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NUEVOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN PÚBLICA: PROPUESTAS DESDE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

NUEVOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN PÚBLICA: PROPUESTAS DESDE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL Dirección

ROBERTO L. BLANCO VALDÉS FERNANDO VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS

Coordinación

ANA GUDE FERNÁNDEZ NATALIA PÉREZ RIVAS

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-355-4 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Relación de autores Roberto L. Blanco Valdés Catedrático de Derecho Constitucional Universidad de Santiago de Compostela

Daniel Ferrandis Ciprián Magistrado Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona

Ana Gude Fernández Titular de Derecho Constitucional Universidad de Santiago de Compostela

Mª. Begoña López Portas Contratada Doctora de Derecho Constitucional Universidad de Santiago de Compostela

Natalia Pérez Rivas Ayudante Doctora de Derecho Penal Universidad de Santiago de Compostela

Margarita Roig Torres Catedrática de Derecho Penal Universidad de Valencia

Vicente A. Sanjurjo Rivo Contratado Doctor de Derecho Constitucional Universidad de Santiago de Compostela

Ismael Teruel García Fiscal Fiscalía Provincial de Valencia

Inma Valeije Álvarez Titular de Derecho Penal Universidad de Vigo

Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas Titular de Derecho Penal Universidad de Santiago de Compostela

Índice

INTRODUCCIÓN Y PRESENTACIÓN, Roberto L. Blanco Valdés y Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas.................................................. 17 ORIENTACIONES PARA UNA REFORMA DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN EN ESPAÑA, Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas.. 19 I. INTRODUCCIÓN.................................................................... 19 II. LA INTRODUCCIÓN DE UN SUBTIPO AGRAVADO PARA EL COHECHO (IMPROPIO) POR ACTOS DISCRECIONALES........................................................................................... 23 III. DEL COHECHO “EN CONSIDERACIÓN AL CARGO” AL COHECHO “PARA EL EJERCICIO DEL CARGO”................ 31 IV. COHECHO Y EXACCIONES: PAGOS PARA OBTENER BENEFICIOS Y PAGOS PARA EVITAR DAÑOS......................... 36 V. LA AMPLIACIÓN DEL CÍRCULO DE LA AUTORÍA DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN PÚBLICA A LOS PARTICULARES QUE PARTICIPAN EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS................................................................................. 42 VI. EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS Y ALGUNOS DE SUS PROBLEMAS INTERPRETATIVOS: EL PREVALIMIENTO DE LAS SITUACIONES O RELACIONES PERSONALES DEL FUNCIONARIO (ART. 428), LA NO CRIMINALIZACIÓN DEL TRÁFICO DE INFLUENCIAS ACTIVO (ART. 430) Y LA CALIFICACIÓN PENAL DEL LOBBYING OCULTO............... 48 VII. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS FINALES.......................... 58 VIII. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 61 LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN EN ALEMANIA: INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL, Margarita Roig Torres..................... 65 I. INTRODUCCIÓN.................................................................... 65 II. DELITOS DE CORRUPCIÓN EN ALEMANIA: “BESTECHUNG” Y “BESTECHLICHKEIT”...................................... 67 III. SOBORNO A PARLAMENTARIOS Y REPRESENTANTES POPULARES............................................................................. 69

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3.1. Regulación....................................................................... 69 3.2. Jurisprudencia: sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015................................................................. 71 IV. CORRUPTIBILIDAD Y SOBORNO EN EL ÁMBITO COMERCIAL Y SANITARIO........................................................ 72 4.1. Regulación....................................................................... 72 4.1.1. Tráfico comercial................................................... 72 4.1.2. Ámbito sanitario................................................... 74 4.1.3. Tipo agravado....................................................... 75 4.2. Jurisprudencia: sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2012................................................................. 76 V. DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS EN EL EJERCICIO DEL CARGO.................................................................................... 77 5.1. Regulación....................................................................... 77 5.2. Jurisprudencia.................................................................. 83 5.2.1. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015...................................................................... 83 5.2.2. Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2015........................................................... 84 5.2.3. Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017...................................................................... 85 5.2.4. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018...................................................................... 86 VI. SÍNTESIS.................................................................................. 87 VII. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 88 EL TALÓN DE AQUILES DE LOS MODERNOS ESTADOS DE PARTIDOS: REFLEXIONES SOBRE LA FINANCIACIÓN PARTIDISTA Y LA CORRUPCIÓN POLÍTICA, Roberto L. Blanco Valdés. 91 I. INTRODUCCIÓN.................................................................... 91 II. OBJETO Y GUIDELINES........................................................ 98 III. CONCLUSIONES Y VALORACIÓN........................................ 102 IV. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 103 El delito de financiación ilegal de los partidos políticos (ART. 304 BIS CP), Natalia Pérez Rivas........................ 105 I. INTRODUCCIÓN.................................................................... 105 II. LA ERRÓNEA UBICACIÓN SISTEMÁTICA DEL TIPO......... 107 III. TIPO OBJETIVO...................................................................... 109

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3.1. Objeto material................................................................ 109 3.1.1. Atipicidades en cuanto al objeto material.............. 111 3.2. Financiación ilegal pasiva................................................. 113 3.2.1. Conducta típica..................................................... 113 3.2.2. Sujeto activo.......................................................... 114 3.2.2.1. Atipicidades en cuanto al sujeto activo..... 115 3.3. Financiación ilegal activa................................................. 116 3.3.1. Conducta típica..................................................... 116 3.3.2. Sujeto activo.......................................................... 117 IV. TIPO SUBJETIVO..................................................................... 117 V. PENALIDAD............................................................................. 118 VI. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES......................................... 119 6.1. Tipo agravado.................................................................. 119 6.1.1. Agravación por razón de la cuantía....................... 119 6.1.2. Agravación por financiación de origen extranjero. 121 6.2. Tipo hiperagravado.......................................................... 121 VII. CONCLUSIONES..................................................................... 122 VIII. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 123 PARTIDOS POLÍTICOS Y BANCOS: EVIDENCIAS DE UNA PELIGROSA RELACIÓN PARA UNA FUTURA REFORMA PENAL, Natalia Pérez Rivas............................................................................ 127 I. INTRODUCCIÓN.................................................................... 127 II. BIEN JURÍDICO....................................................................... 131 III. EL DELITO DE FINANCIACIÓN ILEGAL: CONTENIDO DEL INJUSTO.......................................................................... 133 3.1. Tipo básico....................................................................... 134 3.2. Tipo agravado.................................................................. 136 3.3. Tipo hiperagravado.......................................................... 138 IV. LA PROBLEMÁTICA DE LOS CRÉDITOS BANCARIOS: CONDONACIÓN DE DEUDA Y NIVEL DE ENDEUDAMIENTO.................................................................................. 138 4.1. La condonación de deuda por las entidades bancarias...... 140 4.2. Los inexistentes límites al endeudamiento de los partidos políticos........................................................................... 143 V. TRANSPARENCIA Y CRÉDITOS BANCARIOS A LOS PARTIDOS POLÍTICOS.................................................................. 148 VI. CONCLUSIONES..................................................................... 149 VII. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 150

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INSUFICIENCIAS DE LOS INSTRUMENTOS NORMATIVOS RELATIVOS A LA FINANCIACIÓN PRIVADA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y DE SUS FUNDACIONES Y ENTIDADES VINCULADAS, Natalia Pérez Rivas y Vicente A. Sanjurjo Rivo..................... 155 I. INTRODUCCIÓN.................................................................... 156 II. LA FINANCIACIÓN PRIVADA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS: LÍMITES ADMINISTRATIVOS Y PENALES.................. 158 2.1. Las fuentes de financiación privada en la LO 8/2007: las donaciones privadas......................................................... 160 2.2. El delito de financiación ilegal de los partidos políticos: objeto material................................................................. 163 2.3. La evolución de las donaciones privadas en la financiación de los partidos políticos............................................ 165 III. LAS FUNDACIONES Y ENTIDADES VINCULADAS O DEPENDIENTES DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS..................... 168 3.1. Las fundaciones y entidades vinculadas o dependientes de los partidos políticos: concepto........................................ 168 3.2. Las fuentes de financiación de las fundaciones y entidades vinculadas o dependientes de los partidos políticos.......... 172 3.2.1. Las donaciones privadas........................................ 172 3.2.2. Los convenios de colaboración empresarial........... 174 3.3. El delito de financiación ilegal de los partidos políticos: sujetos activos.................................................................. 175 3.4. La evolución de las donaciones privadas y los convenios de colaboración en la financiación de las fundaciones vinculadas a los partidos políticos......................................... 177 IV. TRANSPARENCIA Y DONACIONES PRIVADAS A LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN DE SUS FUNDACIONES Y ENTIDADES VINCULADAS...................................................................................... 181 V. CONCLUSIONES..................................................................... 184 VI. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 186 VII. Informes.............................................................................. 188 ANTINOMIAS NORMATIVAS EN EL SISTEMA DE DOBLE VÍA PARA LA IMPOSICIÓN DE CONSECUENCIAS PENALES A ENTES COLECTIVOS TRAS LA LO 5/2010: LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR CON EL SECTOR PÚBLICO COMO PUNTO DE REFERENCIA, Inma Valeije Álvarez.................................................. 191 I. INTRODUCCIÓN.................................................................... 192

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II. LAS PENAS EN EL DELITO DE COHECHO ACTIVO TRAS LAS REFORMAS POR LO 5/2010 Y LO 1/2015..................... 195 III. LA PROHIBICIÓN PARA CONTRATAR CON EL SECTOR PÚBLICO COMO PENA PREVISTA PARA PERSONAS FÍSICAS........................................................................................... 199 IV. PROHIBICIÓN PARA CONTRATAR CON EL SECTOR PÚBLICO COMO PENA PREVISTA PARA PERSONAS JURÍDICAS..... 204 4.1. Criterios de elección y duración (art. 66 bis CP)............... 206 4.2. La discutible (in) eficacia preventiva especial de la pena de prohibición de contratar con el sector público en materia de delitos de corrupción en relación a las personas jurídicas..... 207 V. LA PROHIBICIÓN PARA CONTRATAR CON EL SECTOR PÚBLICO COMO CONSECUENCIA ACCESORIA DEL ART. 129 DEL CP.............................................................................. 210 5.1. Las consecuencias accesorias antes de la LO 5/2010........ 210 5.2. Las consecuencias accesorias en la LO 5/2010 y LO 1/2015................................................................................. 212 VI. ANTINOMIAS NORMATIVAS EN EL SISTEMA DE DOBLE VÍA PARA LA IMPOSICIÓN DE CONSECUENCIAS PENALES A ENTES COLECTIVOS TRAS LA LO 5/2010................. 217 VII. CONCLUSIÓN: EL ART. 424.3 CP COMO UNA “TERCERA” VÍA SANCIONATORIA.................................................... 219 VIII. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 222 LA REGULACIÓN DEL DECOMISO TRAS LA REFORMA DE 2015, Margarita Roig Torres.............................................................. 227 I. CONFIGURACIÓN COMO MEDIDA CIVIL.......................... 227 II. RÉGIMEN LEGAL................................................................... 234 2.1. Perspectiva general........................................................... 234 2.2. Decomiso básico.............................................................. 237 2.3. Decomiso ampliado.......................................................... 239 2.3.1. Artículo 127 bis CP............................................... 239 2.3.2. Artículos 127 quinquies y 127 sexies CP............... 245 2.4. Decomiso sin sentencia condenatoria............................... 250 2.5. Decomiso de bienes de terceros........................................ 253 2.6. Aseguramiento del decomiso............................................ 255 III. CONCLUSIONES..................................................................... 256 IV. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 258

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ALGUNOS RETOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA FRENTE AL FENÓMENO DE LA CORRUPCIÓN, Daniel Ferrandis Ciprián y Ismael Teruel García.............................................................. 261 I. INTRODUCCIÓN: DIMENSIÓN Y PERCEPCIÓN DE LA CORRUPCIÓN......................................................................... 261 II. PROPUESTAS DE REFORMA EN EL ÁMBITO PROCESAL... 268 2.1. El Ministerio Fiscal como director de la investigación penal. 268 2.2. La Policía judicial bajo la dependencia orgánica del Ministerio Fiscal................................................................... 276 2.3. Macro procesos y aforamientos........................................ 279 III. Bibliografía........................................................................ 281 LAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN COMO INSTRUMENTO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN, Ana Gude Fernández........ 285 I. INTRODUCCIÓN.................................................................... 285 II. OBJETO DE INVESTIGACIÓN............................................... 287 III. INICIATIVA Y CONSTITUCIÓN............................................. 289 IV. PLAN DE TRABAJO................................................................ 290 V. POTESTADES........................................................................... 291 5.1. Poder de requerir la presencia de personas....................... 291 5.2. Poder de recabar documentos........................................... 295 VI. SECRETO O PUBLICIDAD DE SUS TRABAJOS...................... 296 VII. LAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN Y EL PODER JUDICIAL..................................................................................... 298 VIII. INFORME................................................................................ 298 IX. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 299 LAS DEFENSORÍAS DEL PUEBLO COMO MAGISTRATURA DE ACCIÓN EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN POLÍTICA EN ESPAÑA, Mª Begoña López Portas........................................ 301

I. LA IMPORTANCIA QUE ADQUIEREN LOS MECANISMOS DE CONTROL POLÍTICO DETRANSPARENCIA EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN PÚBLICA................... 302 II. PROBLEMAS Y NUEVOS RETOS QUE PRESENTA EL MODELO DE SUPERVISIÓN EJERCIDO POR LAS DEFENSORÍAS DEL PUEBLO.................................................................. 305 2.1. Problemas que condicionan la labor de supervisión efectuada por las Defensorías................................................. 308 2.2. Retos que se presentan a las Defensorías.......................... 317

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III. EL SINGULAR CONTROL POLÍTICO EFECTUADO POR LAS DEFENSORÍAS A LA LUZ DE LAS LEYES DE TRANSPARENCIA ESPAÑOLAS......................................................... 319 3.1. Punto de Partida: La problemática que presentan los mecanismos de control de Transparencia a raíz de la Ley 19/2013............................................................................ 320 3.2. El débil papel otorgado al Valedor do Pobo y del Procurador del Común en la lucha contra la corrupción pública en las leyes autonómicas de Transparencia....................... 324 IV. CONCLUSIONES..................................................................... 338 V. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 341 LUCES Y SOMBRAS SOBRE EL CONTROL POLÍTICO PREVENTIVO AUTONÓMICO DE LA CORRUPCIÓN PÚBLICA: EL VALEDOR DO POBO, Mª Begoña López Portas................................... 345

I. INTRODUCCIÓN: LOS AMPLIOS PERFILES QUE PRESENTA LA CORRUPCIÓN PÚBLICA Y LA IMPORTANCIA QUE ADQUIEREN LOS MECANISMOS POLÍTICOS DE CONTROL DE TRANSPARENCIA A RAÍZ DE LA LEY 19/2013.... 345 II. EL PAPEL DEL VALEDOR DO POBO EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN PÚBLICA A TENOR DE LA LEY GALLEGA 1/2016.................................................................... 355 III. Conclusiones..................................................................... 367 IV. BIBLIOGRAFÍA........................................................................ 370

INTRODUCCIÓN Y PRESENTACIÓN

Esta monografía recoge los estudios e investigaciones realizados en el marco del Proyecto de Investigación DER2015-71176-R, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad y cofinanciado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) correspondiente al marco financiero plurianual 2014-2020. En un momento en que se solicita de manera insistente la mayor efectividad de las respuestas legales al fenómeno de la corrupción pública, este trabajo pretende proporcionar un mejor conocimiento de algunos de los instrumentos de que se han dotado el Derecho Penal y el Derecho Constitucional para intervenir en su prevención, control y persecución. La corrupción es un problema de implicaciones económicas, jurídicas, institucionales y éticas, que obstaculiza o incluso impide la prestación de servicios públicos eficientes y eficaces. En primera línea de este estudio se sitúa la falta de adecuación de algunos de los sistemas de control de las Administraciones Públicas a los retos de nuestro tiempo y la necesidad de proponer medidas y actuaciones que les permitan alcanzar niveles y resultados más satisfactorios. Para afrontar el reto de mejorar la eficiencia de los servicios públicos es necesario diseñar una hoja de ruta que contemple controles más regulares, tempestivos y eficaces de las ilegalidades cometidas durante su prestación. Ello implica, naturalmente, a los propios controles internos de la Administración Pública, pero también a los procedimientos atribuidos a la jurisdicción penal, a órganos parlamentarios (las comisiones de investigación) y a otros, como el Defensor del Pueblo, llamados a suplir la falta de capacidad técnica y material del propio Parlamento para vigilar, de forma efectiva, el desarrollo de la actividad administrativa. Desde la perspectiva del Derecho Penal, son diversos los problemas que plantean los principales instrumentos con que cuenta el ordenamiento jurídico-penal español para prevenir y combatir la corrupción pública que hacen necesaria su reforma urgente en los términos pro-

Introducción y presentación

puestos. A este respecto, es imprescindible afrontar nuevas intervenciones legislativas ajustadas a las nuevas formas y técnicas de gestión administrativa. Especial atención se ha prestado a la regulación –administrativa y penal– de la financiación de los partidos políticos, en la medida en que constituye uno de los ámbitos en los que más actividad corrupta se registra en España. Clave en lucha contra la delincuencia resultan aquellos instrumentos que persiguen desvanecer las expectativas de obtener rendimientos económicos a través de operaciones delictivas. En atención a ello, la Ley Orgánica 1/2015 ha ampliado, extraordinariamente, el ámbito de aplicación, hecho que ha sido objeto de diversas críticas. Finalmente, en el capítulo de los agradecimientos queremos dejar constancia de nuestro reconocimiento a todos los autores, por su esfuerzo y el interés con que acogieron la idea de intervenir en este proyecto, así como a la labor desarrollada por la editorial Tirant lo Blanch en el apartado técnico. Roberto L. Blanco Valdés Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas

ORIENTACIONES PARA UNA REFORMA DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN EN ESPAÑA1 Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas Titular de Derecho Penal Universidad de Santiago de Compostela SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA INTRODUCCIÓN DE UN SUBTIPO AGRAVADO PARA EL COHECHO (IMPROPIO) POR ACTOS DISCRECIONALES. III. DEL COHECHO “EN CONSIDERACIÓN AL CARGO” AL COHECHO “PARA EL EJERCICIO DEL CARGO”. IV. COHECHO Y EXACCIONES: PAGOS PARA OBTENER BENEFICIOS Y PAGOS PARA EVITAR DAÑOS. V. LA AMPLIACIÓN DEL CÍRCULO DE LA AUTORÍA DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN PÚBLICA A LOS PARTICULARES QUE PARTICIPAN EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS. VI. EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS Y ALGUNOS DE SUS PROBLEMAS INTERPRETATIVOS: EL PREVALIMIENTO DE LAS SITUACIONES O RELACIONES PERSONALES DEL FUNCIONARIO (ART. 428), LA NO CRIMINALIZACIÓN DEL TRÁFICO DE INFLUENCIAS ACTIVO (ART. 430) Y LA CALIFICACIÓN PENAL DEL LOBBYING OCULTO. VII. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS FINALES. VIII. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN El objetivo de las líneas que siguen es el de analizar algunos aspectos problemáticos de los principales instrumentos con que cuenta

Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación “Nuevos instrumentos jurídicos en la lucha contra la corrupción pública: propuestas desde el derecho penal y el derecho constitucional” (DER2015-71176-R), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad y cofinanciado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) correspondiente al marco financiero plurianual 2014-2020.

Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas

el ordenamiento jurídico-penal español para prevenir y combatir la corrupción pública, así como identificar la estrategia político-criminal a que han obedecido las últimas reformas y modificaciones legales en ese ámbito. En el trasfondo de las reflexiones que se realizarán se halla la convicción de que es necesario afrontar nuevas intervenciones legislativas ajustadas a las nuevas formas y técnicas de gestión administrativa. Entre los retos que el Derecho penal de la función pública tiene ante si debe señalarse, en primer lugar, el de dar cuenta del fenómeno de la colaboración de los particulares en el cumplimiento de las tareas administrativas y, en particular, de la traslación a determinados sujetos (privados) de la realización de actividades que tienen un carácter instrumental con respecto al ejercicio de las atribuciones administrativas. Por mucho que en ellas se produzca un repliegue de la intervención pública, el Derecho penal de la función pública no puede desentenderse del todo de las actividades (externalizadas) de colaboración en la tramitación administrativa de licencias urbanísticas, en la gestión y control financiero de subvenciones públicas o en el control y vigilancia de la calidad de las aguas, por poner sólo algunos ejemplos. El uso de una determinada técnica de gestión no puede servir para esquivar la aplicación de delitos que consisten, justamente, en el abuso de situaciones instrumentales o auxiliares y que, por lo tanto, no reclaman como autor al titular de un órgano administrativo, es decir, a un funcionario público. El legislador debería atender con urgencia al hecho de que el texto punitivo no cuenta apenas con instrumentos que le permitan sancionar actuaciones externalizadas que, en lugar de servir al interés general, lesionan gravemente derechos y libertades de los administrados. Por otra parte, aunque en su informe de 2009 sobre la disciplina penal del cohecho en España el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO) se limitó a sugerir la conveniencia de simplificar la clasificación de los tipos del cohecho y de armonizar su redacción, lo cierto es que diversos argumentos abogan por reservarle un régimen punitivo específico a la corrupción asociada a la consecución de actos discrecionales propios del cargo. A ese esquema responden casos de lo más variado, que van desde la recepción por los médicos de la seguridad social de incentivos por recetar determinados medicamentos, sin distorsionar con ello, los fines de la prescripción, por ajustarse al