coimbra, 2012, p. 141.

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Convenção sobre os Direitos das Criança, a Convenção da Organização Internacional do Trabalho n. 169 e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, investida de efeito jurídico vinculante pelo Tratado de Lisboa.

Em suma, essa concepção abordada em tratados internacionais, considerando meio ambiente como direito humano, deve ser plenamente respeitada nas três esferas, seja nacional, regional e municipal, e principalmente na urbe, onde a vida acontece. Logo, as corporações transnacionais, como fomentadoras de um desenvolvimento global, estão se conscientizando cada vez mais da relevância da pauta ambiental, inclusive porque dela decorrem um status verde e de credibilidade. Entretanto, as imposições ecológicas devem ser encaradas como centrais nas negociações, não meramente para obtenção de lucro, mas almeja-se que de fato, seja realmente com consciência ecológica e sabendo que a terra é o nosso único lar28. Enfim, as corporações transnacionais, que chegam a ditar regras as soberanias nacionais, devido ao seu poderio global, possuem papel fundamental na mudança desejada no mundo, seu bom exemplo, suas ações de sustentabilidade interna, e inclusive sua influência no mundo, são determinantes para chegarmos a esse estágio de evolução sustentável em todo o planeta terra.

4. Do dano ambiental transnacional: perspectivas para um novo mundo desenvolvido ecologicamente

Muito embora possa parecer clarividente que o dano ambiental não está adstrito as linhas geográficas, cumpre nesse capítulo esclarecer que na ocorrência de eventual desastre de natureza ambiental, não só a localidade afetada pode sofrer prejuízos de médio-longo prazo, mas igualmente todo o mundo. Fala-se isto justamente da concepção de que tudo está interligado29, os ecossistemas pelo mundo não conhecem fronteiras, exemplo disto são os rios voadores, fenômeno interessantíssimo que comprova a interação dos sistemas. Trennepohl30 nessa perspectiva, nos lembra que:

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[...] Assim, políticas que reencontrem uma compatibilização da atividade econômica com o aumento das potencialidades do homem e do meio natural, sem exauri-las; apoiadas por normas de incentivo à pesquisa científica de proteção dos recursos naturais e de garantia de uma qualidade ambiental, são expressões do direito do desenvolvimento sustentável – uma outra forma de ver e compreender o direito ambiental. DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 156. “[…] Tudo está interligado. Por isso, exige-se uma preocupação pelo meio ambiente, unida ao amor sincero pelos seres humanos e a um compromisso constante com os problemas da sociedade”. PAPA FRANCISCO. Laudato si: sobre o cuidado da casa comum. São Paulo: Paulus/Loyola, 2015, p. 59. TRENNEPOHL, Terence. Direito Ambiental Empresarial. 2° Ed. São Paulo: Saraiva, 2017. P. 30-31.

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Hoje os efeitos de qualquer impacto ambiental transcendem as linhas geográficas imaginárias dos Estados. Principalmente os problemas relacionados à poluição atmosférica, que ganharam contornos mais acentuados após a Segunda Guerra, a exemplo da chuva ácida e dos fogs e smogs, acentuadamente na Inglaterra e na Alemanha, e do efeito estufa (greenhouse effect), de proporções globais.

Nessa passagem acima, o autor nos lembra de casos/desastres de suma importância na perspectiva da análise cientifica que, ganharam notoriedade, principalmente porque o efeito decorrente deles causou e ainda poderá causar complicações no mundo inteiro. Logo, parece coerente reforçar que a transnacionalidade se demonstra visível nesses cases e demanda estudo e análise aprofundada. Ademais, considerando esses inúmeros desastres ambientais que ocorrem no mundo, seja em decorrências de atores globais, a exemplo das corporações transnacionais, ou então, seja ainda da própria revolta de Gaia – a mãe terra, Beck31 nos alerta há décadas sobre o surgimento de uma Sociedade do Risco, da seguinte forma: “De um lado, muitas ameaças e destruições já são reais e irreais. De um lado, muitas ameaças e destruições já são reais: rios poluídos ou mortos, destruição florestal, novas doenças etc. De outro lado, a verdadeira força social do argumento do risco reside nas ameaças projetadas no futuro. São, nesse caso, riscos que, quando quer que surjam, representam destruições de tal proporção que qualquer ação em resposta a elas se torna impossível [...]”.

Compreende-se que, decorrente do conceito “desenvolvimento sustentável’’, esse cunhado no Relatório Brundtland de 1987, possa-se extrair que o desenvolvimento econômico é sobremaneira relevante, assim como a proteção ambiental, logo necessita-se de um equilíbrio nessa balança de fatores, sendo que não havendo essa ordem, certamente o caos e o extremismo se instalará. Para Leff32, por exemplo, fica bem claro que: O discurso da sustentabilidade busca reconciliar os contrários da dialética do desenvolvimento: o meio ambiente e o crescimento econômico. Este mecanismo ideológico não significa apenas uma volta de parafuso a mais da racionalidade econômica, mas opera uma volta e um torcimento da razão; seu intuito não é internalizar as condições ecológicas da produção, mas proclamar o crescimento econômico como um processo sustentável, firmado nos mecanismos do livre mercado como meio eficaz de assegurar o equilíbrio ecológico e a igualdade social”.

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BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Tradução de Sebastião Nascimento. 1 ed. São Paulo: Editora 34, 2010, p. 40 LEFF, Enrique. Saber ambiental: sustentabilidade, racionalidade, complexidade, poder. Vozes, 2001. p. 26-27.