COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad deValencia
Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad deValencia
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia
José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad deValencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
WINFRIED HASSEMER
Catedrático emérito de Derecho penal, Filosofía y Sociología del Derecho de la Universidad de Frankfurt am Main y exVicepresidente del Tribunal Constitucional Federal de Alemania
¿Por qué castigar? Razones por las que merece la pena la pena Traducción de
Manuel Cancio Meliá
Catedrático de Derecho penal en la Universidad Autónoma de Madrid y
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho penal en la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Valencia, 2016
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TEORÍA Segunda época Colección dirigida por
Jorge Cerdio y Javier de Lucas
© Winfried Hassemer
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-755-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
PRÓLOGO DE LOS TRADUCTORES A LA EDICIÓN ESPAÑOLA El 9 de enero del 2014 moría Winfried Hassemer. Con él desaparecía uno de los juristas alemanes más importantes del tercer tercio del siglo XX y principios del XXI. A diferencia de una gran mayoría de los penalistas alemanes de su generación, Hassemer no sólo se dedicó a la Dogmática jurídicopenal o al análisis del proceso penal, sino también y sobre todo al estudio del Derecho penal desde el punto de vista de la Filosofía y la Sociología, siguiendo con ello a su maestro Arthur Kaufmann, y al maestro de éste, el famoso filósofo, penalista y político alemán durante la República deWeimar, Gustav Radbruch, al que Hassemer tuvo siempre como modelo de lo que debe ser un intelectual y un jurista comprometido con la realidad de su tiempo. Tanto en su faceta como Profesor de Derecho penal en la Universidad de Frankfurt am Main, como en la de Encargado de la Protección de Datos en el Land de Hessen, y en la de Magistrado del Tribunal Constitucional Federal, del que llegó a ser su Vicepresidente,Winfried Hassemer mostró siempre gran interés por vincular el Derecho penal con la realidad social, contemplándolo no como una institución encerrada en sí misma o en una urna de cristal aislada del resto del mundo, sino como un medio más, y ni siquiera el más importante, del sistema global de control social, formal e informal, que regula, a través de diversas instancias y factores, la convivencia de los seres humanos en la sociedad. Como se puede ver en la primera parte de este libro, último que escribió y en el que se condensan las ideas principales que desarrolló a lo largo de su vida, para Hassemer no hay grandes diferencias estructurales entre el Derecho penal y los demás sistemas de control social. Norma, sanción y proceso son elementos relativamente constantes comunes a todos ellos. Lo que, en su opinión, distingue el Derecho penal de los demás sistemas de control social es su formalización; es decir, que es un sistema sujetos a normas previamente establecidas por el órgano competente para ello (en nuestra cultura occidental moderna, el Estado), que determina con antelación qué conductas deben ser consideradas como delito y las penas aplicables al mismo, imponiéndolas a través de un procedimiento que en el
Francisco Muñoz Conde y Manuel Cancio Meliá
caso concreto, cumpliendo también determinadas reglas previamente establecidas, el Juez debe averiguar y determinar la responsabilidad de los autores del delito. Con esta concepción de la formalización, Hassemer ha prestado una gran contribución al combate contra la hiperespecialización de las disciplinas penalísticas, un instrumento esencial para la construcción de una ciencia global que se ocupe del sistema penal. En efecto: de esta formalización, como cualidad específica del Derecho penal, se deducen una serie de consecuencias que limitan el poder punitivo del Estado con principios como el de irretroactividad o la prohibición de analogía. Hassemer observa, sin embargo, que también existen en estos principios determinadas excepciones que permiten flexibilizar la rigidez de su aplicación en algunos casos dudosos, como sucede con la posibilidad acordada en la República Federal de Alemania de aplicar retroactivamente una ampliación de los plazos de prescripción que se adoptó en los años setenta del pasado siglo en relación con los delitos contra la Humanidad cometidos durante el régimen nacionalsocialista, argumentando que la prescripción no afectaba al contenido material de ilicitud de estos delitos, sino a su persecución procesal, y que, por ello, podían seguir siendo perseguidos aunque ya hubiera expirado el plazo fijado por la ley en el momento de su comisión, o que incluso pudiera declararse con efecto retroactivo que no prescribían nunca. Algo parecido sucede, según Hassemer, con la interpretación de algunos conceptos y términos legales o del derecho consuetudinario cuyo significado ambiguo deja un amplio margen en el que cabe que el Juez incurra en analogía y, por tanto, en una creación prohibida del Derecho penal por vía judicial. Hassemer advierte que en estos problemas se encierran importantes argumentos para marcar y discutir los límites del Derecho penal, tanto en el ámbito de la política legislativa, como en el de la praxis del Derecho penal. Lo mismo ocurre con el concepto de bien jurídico, al que Hassemer ya desde su escrito de habilitación de principios de los años setenta, señaló como un importante concepto para limitar el Derecho penal y no para fundamentarlo, pues no todo bien jurídico debe ser protegido por el Derecho penal, ni su lesión convertirse automáticamente en delito. Hassemer reivindica la presencia de otros criterios que fundamenten el recurso al Derecho penal como
Prólogo de los traductores a la edición española
sistema protector de bienes jurídicos, como son el principio de proporcionalidad, de racionalidad e idoneidad de los instrumentos punitivos, de necesidad y de exigibilidad, y, en última instancia, recurriendo a la Constitución que es, en definitiva, la que con la prohibición de exceso se convierte en garantía de los derechos fundamentales de los protagonistas de un suceso penal, tanto si se trata del autor del delito, como si se trata de la víctima del mismo o de cualquier otra persona involucrada en un proceso penal. Este recurso a los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente lo usa Hassemer también para trazar un puente de entendimiento en la tradicional lucha de Escuelas entre retribucionistas y preventivistas a la hora de fundamentar la institución estatal de la pena, de cuyos escombros extrae algunos criterios que pueden servir de orientación en la actual coyuntura del Derecho penal: uno es la idea de proporcionalidad entre la gravedad del hecho delictivo y la culpabilidad del autor y la gravedad de la pena; otro es el reforzamiento de la confianza de los ciudadanos en la vigencia de las normas jurídicas por encima de su puntual infracción, y otro es la propia dignidad del ser humano, en la que se incluye también el derecho del condenado a su reinserción social. Pero es en el ámbito del proceso penal donde la formalización adquiere su máxima expresión como garantía de los derechos fundamentales de los que intervienen en el mismo, como acusado, como víctima, o como tercero participante en calidad de testigo, perito, abogado, fiscal o juez. La aparente arbitrariedad o complejidad de las normas procesales adquieren su verdadero sentido en el pensamiento de Hassemer, si, como él hace, se entiende el proceso penal como una comprensión escénica en la que los distintos protagonistas en el mismo defienden sus diversos puntos de vista en un diálogo en el que, si no siempre están en condiciones de igualdad, todos tienen derecho a exponer sus argumentos y razones que permitan esclarecer y valorar mejor el conflicto que dio lugar al proceso. Principios como el de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, o la prohibición de valorar determinados datos como prueba cuando han sido obtenidos ilegalmente, por ejemplo, a través de la tortura, adquieren su significado a través de su conexión con una serie de derechos fundamentales cuyo reconocimiento se encuentra fuera del Derecho penal, en la Constitución o en las declaraciones universales de derechos humanos.
Francisco Muñoz Conde y Manuel Cancio Meliá
Tras estas reflexiones generales sobre el sentido y límites de la formalización del Derecho penal material y del proceso penal, se adentra Hassemer en la última parte del libro que aquí se presenta en el análisis de algunos reflectores como la culpabilidad del delincuente o la situación de la víctima. El primero de ellos plantea el problema de la libertad del ser humano que comete un delito, presupuesto del concepto tradicional de culpabilidad, que Hassemer considera irrelevante en la medida en que es un concepto metafísico que no puede ser objeto de prueba en un proceso penal. Pero tampoco es partidario de enfocar el problema de la culpabilidad desde el punto de vista de las ciencias neurológicas, pues, dice, la culpabilidad no es una función del cerebro, sino el resultado de un proceso de atribución en el que participan varios actores y no sólo el delincuente. Lo único que puede hacer el juez es constatar que el acusado no presenta ningún defecto en su voluntad. Y respecto a la víctima del delito, nadie duda ahora su importancia para una comprensión global del Derecho y el proceso penal en la actualidad. Sin embargo, esto no ha sido así hasta tiempos recientes. De hecho, fue Hassemer uno de los primeros autores en advertir que la víctima vive un papel marginal, confinada a una consideración puntual como «sujeto pasivo» o incluso como mero «objeto material» del delito, reducida tradicionalmente al papel de «víctima-testigo». Así, es prácticamente un lugar común la afirmación de que el nacimiento del Derecho penal moderno se genera con la «neutralización de la víctima» —usando el término acuñado precisamente por Hassemer—, en el momento en el que la satisfacción del sujeto lesionado es sustituida por la retribución de un hecho injusto.Tal «neutralización» de la víctima ha progresado hasta el punto de que parece que puede describirse el conflicto que está en la base del hecho penal prescindiendo completamente de la figura del sujeto concretamente lesionado, o, dicho de otro modo, el proceso de publificación del ordenamiento penal es al mismo tiempo una consecuencia de la evolución hacia la desvictimización. Sin embargo, se ha pasado hoy a darle cada vez un mayor protagonismo tanto en el Derecho penal material, otorgándole una protección reforzada a las víctimas o grupos de víctimas más necesitados de protección; como en el proceso penal, permitiendo su actuación como parte del proceso —algo muy poco común en otros ordenamientos distintos del español, que siempre ha mantenido esta posibilidad a través de la acusación particular— (todo ello como parte del
Prólogo de los traductores a la edición española
«redescubrimiento de la víctima» que también dio lugar al nacimiento de la victimología). Pero, como advierte Hassemer, esto no cambia el sentido del poder punitivo como poder exclusivo del Estado, al servicio de la protección de todos, no sólo de la víctima, sino también de los derechos del imputado y de la sociedad en su conjunto. Finalmente, termina este libro con una serie de reflexiones sobre el Derecho penal juvenil, un sector tradicionalmente alejado de las preocupaciones de los principales cultivadores del Derecho penal, cuando no se le confunde con una especie del derecho tutelar integrado en el Derecho de familia. Hassemer reivindica, en cambio, la importancia de este sector del Derecho penal, y de los principios que lo inspiran, principalmente el del interés del menor en su educación y reinserción social, aunque constata una tendencia creciente a acercarlo cada vez más al Derecho penal de adultos, por quienes consideran que las sanciones que se aplican en el Derecho penal de menores son demasiado leves, o que incluso, ante la madurez a la que llegan hoy los jóvenes en edad temprana, proponen rebajar la edad para responder penalmente como los adultos a los 16 o incluso a los 14 años. En todo caso, Hassemer advierte del peligro que encierra también la acentuación del carácter educativo de las sanciones impuestas a los jóvenes a costa de una pérdida de las garantías jurídicas que deben observarse también en la imposición de esas sanciones. Con esta visión global de los principales aspectos del Derecho penal y del proceso penal, de sus garantías y límites, y de su integración en el sistema global de control social, Hassemer ofrece en este libro, a través de un lenguaje directo y claro, un panorama completo de los problemas con los que el ciudadano de cualquier país se enfrenta diariamente cuando se pregunta para qué sirve el Derecho penal, y, en definitiva, para qué sirven el castigo y la pena. De este modo, asumió un reto al que pocos juristas teóricos se atreven a enfrentarse: salir de los confines del debate de la disciplina, salir de la comunicación interna de la academia para intentar trasladar a la sociedad en su conjunto la evolución de una institución social central como es el sistema penal. Con ello, trata de responder a la cuestión que todos nos hemos planteados alguna vez de si el Derecho penal que tenemos es el Derecho penal que queremos; pero también a las propuestas que algunos partidarios (y, lamentablemente, con mucha frecuencia, lo es también el legislador) de un «populismo punitivo» plantean como la panacea a los males que aquejan a
Francisco Muñoz Conde y Manuel Cancio Meliá
nuestras sociedades, de un Derecho penal máximo e irreflexivo incompatible con el nivel de formalización y respeto a las garantías y derechos fundamentales que reconocen nuestros textos fundamentales. Es para nosotros una gran satisfacción presentar ahora al lector en nuestra lengua la síntesis del pensamiento de uno de los mejores penalistas de nuestro tiempo, una síntesis dirigida a cualquier ciudadano y que en cierto modo representa su testamento intelectual. Sevilla/Madrid, 9 de enero del 2016
Francisco Muñoz Conde Manuel Cancio Meliá
PRÓLOGO DEL AUTOR A LA EDICIÓN ALEMANA Desde hace ya muchos años rondaba por mi cabeza el deseo de acercar el Derecho penal a lectores que contemplan con atención su mundo, pero no a través de las lentes del Derecho; lectores que de vez en cuando reflexionan o se muestran irritados cuando oyen hablar de «asesinatos de honor», de terrorismo, de corrupción, de abusos de menores, de cadena perpetua, de indultos o de suspensión condicional de la condena.Y siempre me ha sorprendido que hasta la fecha no haya una exposición de este tipo sobre el castigo y el Derecho penal; sobre todo si se tiene en cuenta que, a diferencia de lo que sucede en otros muchos ámbitos jurídicos, el Derecho penal no es algo árido, sino una institución en la que se producen sucesos de gran resonancia. El Derecho penal está muy próximo a nuestras experiencias cotidianas. El castigo es algo que todos conocemos bien desde nuestra más tierna infancia. Lo padecemos, lo imponemos y lo ejecutamos; nos indignamos con las injusticias y nos sentimos satisfechos cuando finalmente encontramos algo que consideramos correcto. Los periódicos, la televisión y la literatura están llenas de crimen y castigo. Las clases de Derecho penal de las Facultades de Derecho son las más concurridas por los estudiantes de los primeros cursos, que creen que tienen ya una idea de lo que se explica en ellas. Sólo cuando se contempla el Derecho penal desde fuera se le ve como un conjunto de normas; pero cuando se le contempla más detenidamente aparece como parte de la cultura en la que vivimos. El Derecho penal está estrechamente vinculado con la política. Los encargados de la Política criminal tienen en cuenta la opinión de la gente, y saben cómo conseguir los votos de los electores ofreciendo una política penal popular y populista. Nuestros juicios sobre lo que debe ser una Política criminal correcta son normalmente claros, decididos y sentidos como apenas lo son en otros ámbitos. Nuestras expectativas sobre la protección que debe brindar el Estado y sobre la seguridad en la vida cotidiana se dirigen ante todo al Derecho penal.Y los cambios que experimenta el Derecho penal siguen casi siempre a las cambiantes valoraciones sociales sobre lo que debe ser un
Winfried Hassemer
castigo justo y eficaz. Siempre que se comete algún delito que produce gran conmoción se cuestionan, al menos por la opinión pública, los principios básicos del Derecho penal. El Derecho penal está enraizado profundamente no sólo en nuestros sentimientos, sino también en nuestras reflexiones. Su ámbito no es sólo político, sino también filosófico, y no es casualidad que la Filosofía del Derecho se enseñe muchas veces en las Facultades de Derecho alemanas por los Profesores de Derecho penal. En el Derecho penal se discute sobre la libertad de la voluntad y la culpabilidad, sobre los límites de la prisión, sobre los legítimos intereses de las víctimas, sobre la pena justa, sobre el Derecho del Estado a castigar a una persona para intimidar a otras, sobre terrorismo, sobre tortura o sobre el homicidio en legítima defensa. Quienes comiencen a leer este libro, verán pronto que lo que pretendo con él es conversar todo lo que es posible hacerlo a través de un libro. Para ello hay dos cosas que pueden servir de modesta ayuda: Las introducciones con las que comienzan cada uno de los cuatro capítulos ofrecen una breve información sobre lo que el lector espera, y si algunos pasajes resultan algo complicados, confío en su paciencia. Los resúmenes que se ofrecen al final de cada capítulo, como quintaesencia del texto, se pueden leer sucesivamente y conseguir así una impresión global del conjunto. Los preceptos legales que se citan y comentan en el texto se incluyen luego con su texto completo en un Apéndice, cuya lectura recomiendo. En diversas partes del libro he introducido además algunas sugerencias para que el lector pueda incluso a través de su lectura intentar seguir el trabajo interpretativo práctico de los juristas. La sistemática seguida en el libro se orienta rigurosamente en los problemas, y en su exposición se procura que el lector sepa siempre donde se encuentra. Pero más allá del sistema y en aras de una mayor plasticidad de la exposición, también se destacan algunas cuestiones que por encima del orden sistemático aparecen a modo de reflectores.
A. EL CASTIGO EN LA VIDA COTIDIANA El castigo es algo que conocemos y forma parte de nuestra vida cotidiana, de nuestros recuerdos desde la infancia; pero también de nuestra vida actual; está a ambos lados del camino. No podemos evitar castigar y ser castigados. A nuestros hijos no sólo los educamos con buenas palabras, sino también con el castigo. Continuamente emitimos y recibimos mensajes punitivos y sentimos ya como castigo una admonición o un despido del trabajo. En cambio, el Derecho penal es al mismo tiempo más limitado y rutilante, más amenazante y fascinante. La mayoría de nosotros tenemos claros juicios sobre lo que debe ser castigado y cómo debe serlo. Pero apenas tenemos idea de las normas que rigen el Derecho penal, y en el mejor de los casos cuando la tenemos es una idea falsa. La causa de esta discrepancia se debe sobre todo a que nuestra concepción del castigo está profundamente enraizada en nuestra cultura cotidiana. La praxis del castigo es lo que llamamos control social.
I. DISTANCIA Y PROXIMIDAD El Derecho penal es algo que sentimos al mismo tiempo cercano y lejano. Procuramos evitar su intervención en un caso concreto, nos asusta. Pero también nos dejamos fascinar por él y vivimos evidentemente dentro de su ordenamiento.
1. Expertos Con el Derecho penal pasa un poco como con el futbol. Para muchos de nosotros, aunque apenas reflexionemos sobre ello, ambas cosas pertenecen a nuestra vida cotidiana. Casi todos tenemos una cierta idea de qué van, cuáles son sus reglas y qué es lo que importa. Las fuentes de las que sacamos esos conocimientos brotan
Winfried Hassemer
abundantes en ambos ámbitos, y se desarrollan con rapidez y de un modo igualmente lógico. Lo que antes sólo se conocía estando en el lugar donde sucedían los hechos, basta hoy con conectar el televisor para conocerlo. El devenir de un proceso judicial y la misma sentencia que antes sólo se podían conocer estando en la Sala donde se celebraba el juicio, lo podemos conocer hoy simplemente leyendo la prensa y las crónicas judiciales. Lo que realmente se conoce a través de estas fuentes está ciertamente a un nivel diferente. Lo más que podemos presumir es que tanto la crónica del partido de futbol, como la del juicio representan lo que allí sucedió «realmente». En todo caso, de lo que no cabe duda es de que ambas fuentes han conseguido un gran éxito: Los partidos de futbol han dado lugar al poder de la televisión, y las crónicas judiciales se han convertido en un medio configurador de la opinión pública. Tanto cuando se trata de futbol, como cuando se trata del castigo, la mayoría tenemos una firme opinión sobre qué es lo que debe ser penalizado, sea por el árbitro del partido, sea por el juez de un proceso. Pero tanto el árbitro como el juez están expuestos muchas veces a la opinión de expertos que por lo menos saben tanto como ellos, y que les dicen también, cuando las encuentran, las faltas que han cometido. Estos expertos casi siempre tienen una impresión exacta sobre lo que es justo y lo que es injusto. Tanto en el futbol, como en el Derecho penal, nos mostramos inclinados a emitir juicios rápidos y contundentes, y a menudo nuestros sentimientos son fuertes y claros. Y del mismo modo que no estamos dispuestos a pasar por alto que un equipo no se sacrifique y asuma la derrota, o que un árbitro no haya visto una falta en el área de penalti, tampoco estamos dispuestos a asumir que en un determinado proceso penal los ricos, los fuertes y en general la gente «con recursos», asesorada por astutos abogados, consiga finalmente librarse de una condena, o todo lo más, sea condenada a pagar una multa no demasiado elevada que después de todo van a pagar sus empresas. La frase «se cuelga a los pequeños, y se deja libres a los grandes» es una sabiduría resignada de la gente de a pie. Pero esto es engañoso: quien sabe lo que es el Derecho penal y conoce su arraigo en la población, no olvidará
¿Por qué castigar?
nunca que esta frase es como una bomba de relojería. La gente de a pie también está atenta. Esta extendida mezcla del conocimiento de los expertos con la emotividad puede suponer tanto para el árbitro de futbol, como para el juez penal, una carga, incluso muy pesada. Pero esta carga es fácilmente comprensible y tiene un fuerte fundamento. Comprender este fundamento supone ya un primer paso para entender el castigo y el Derecho penal. Este fundamento se puede formular en pocas palabras: El Derecho penal está estrecha y multilateralmente vinculado con nuestra cultura de la vida cotidiana (y con el conjunto de las normas sociales), cambia y vive con esa cultura y se transmite a través de ella. Pero esto no es toda la verdad. El Derecho penal tiene también un lado oscuro y extraño; y tanto su proximidad como su lejanía constituyen al final una imagen completa de lo que es el Derecho penal y el castigo, y explican la ambivalencia con la que los contemplamos y experimentamos.
2. Lejanía El que nadie, salvo que se trate de un policía, un juez, un funcionario de prisiones, un abogado defensor, un profesor de Derecho penal, un fiscal, un autor de novelas policías, se ocupe por gusto del Derecho penal, se puede deber a experiencias ya firmemente establecidas. El mundo del Derecho es en su totalidad algo lejano para la mayoría de la gente, e incluso para muchos es algo extraño. En la escuela se aprende todo lo que después en la vida puede ser de utilidad, desde matemáticas hasta idiomas extranjeros, historia y geografía. En cambio, el Derecho no ha conseguido imponerse en los planes de enseñanza. El que sale de la escuela sabe tanto como nada de Derecho, y lo poco que sabe no sabe cómo ubicarlo. El pensamiento jurídico no es fácil de enseñar y se necesita mucho tiempo para entender sus reglas y su praxis. Sólo muy poco o cosas poco im-
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portantes se hacen notar y digerir. El pensamiento jurídico no puede ser enseñado, sino aprendido a través de su ejercicio, tanto en lo que se refiere a la forma en que uno se enfrenta a un «caso», como al tipo de información que es o no pertinente a ese «caso»; tanto en lo que se refiere a los datos que afectan al «problema», como a lo que carece de relevancia para su decisión y a las circunstancias que deben examinarse detenidamente. El Derecho es probablemente uno de los ámbitos de la vida sobre el que la gente está peor informada. Se confía más en un seguro de asistencia jurídica o, en los en casos graves, en un abogado; en lo demás se espera no tener nada que ver a lo largo de la vida con un terreno tan cuajado de peligros. Como demuestran las encuestas, que los juristas no sean los profesionales que más gustan a la gente, puede deberse, o por lo menos así lo espero, a esa lejanía del Derecho. ¡Y aún más sucede esto con el Derecho penal! Aquí se trata de instrumentos verdaderamente agresivos: de investigaciones sumariales, de imputaciones, de prisión preventiva, de juicios orales, de privación del permiso de conducir, de arrestos de fin de semana, de penas de multa y de prisión; en definitiva, de «juicios negativos de carácter ético social» sobre el condenado, al que se le reprocha el hecho ilícito cometido y se le hace responsable del mismo, del que también es probable que salga su foto en el periódico local informando sobre su detención policial y su interrogatorio. Pero esto es sólo una cara de la moneda. También hay otra, en la que el Derecho penal es y ha sido siempre también una institución fascinante, que ejerce una oscura atracción. El sentimiento de culpabilidad, las implicaciones criminales, la persecución policial, la investigación profesional del delito, la absolución del inocente, el miedo al descubrimiento, la justificación del hecho y su repulsa, el arrepentimiento, etc., son experiencias, pesadillas y sentimientos que no sólo aparecen en las novelas y en las series policíacas de televisión, sino que forman parte de la Literatura universal. Todo lo que
¿Por qué castigar?
se cuenta en la narrativa literaria desde que ésta existe está siempre relacionado con el crimen y el castigo. Los modernos medios de comunicación, incluso los periódicos más serios, que conocen y quieren mantener y entretener a su público, utilizan esta fascinación que ejerce el Derecho penal a la que al mismo tiempo se someten. Y lo hacen informando sobre la vida cotidiana de la Administración de Justicia, aunque sea de un modo deformado. Un 80 por ciento de las informaciones que aparecen en los medios de comunicación está relacionada con temas jurídicos; y un 70 por ciento de las mismas trata de delitos violentos; y el resto sobre temas de Derecho de familia, Derecho constitucional y Derecho del trabajo. En realidad, ello no tiene mucho que ver con el verdadero objeto de la Administración de Justicia; pero vivimos con esa falsa imagen y es imposible modificarla. Los medios de comunicación no son notarios de la Justicia; cantan sus propias melodías, y esto rige sobre todo en los países, como es el caso de la República Federal de Alemania (art. 5 de la Ley Fundamental de Bonn), en los que el centro de su Ordenamiento jurídico reside en la libertad de prensa. Se puede decir, por tanto, que no sólo los periódicos y la televisión representan una imagen deformada de la vida cotidiana del Derecho, sino también que lo que se puede leer y ver en los mismos no es más que la idea que tienen de su público, es decir, de la gente que ve la televisión y lee los periódicos. Es aquí donde se encuentra el Derecho penal, o mejor dicho, lo que se presenta como «Derecho penal». Y esto que se presenta como «Derecho penal», no es tan lejano. Al contrario. Ese Derecho penal que aparece en los libros y en las películas, no es algo claramente aprehensible; y en la medida en que no sabemos exactamente lo que es y cómo funciona, la mayoría no tenemos problemas para aproximarnos a este sector de la vida, dejarnos fascinar por él, e incluso valorarlo como expertos y actuar también como si lo fuéramos
Winfried Hassemer
II. CULTURA DE LA VIDA COTIDIANA Es fácil entender cuán estrecha es la relación de los preceptos del Derecho penal con nuestra cultura de la vida cotidiana, con nuestro entendimiento de las normas, con nuestras convicciones sobre lo justo y lo injusto. Los preceptos penales no son ciertamente simples reflejos de las ideas cotidianas sobre la Justicia; son también el resultado de una legislación, que puede configurarse de un modo distinto y que de hecho se configura con frecuencia de una manera diferente a la que imaginamos como justa. Pero son siempre respuestas a nuestros sentimientos de justicia.Y esto se ve con claridad si se leen los dos textos legales fundamentales para el Derecho penal: el Código penal y la Ley de Enjuiciamiento criminal. En el Código penal se encuentran teorías generales, como los preceptos sobre la capacidad de culpabilidad de las personas o sobre causas de justificación como la legítima defensa, y se encuentran también las descripciones de los hechos punibles y sus respectivas conminaciones penales. En la Ley de Enjuiciamiento criminal se contienen los preceptos que regulan el proceso penal, la prisión provisional, la vista oral o los recursos judiciales. El Código penal se concentra en contenidos, y por eso se llama Derecho penal material. La Ley de Enjuiciamiento criminal ordena el procedimiento, y contiene el llamado Derecho penal formal. Ambos textos, y no sólo el Código penal, tienen que ver con la Justicia: El Derecho penal material puede ser injusto por tener lagunas inexplicables, o porque sus preceptos penales queden anticuados. El Derecho penal formal puede serlo, cuando regula el proceso de forma excesivamente gravosa para el imputado, o lo hace de forma partidista o arbitraria.
1. El sentimiento de Justicia Veamos ahora dos ejemplos, sacados respectivamente del Derecho penal material y del Derecho penal formal, y preguntemos hasta qué punto su regulación está vinculada con nuestras expec-
¿Por qué castigar?
tativas acerca de la Justicia y nuestras concepciones sobre lo que consideramos un mundo justo.
El estado de necesidad como causa de justificación El parágrafo 34 del Código penal alemán [y el apartado 5º del art. 20 del Código penal español], a través de una ponderación extremadamente diferenciada y cuidadosamente formulada, considera justificada la ingerencia en un derecho ajeno, lo que en principio es algo que está prohibido, cuando de este modo se protege o se salva, con los medios adecuados, un bien de mayor valor a costa del sacrificio de un interés menos importante. Así, por ejemplo, se permite sobrepasar los límites máximos permitidos de velocidad para llevar con toda urgencia a un lesionado grave a un hospital. El mensaje que nos manda este precepto es: Al poner en peligro los intereses de otros conductores y peatones, has cometido ciertamente una infracción y has realizado, por tanto, un hecho tipificado en la Ley como delito (o infracción administrativa); o, como los juristas dicen de forma más sofisticada, has «realizado» un «supuesto de hecho prohibido», un «hecho típico»; pero excepcionalmente este hecho típico no constituye un hecho penalmente ilícito, porque efectivamente has cometido ese hecho tras haber realizado una ponderación razonable y permitida de los intereses en conflicto, salvando, por ejemplo, una vida en peligro, procurando causar el menor daño posible. En mi opinión, esta causa de justificación por estado de necesidad es perfectamente compatible con el sentimiento de Justicia de una persona moderna. Desde luego que el legislador podría haber elegido otros criterios como rebajar el nivel de la puesta en peligro, o no incluir todos los bienes jurídicos, y limitarse a determinados intereses, pero esto no cambia en nada el que el precepto que regula el estado de necesidad en el Código penal abre la única salida razonable en una situación de necesidad, justificando una lesión que se atiene al principio fundamental del interés preponderante. Cualquier otra solución sería difícil de fundamentar y conduciría a una
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especie de loa de una actitud pasiva ante un daño mayor, recomendando no impedir el mal mayor aunque pudiera impedirse. Y además: El precepto no ordena que en una situación de necesidad tenga que actuarse necesariamente de esa manera, simplemente ofrece una salida y de forma excepcional retira la calificación de «ilícito criminal».
Homicidio a petición El parágrafo 216 del Código penal alemán prescribe que el que es determinado a matar a otra persona porque ésta así se lo pide expresa y seriamente, debe ser castigado con una pena menor que el que comete un asesinato o un homicidio (§§ 211 y 212 del Código penal alemán).También aquí se trata de una regulación que ya desde el primer momento parece obvia por su racionalidad, coherencia y justicia. Casos de este tipo pueden dar lugar a supuestos de ayuda a morir, cuando alguien que está en una situación de muerte inminente y está ya cansado de vivir solicita a otro que le ayude a llevar a cabo su deseo de morir. Aquí no se trata de un caso de estado de necesidad, como el anteriormente indicado. El par. 216 prescribe simplemente una atenuación de la pena, porque considera que la punibilidad de la muerte a petición es menor que la del asesinato o el homicidio, pero sigue manteniendo esa punibilidad, aunque sea atenuada. El argumento central es: Quien, por las razones que sean, abandona de forma objetiva por decisión autónoma un bien jurídico personal, no es lesionado en sus intereses vitales tan profundamente como el que es asesinado con alevosía y ensañamiento.Y desde luego no se puede decir que quien ejecuta la muerte de otra persona que así se lo solicita, sea en modo alguno un homicida. El argumento tiene fuerza y ya desde el primer momento coincide tanto con el discurso de Justicia del Derecho penal como también con las expectativas de Justicia existentes a nivel mundial. El interés de la víctima constituye hoy el centro de este discurso de la Justicia, y este interés, por lo que se refiere al precepto que tipifica el homicidio a petición, incide directamente en la motivación del