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LA PRUEBA JUDICIAL (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)

ADOLFO ALVARADO VELLOSO Catedrático de Derecho Procesal Presidente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal

tirant lo b anch Valencia, 2006

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ÍNDICE PRÓLOGO .........................................................................................................

INTRODUCCIÓN EL CONCEPTO DE CONFIRMACIÓN Y SU RELACIÓN CON EL VOCABLO PRUEBA ....................................................................................................

Capítulo primero LOS PROBLEMAS BÁSICOS DE LA CONFIRMACIÓN PROCESAL I. LOS PROBLEMAS FILOSÓFICO-POLÍTICOS .................................. 1. La política legislativa en cuanto a la confirmación procesal .............. 2. La actividad del juzgador en la etapa confirmatoria ........................... II. LOS PROBLEMAS TÉCNICOS ............................................................ 1. El objeto de la confirmación (o de la prueba) (qué puede ser confirmado) ....................................................................................................... 2. El tema de la confirmación (o de la prueba) (qué debe ser confirmado) 3. La fuente de la confirmación (o de la prueba) (de dónde se extrae la confirmación) ...................................................................................... 4. La incumbencia de la confirmación (o de la prueba) (quién debe confirmar): sistemas ...........................................................................

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Capítulo segundo LOS MEDIOS PARA CONFIRMAR EN GENERAL (CÓMO SE CONFIRMA) I. INTRODUCCIÓN .................................................................................. II. LA COMPROBACIÓN (O PRUEBA PROPIAMENTE DICHA) ........ III. LA ACREDITACIÓN ............................................................................ 1. El instrumento ..................................................................................... 2. El documento ...................................................................................... 3. El monumento ..................................................................................... 4. El registro ............................................................................................ IV. LA MOSTRACIÓN ................................................................................ V. LA CONVICCIÓN ................................................................................. 1. La confesión ........................................................................................ 2. El juramento ........................................................................................ 3. El peritaje de opinión .......................................................................... 4. El testimonio ....................................................................................... 5. El indicio y la presunción ................................................................... A) El indicio .......................................................................................

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ÍNDICE

B) La presunción ................................................................................

Capítulo tercero LOS MEDIOS PARA CONFIRMAR EN PARTICULAR I. LA “PRUEBA” DE CONFESIÓN ......................................................... 1. Los requisitos ...................................................................................... 2. La retractación .................................................................................... 3. El valor confirmatorio ......................................................................... 4. La absolución de posiciones ............................................................... II. LA “PRUEBA” DE DOCUMENTOS .................................................... 1. Los requisitos ...................................................................................... 2. El valor confirmatorio ......................................................................... III. LA “PRUEBA” DE PERITOS (O PERITAJE) ...................................... 1. Las diferencias con otras figuras ........................................................ 2. Los requisitos ...................................................................................... IV. LA “PRUEBA” DE TESTIGOS ............................................................. 1. El testigo ............................................................................................. 2. Los requisitos ...................................................................................... V. LA “PRUEBA” DE INFORMES ........................................................... VI. LA “PRUEBA” DE INDICIOS Y PRESUNCIONES ........................... VII. LA “PRUEBA” DE INSPECCIÓN O DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL .......................................................................................................

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Capítulo cuarto EL PROCEDIMIENTO CONFIRMATORIO (CUÁNDO SE CONFIRMA) I. INTRODUCCIÓN .................................................................................. II. LAS ETAPAS ......................................................................................... 1. El ofrecimiento de los medios de confirmación ................................. 2. La aceptación de los medios ofrecidos ............................................... 3. La admisión judicial de los medios ofrecidos ..................................... 4. La producción de los medios admitidos ............................................. III. LA EVALUACIÓN DE LOS MEDIOS CONFIRMATORIOS PRODUCIDOS ..................................................................................................... 1. Por las partes litigantes ....................................................................... 2. Por el juez (qué valor tiene la confirmación) ..................................... A) El sistema tasado ........................................................................... B) El sistema convictivo ....................................................................

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CONCLUSIÓN HACIA UN VERDADERO SISTEMA PROCESAL .......................................

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PRÓLOGO

Este es el segundo prólogo que escribo para una obra de Adolfo Alvarado Velloso en muy poco tiempo. Si hace poco más de un año hube de presentar su obra Garantismo procesal contra actuación judicial de oficio (Tirant lo Blanch, Valencia, 2005) ahora debo hacerlo con esta otra referida a la prueba y lo haré necesariamente teniendo que repetir parte de lo que entonces dije. Si un prólogo debe consistir en presentar al autor y a su obra, en este segundo deberé reiterar lo que dije sobre el autor y habré de atenerme, después, a la concreta obra. Cuando se presenta a un autor lo mejor es siempre atenerse a los datos objetivos, pues los hechos, a diferencia de las palabras, no mienten. El paso de los años, entre otras cosas, me ha enseñado dos complementarias. Por un lado que las palabras, el lenguaje como medio de comunicación, se inventó entre los humanos como medio para poder mentir y, por otro, que en las relaciones entre las personas lo que importa son los hechos, las obras, no las palabras (ni las escritas ni las orales); no en vano en el libro más importante de la historia de la humanidad se dice por sus obras los conoceréis. Adolfo Alvarado es un argentino, de Rosario (Santa Fe), que después de treinta años en la magistratura de su provincia decidió dar el salto a la abogacía y ello le ha supuesto algo tan importante como ver el Derecho en su aplicación diaria desde dos perspectivas, a pesar de todo, muy diferentes. Empecemos por algunos de sus hechos: a) Es un profesor de larga experiencia (desde 1967) y pasando por varias Universidades (desde luego la de su Rosario natal, pero también en la de Buenos Aires, la de Belgrano y la de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES), ambas de la ciudad de Buenos Aires, la Nacional del Centro en la ciudad de Azul y de la Católica Argentina con sede en Paraná). Especial significado tiene hoy su dedicación a diversas maestrías y las direcciones del Centro Privado de Arbitraje y Mediación (CEPAM) y de la Academia Virtual Iberoamericana de Derecho y de Altos Estudios Judiciales.

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b) Es principalmente la docencia la que le ha llevado a ser Doctor Honoris Causæ por la Universidad Central de Costa Rica, Profesor Honorario de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana (Medellín, Colombia), Profesor Honorario de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa, y de Alas Peruanas, Perú; y Catedrático Visitante de varias Facultades de Derecho de Alemania, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, España, Guatemala, Honduras, Italia, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Ostenta la distinción Honor al Mérito otorgado por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima, Perú), otorgado en 1999 “en reconocimiento a su ejemplar Labor Docente, de Investigación y Producción Jurídica”. c) Entre sus obras se cuentan: Guía de doctrina procesal, 1 tomo, 1964; Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe, concordado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, 3 tomos, 1973; Cuestiones de competencia, 1 tomo, 1974, en coautoría con Alfredo Lauría; Comentarios al Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe, 1 tomo, 1973; El Juez: deberes y facultades, 1 tomo, 1982; Anotaciones de Códigos de Iberoamérica a la obra Compendio de la prueba judicial de Hernando Devis Echandía, 2 tomos, 1984 y 2000; Estudio jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe, 5 tomos; los tres primeros, datan de 1986 y los dos últimos, de actualización, de 1991; Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe: concordancias explicadas, cuadros sinópticos y esquemas procesales, 2 tomos, 1987/88. 2ª edición, 1990; 3ª edición, 1995; 4ª edición, 1998; 5ª edición, 2001; Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado, en coautoría con Lino Enrique Palacio, 10 tomos publicados entre 1988 y 1998; Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Tomo 1, 1989, con varias reimpresiones. Tomo 2, 1998, reimpresión. Tomo 3, en preparación. Además Debido proceso versus pruebas de oficio, Bogotá, Temis, 2004, y Garantismo procesal contra actuación judicial de oficio, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005. En las Jornadas de Arequipa (Perú), de octubre de 2005 fue elegido presidente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal y culminó así muchos años de dedicación a la defensa de algo más que una idea; a la

PRÓLOGO

defensa de que el proceso civil sólo puede explicarse en tanto que garantía de los ciudadanos en la tutela judicial de sus derechos. La obra tiene mucho que ver con la esencia del proceso que, como es sobradamente conocido, es la prueba. No hay que insistir en que, como decía Bentham “el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas”, pero sí conviene resaltar cuál es la función de la prueba en el proceso. Alvarado ha comprendido que la obsesiva persecución de la llamada verdad objetiva es simplemente una degeneración conceptual que ha estado presidida por una base ideológica totalitaria que se ha manifestado primero en la función de la jurisdicción y luego en los principios del proceso. De ahí su búsqueda de una explicación del sentido de la prueba acomodada a una concepción garantista del proceso. En esa concepción ha llegado a una aportación original que responde a la distinción entre prueba, que lo es únicamente la estrictamente científica, la que no admite oponibilidad alguna a sus resultados, y confirmación, que se basa en la existencia de una afirmación de hecho, de una negación y de la confirmación de aquella afirmación por los medios que pueden generar certeza al juzgador. Desde esta perspectiva se trata, pues, de asumir como esencial en el proceso la idea de la confirmación de los hechos que se afirman por una parte y se niegan por la otra y desde esa perspectiva pasar a distinguir entre: 1. Lo que puede ser confirmado (objeto de la confirmación), 2. De dónde debe extraerse la confirmación (fuente de la confirmación), 3. Qué debe ser confirmado (tema de la confirmación), 4. Quién debe confirmar (incumbencia de la confirmación), 5. Cómo ha de hacerse la confirmación (medios de confirmación), 6. Cuándo y dónde ha de hacerse la confirmación (procedimiento de la confirmación). El planteamiento de estas cuestiones explica el plan de la obra y las respuestas el contenido de la misma.

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INTRODUCCIÓN

EL CONCEPTO DE CONFIRMACIÓN Y SU RELACIÓN CON EL VOCABLO PRUEBA Al igual que otras muchas palabras que se utilizan habitualmente en el Derecho, el vocablo prueba también ostenta carácter multívoco y, por tanto, causa equivocidad al intérprete y extraordinaria perplejidad al estudiante. En efecto: si castizamente el verbo probar significa examinar las cualidades de una persona o cosa y su resultado es demostrar la verdad de una proposición referida a esa persona o cosa —y a salvo su tercera acepción vulgar de justificar, manifestar y hacer patente la certeza de un hecho o la verdad de una cosa, con razones, instrumentos o testigos— parece que es, al menos, excesiva la extensión que desde antaño se ha dado en el derecho a la palabra prueba. Y así, se la usa con diversos significados que muestran entre sí claras diferencias sustanciales que no pueden ser toleradas por la inteligencia media. Una rápida visión panorámica por la doctrina autoral nos muestra que hay quienes le asignan a la palabra prueba un exacto significado científico (aseveración incontestable y, como tal, no opinable), en tanto que muchos otros —ingresando ya en el campo del puro subjetivismo y, por ende, de la opinabilidad— hablan de: 1. acreditación (semánticamente es hacer digna de crédito alguna cosa), y de 2. verificación (es comprobar la verdad de algo), y de 3. comprobación (es revisar la verdad o exactitud de un hecho), y de 4. búsqueda de la verdad real, de certeza (conocimiento seguro y claro de alguna cosa), y de 5. convicción (resultado de precisar a uno, con razones eficaces, a que mude de dictamen o abandone el que sostenía por convencimiento logrado a base de tales razones; en otras palabras, aceptar una cosa de manera tal que, racionalmente, no pueda ser negada), etcétera.

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En estas condiciones, haciendo un uso extensivo del vocablo que, así, resulta omnicomprensivo de muchos significados que ostentan diferencias de matices que se exhiben tanto como sustanciales cuanto levemente sutiles, los códigos mezclan el medio (y el resultado) de la prueba pericial, por ejemplo, con el medio confesional, el documental con el testimonial, etcétera, y —para mayor confusión— no otorgan paralelamente al juzgador reglas claras para efectuar una adecuada valoración acerca de lo que en realidad puede obtenerse como resultado confiable con cada uno de tales medios, que se muestran siempre harto disímiles entre si. Insisto en ello: la experiencia judicial enseña que la confesión ha dejado de ser la prueba por excelencia: ¡cuántos padres asumen la autoría de delitos cometidos por sus hijos, confesándola espontáneamente para salvarlos de una segura prisión que admiten cumplir por amor o como deber emergente de la paternidad!1 O, inmoralmente, ¡cuántas personas aceptan ir a la cárcel por dinero que le abonan los verdaderos autores de los delitos imputados y que aquéllas confiesan haber cometido en homenaje a concretar un vil negocio!2 Y con estos ejemplos de rigurosa actualidad, ¿puede decirse seriamente que esta “prueba” es segura a punto tal de erigirse en la más eficaz de todas las “pruebas” (la probatio probatissima)? El derecho procesal penal acepta desde hace ya muchos años que la confesión no es un medio de prueba —cual lo sostienen alegremente todos los procesalistas civiles— sino un medio de defensa que puede o no esgrimir el imputado a su exclusiva voluntad3. Otro ejemplo de la relatividad del “medio probatorio” puede verse en el testimonio de terceros: ¿hay algo más cambiante y menos convincente que la declaración de un tercero procesal que muchas veces se muestra

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Personalmente, conozco más de un caso en que así ocurrió. Varios son los casos de los que informa la historia de la mafia estadounidense. Lamentablemente no puede decirse lo mismo en el campo del litigio civil pues allí se mantiene —claro que inconstitucionalmente en algunos países, como luego se verá— la confesión provocada por medio de la absolución de posiciones.

LA PRUEBA JUDICIAL

teñida de clara o de velada parcialidad? O, sin llegar a ello, sujeta a un cúmulo de imponderables que resultan por completo ajenos al juzgador? Para demostrar tal relatividad, recuerdo que en el año de 1880, el codificador procesal de Santa Fe —en la Argentina— legisló en norma todavía vigente: “La admisibilidad de la prueba testimonial no puede ser objeto de controversias. Los jueces deberán decretar siempre el examen de los testigos, sea cual fuere su opinión al respecto”4. ¿Y qué decir de la tan fácilmente posible adulteración de documentos escritos o de registraciones fotográficas o visuales, de fotocopias, etcétera? Como se ve, el tema es de la mayor importancia y exige una adecuada explicación. En el plano de la pura lógica, cuando una afirmación cualquiera (el cielo es azul, por ejemplo) es contestada (negada: por ejemplo, el cielo no es azul) por alguien, pierde de inmediato la calidad de verdad definitiva con la cual pudo ser expresada y se convierte, automáticamente, en una simple proposición que requiere ser demostrada por quien desea sostenerla5. No puede escapársele al lector —dados los alcances de la ciencia actual— que, por otra parte, existen afirmaciones científicas que, al menos hasta hoy, son incontestables: por ejemplo, la existencia de la ley de gravedad, la rotación del planeta alrededor del sol, etcétera6.

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¡Cómo estaría de desprestigiada esta prueba que fue menester ordenarle a los jueces desde la propia ley que no juzgaran acerca de su bondad antes de disponer su producción! Eso es, precisamente, una tesis y una antítesis. Cuántas cosas se han superado después de la absurda muerte de Giordano Bruno, mártir de la libertad de pensamiento, sacrificado por el oscurantismo medieval en el año de 1600 y en el Campo dei Fiori, por contradecir la afirmación de Tolomeo que, repitiendo la teoría aristotélica, sostenía que la Tierra era el centro del universo y que un ángel la hacía girar sobre su propio eje cada veinticuatro horas y a su alrededor daban vueltas el sol y los demás planetas entonces conocidos. El delito de Bruno, por el cual fue condenado por la Santa Inquisición, consistió en sostener que el Sol era el centro del universo.

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Adviértase que si se lanza un objeto hacia el cielo, por ejemplo, inexorablemente caerá: una o un millón de veces (en rigor, tantas cuantas se arroje el objeto). Esto permite la formulación de una ley física cuya existencia se probará siempre, en todo tiempo, en todo lugar y por toda persona, sin admitir jamás la posibilidad de la existencia de opiniones encontradas acerca de ella. Lo mismo ocurre, por ejemplo, si se desea verificar el movimiento de la Tierra: Galileo Galilei ya no podría tener contestatarios7.

En el año de 1635, el gran catedrático de geometría y astronomía de la Universidad de Padua fue juzgado por el Tribunal de la Inquisición —convertido a la sazón en el grande y máximo defensor de la fe— por haber sostenido fundadamente la revolucionaria tesis que ya había sostenido el polaco Copérnico, otra vez en franca contradicción de la tesis de Tolomeo (de 1637 en su obra Discorsi e dimostrazioni matematiche intorno a due nuove scienze). Vale la pena leer el reconocimiento de su error, pues ello posibilita la plena comprensión del problema que estoy relatando y que ya he mencionado largamente y con detalle en mi librito Garantismo procesal contra actuación judicial de oficio (ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2005). Resta agregar que fue firmado de rodillas en el gran salón de la Inquisición y en presencia de todos los Cardenales del Santo Oficio, gracias a lo cual se le perdonó la vida y sólo se le condenó a tres años de reclusión y a rezar una vez a la semana los siete salmos penitenciales. El texto con el que cuento de ello es el siguiente: “Yo, Galileo Galilei, hijo del difunto Vincenzo Galilei, florentino, de edad de setenta años, comparezco ante este Santo Tribunal y de rodillas ante Vuestras Eminencias… juro que siempre he creído, creo y, con la ayuda de Dios, creeré en el futuro todo lo que sostiene la Santa Madre Iglesia Católica, Apostólica y Romana. Mas, dado que tras una prohibición absoluta que me fue impuesta judicialmente por este Santo Oficio para que abandonara por completo la falsa opinión de que el Sol es el centro del mundo y permanece inmóvil mientras la Tierra no se halla en el centro y se mueve, y para que no defendiera y enseñara de ningún modo, ni de palabra ni por escrito, dicha doctrina, y tras serme notificado que esa doctrina era contraria a las Sagradas Escrituras, yo escribí e hice imprimir un libro en el que discutía esa doctrina ya condenada, y aduzco en su favor argumentos de mucha fuerza, sin ofrecer a la vez su refutación, y por esta causa el Santo Oficio me ha declarado vehemente sospechoso de herejía (¡otra vez la sospecha vehemente!), es decir, de haber sostenido y creído que el Sol está en el centro del universo e inmóvil y que la Tierra no está en el centro y se mueve. Por eso, como deseo borrar de las mentes de Vuestras Eminencias y de la de todos los cristianos creyentes esta grave sospecha, que razonablemente habéis concebido contra mí, con sincero corazón y no fingida buena fe, abjuro de los errores

LA PRUEBA JUDICIAL

En ambos casos, hay una prueba científica acerca de la proposición. Compare ahora el lector estos resultados definitivamente incontestables con el que arrojan cuatro testimoniales acerca de un mismo hecho: la experiencia judicial demuestra hasta el hartazgo que, aun si los testigos obran de buena fe, darán versiones distintas y, muchas veces, claramente antagónicas (recuerde el lector la magnífica obra de Marco Denevi Rosaura a las 108 y comprobará cuán exacta es esta afirmación). Y es que, además de que cada testigo es él y sus propias circunstancias (su salud, su cultura, su educación, su inteligencia, su agudeza mental y visual, su poder de observación, etcétera), resulta que un testigo puede ver un hecho desde un ángulo diferente al que ocupa otro para ver el mismo hecho (esto es corriente en el ámbito judicial cuando —desde cuatro esquinas de una misma bocacalle, por ejemplo— cuatro personas presencian un accidente de tránsito. Interrogadas testimonialmente al respecto, muchas veces presentarán versiones diferentes y que —esto es importante de destacar— pueden ser todas reales aunque luzcan antagónicas. Y es que son subjetivamente reales, toda vez que en tanto uno vio el choque desde el norte, por ejemplo, otro lo vio desde el sur. Y parece obvio señalar que, en tales circunstancias, ambos testigos vieron de verdad cosas realmente diferentes.

y herejías dichos, y los maldigo y detesto, como en general a todas las demás sectas que de algún modo sean contrarias a lo que dice la Santa Madre Iglesia, y juro que en el futuro jamás volveré a decir ni a afirmar nada que pudiera dar origen a similares sospechas. Al contrario, lo denunciaré ante este Santo Oficio o al Inquisidor Ordinario del lugar. Además, juro y prometo cumplir y observar en su integridad cuantas penitencias me sean impuestas y cualesquiera otras que se me impongan por este Santo Oficio. Así Dios me ayude y estos Santos Evangelios que con mi mano toco. Yo, Galileo Galilei, he abjurado, jurado y prometido obligándome a lo que arriba digo y, en prueba de la verdad de ello, con mi propia mano suscribo el presente documento de mi abjuración, que he recitado palabras por palabra en Roma, en el Convento de Santa María Supra Minerva, en este día del 22 de junio de 1633”. La historia cuenta que, al retirarse del lugar y visiblemente alterado por lo que acababa de hacer, golpeó el piso con su pie y exclamó: ¡eppur si muove! (¡Y, si embargo, se mueve!). La novela está diagramada sobre la exclusiva base de distintos testimonios, ninguno de los cuales concuerdan entre si.

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Esta enorme diferencia conceptual existente entre los diversos “medios de prueba” hace que la más moderna doctrina se abstenga de utilizar dicha palabra prueba y prefiera el uso del vocablo confirmación (significa reafirmar una probabilidad): en rigor, una afirmación negada se confirma con diversos medios que pueden generar convicción (o certeza o crédito) a un juzgador en tanto que no la generan en otro. De tal modo, no necesariamente se confirma siempre con prueba científica (o prueba propiamente dicha) que no admite —otra vez: hasta hoy— opinabilidad alguna. Ya se verá más adelante cuántas implicaciones técnicas tiene la adopción de la palabra confirmar, dándole a ella el amplio sentido que en el derecho ha tenido hasta ahora la palabra probar.

Capítulo 1

LOS PROBLEMAS BÁSICOS DE LA CONFIRMACIÓN PROCESAL I. LOS PROBLEMAS FILOSÓFICO-POLÍTICOS Varios y disímiles son los problemas que muestra el tema cuando se pretende conocerlo en toda su extensión. El primero de los principales de ellos —filosóficamente, el más importante y, políticamente, el más contradictorio— tiene que ver con la asignación del papel que le toca cumplir al juzgador respecto de la actividad de confirmar los hechos: se trata de determinar a priori —desde la propia ley— cuál debe ser su actuación procesal en cuanto a la búsqueda y captación de los hechos litigiosos. El segundo de los problemas aludidos tiene que ver con los deberes y facultades que los jueces deben o pueden ejercitar durante el desarrollo de la etapa confirmatoria. Los trataré a continuación.

1. La política legislativa en cuanto a la confirmación procesal Analizando la actividad que debe cumplir el juzgador en la etapa confirmatoria (o probatoria, en el lenguaje habitual), la doctrina y las diferentes leyes han establecido parámetros muy disímiles en orden a la filosofía que inspira al legislador de una normativa dada. En otras palabras: son distintas las respuestas que pueden darse en cuanto a la tarea que debe cumplir el juzgador en la etapa confirmatoria, debatiéndose acerca de si le toca • verificar los hechos, o bien si debe • comprobarlos, o • acreditarlos, o

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• procurar encontrar la certeza de su existencia o de • la verdad real de lo acontecido en el plano de la realidad o, más simplemente, • contentarse con lograr una mera convicción acerca de los hechos controvertidos en el litigio (advierta el lector la correspondencia existente entre estas posibles actividades y las referencias efectuadas en cuanto al concepto de prueba en el número anterior). Por cierto, entre cada una de tantas inocentes palabras —que se presentan como equipolentes en el lenguaje diario— existe diferencia sustancial. En rigor, un mundo de distancia que separa inconciliablemente a quienes practican el autoritarismo9 procesal (clara muestra de autoritarismo político) —que los hay, y muchos— de quienes sostienen que el proceso no es medio de control social o de opresión sino que es garantía de libertad en un plano constitucional. Esta separación conceptual no es novedosa, ya que tiene profundas raigambres en la historia, tanto antigua como reciente. En la actualidad, los bandos antagónicos se hallan claramente configurados: a) por una parte existe una decidida vocación popular (claro producto de la inseguridad reinante en nuestros países) —sostenida por numerosos medios de información10— que pregona la necesidad actuar de inmediato y de castrar al violador, matar al homicida, cortar la mano del ladrón, aumentar las penas de los delitos de moda, hacer que no haya excarcelación, etcétera.

Se entiende por autoritario lo que se funda o apoya exclusivamente en la autoridad. Pero también refiere al que abusa de su autoridad o la impone a todo coste. De donde viene autoritarismo, que menciona al abuso de autoridad o a la existencia de sumisión total a ella. Convertidos hoy en jueces definitivos de las conductas de los hombres al amparo de la notable ineficiencia del Poder Judicial cuyos pronunciamientos, además, condiciona gravemente.

LA PRUEBA JUDICIAL

Esta posición filosófica se conoce en el derecho penal con la denominación de solidaria, generadora del solidarismo penal11 y éste, a su turno, del solidarismo o decisionismo12 procesal, y se caracteriza por la tendencia doctrinal que procura denodadamente que los jueces sean cada más activos, más viriles (en el decir de algún estudioso), más comprometidos con su tiempo, con la Verdad y con la Justicia. b) Por otra parte, existe otra línea doctrinal antagónica que se aferra al mantenimiento de una irrestricta vigencia de la Constitución y, con ella, de la del orden legal vigente en el Estado en tanto ese orden se adecue en plenitud con las normas programáticas de esa misma Constitución. En otras palabras: los autores así enrolados no buscan a un juez comprometido con persona o cosa distinta de la Constitución, sino a un juez que se empeñe en respetar y hacer respetar a todo trance las garantías constitucionales. A esta posición filosófica que se muestra antagónica con el solidarismo procesal (no quiere ni admite penar ni sancionar a nadie sin el previo y debido proceso legal) se le da el nombre de garantista o libertaria (por oposición a la otra, que se muestra totalitaria).

Se entiende por ser solidario el mostrar o prestar adhesión o apoyo a una causa ajena, noción de la cual surge el solidarismo, considerado como una corriente destinada a ayudar altruistamente a los demás. La idea se ha impuesto hace años en el derecho penal y, particularmente, en el derecho procesal penal, donde existen autores y numerosos jueces animados de las mejores intenciones que, solidarizándose con la víctima de un delito, tratan de evitarle a ella un estado de revictimización que podría operar, por ejemplo, con sólo enfrentarla al victimario. Este movimiento doctrinal y judicial se ha extendido también hacia los procesalistas que operan en el campo de lo civil, donde ha ganado numerosos y apasionados adeptos. Reconozco que la idea y la bandera que ellos despliegan son realmente fascinantes: se trata —nada menos— que de ayudar al débil, al pobre, al que se halla mal o peor defendido, etcétera. Pero cuando un juez adopta esta postura en el proceso no advierte que, automáticamente, deja de lado lo que siempre ha de ser irrestricto cumplimiento de su propio deber de imparcialidad. Y, de esta forma, vulnera la igualdad procesal. Se entiende por decisionismo el movimiento formado por ciertos jueces solidaristas que resuelven los litigios que les son presentados por los interesados a base exclusiva de sus propios sentimientos o simpatías hacia una de las partes, sin sentirse vinculados con el orden legal vigente.

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No se me escapa que las banderas que levanta el solidarismo (la Justicia, la Verdad, el compromiso del juez con su tiempo, con la sociedad, etcétera) ganan adeptos rápidamente, pues ¿quién no quiere la Justicia? ¿Quién no quiere la Verdad? Pero no se trata de abandonar o sustituir esas banderas para siempre sino —así de simple— de no colocarlas por encima de la Constitución (ruego recordar que los códigos procesales nazi, fascista y comunista soviético pretenden un juez altamente comprometido con la filosofía política imperante en el gobierno del Estado. Y ruego también recordar en qué y cómo terminaron los países que todo ello proclamaban!)13. Recuerde el lector que la Inquisición española, por ejemplo, procurando la Verdad y con la confesada vocación de hacer Justicia a todo trance, institucionalizó la tortura como método adecuado para lograr los fines que se propusiera. El garantismo procesal no tolera alzamiento alguno contra la norma fundamental (que, en el caso, prohíbe la tortura en cualquiera de sus manifestaciones); por lo contrario, se contenta modestamente con que los jueces —insisto que comprometidos sólo con la ley— declaren la certeza de las relaciones jurídicas conflictivas otorgando un adecuado derecho de defensa a todos los interesados y resguardando la igualdad procesal con una clara imparcialidad funcional para, así, hacer plenamente efectiva la tutela legal de todos los derechos y lograr a la postre el mantenimiento de la paz social. Y ello, particularmente en el campo de lo penal, pues las garantías constitucionales son como el sol, que sale para todos. Muy especialmente, para quienes más las necesitan: los sometidos a juzgamiento.

Hay autores que ironizan con esta afirmación y me imputan que, con ella, pretendo instaurar la mentira y la injusticia en el proceso. Nada más alejado de la realidad. Lo que afirmo es que el juez, por buscar el valor puramente subjetivo de la justicia, no debe dejar de cumplir la fundamental función que deben realizar todos los jueces, que consiste en tutelar efectivamente los derechos prometidos en la Constitución y en la Ley y, con ello, posibilitar el mantenimiento de la paz en la convivencia social.

LA PRUEBA JUDICIAL

Como se ve, el tema es reflejo actualizado del antiguo enfrentamiento de dos sistemas antagónicos de enjuiciamiento: inquisitivo y dispositivo, que sigue vigente en forma inexplicable y con visos de no mejorar, al menos en el campo del derecho procesal civil. En efecto: reitero acá que los procesalistas civiles sostienen cada día más denodadamente la necesidad de dotar al juez de mayores poderes instructorios; a tal punto, que se ha llegado al glorioso extremo de sostener algún autor la irrelevancia del debate procesal cuando al juez actuante —sin escuchar previamente a aquél contra quien se dirige la pretensión (¿!) y que ha de sufrir de inmediato los efectos de la respectiva orden dirigida contra él— le parece que quien pretende tiene directamente la razón (se habla de la existencia de indicios vehementes). Y por ello aconsejan doctrinalmente otorgársela sin más (por ejemplo, en lo que denominan como medidas autosatisfactivas, que serán oportunamente objeto de otro estudio). En cambio, los procesalistas penales —que trabajan con la vida, el honor y la libertad de las personas (y no sólo con sus patrimonios)— exigen cada día con más fuerza ¡que se retacee desde la ley toda posibilidad de actividad probatoria en el juez! En fecha relativamente reciente —1998— ha comenzado la vigencia de un nuevo código procesal penal en la Provincia de Buenos Aires (Argentina) que, enrolado en un claro sistema acusatorio, ¡prohíbe bajo pena de nulidad que el juez decrete oficiosamente medios de confirmación! Extraño movimiento conceptual éste que muestra un exótico cruzamiento filosófico doctrinal: en tanto se pretende penalizar cada vez más al proceso civil, se civiliza cada vez más el proceso penal14.

¿Cómo puede comprender este desfase un alumno de Derecho? ¿Cómo explicarle que el juez de lo penal, que maneja derechos no disponibles, no puede salir a probar a favor de una de las partes en tanto que el juez de lo civil, que habitualmente sí maneja derechos disponibles, no sólo puede sino que debe salir a probar a favor de una y en contra de otra de las partes procesales? ¿No se ve que esto, además de ilegítimo, es absolutamente esquizofrénico?