INTRODUCCIÓN A LA CRIMINOLOGÍA Y A LA POLÍTICA CRIMINAL
Winfried Hassemer
Catedrático de Derecho penal, Sociología y Filosofía del Derecho Universidad de Frankfurt am Main y ex-Vicepresidente del Tribunal Federal Constitucional de la República Federal de Alemania
Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho penal Universidad Pablo de Olavide Sevilla - España
Valencia, 2012
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© Winfried Hassemer Francisco Muñoz Conde
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Índice PRÓLOGO Abreviaturas
INTRODUCCIÓN CUESTIONES GENERALES Capítulo I La criminalidad y la reacción social a la misma como objeto de estudio A. LAS DOS FORMAS BÁSICAS DE CONOCIMIENTO SOBRE LA CRIMINALIDAD Y SU CONTROL: SABER NORMATIVO Y SABER EMPÍRICO........................................... 11 B. EL OBJETO DE LA CRIMINOLOGÍA.......................................................................... 14 1. Criminalidad, delito y conducta desviada................................................................. 14 2. Los protagonistas: delincuente y víctima.................................................................. 17 3. Las formas de control social de la criminalidad. Control social formal e informal.... 18 C. LA POLÍTICA CRIMINAL: ENTRE LA CRIMINOLOGÍA Y EL DERECHO PENAL.20
PRIMERA PARTE LOS PROTAGONISTAS DEL CONFLICTO PENAL Capítulo II El saber criminológico sobre los protagonistas del conflicto penal A. EL SABER CRIMINOLÓGICO COMO SABER SOBRE LOS PROTAGONISTAS DEL CONFLICTO PENAL: AUTOR Y VÍCTIMA. LAS TEORÍAS CRIMINOLÓGICAS..... 24 B. CLASIFICACIÓN DE LAS TEORÍAS CRIMINOLÓGICAS........................................... 26 Capítulo III El primer protagonista: el autor del delito. Teorías sobre el autor del delito A. TEORÍAS BIOLÓGICAS, PSIQUIÁTRICAS Y PSICOLÓGICAS.................................... 31 1. Los presupuestos científicos...................................................................................... 33 a) La tesis de Lombroso......................................................................................... 34 b) Las tesis psiquiátricas.......................................................................................... 35 c) Las tesis psicológicas: los trastornos de la personalidad como factor determinante de la criminalidad.................................................................................................... 38 d) La teoría de los tipos de autor y la Criminología nacionalsocialista.................... 42 e) Teorías basadas en la predisposición genética y cromosómica. Las investigaciones sobre gemelos...................................................................................................... 44 2. Valoración criminológica de estas teorías................................................................. 47 a) Errores y posibilidades de las teorías biológicas.................................................. 47 b) Insuficiencias de las teorías psicológicas individuales.......................................... 50 Capítulo IV B. TEORÍAS DE LA SOCIALIZACIÓN DEFICIENTE 1. Antecedentes de las teorías de la socialización deficiente. Las teorías ecológicas de la Escuela de Chicago................................................................................................... 59 2. Broken homes (hogares rotos).................................................................................. 64 3. Teoría de los contactos diferenciales......................................................................... 67 4. Subculturas y neutralización..................................................................................... 70 5. Valoración criminológica de las teorías de la socialización deficiente........................ 74 Capítulo V C. Teorías de la estructura social defectuosa
1. La teoría de la anomia.............................................................................................. 80 2. Los efectos individuales de la anomia. Tipos de adaptación individual..................... 84 3. Críticas y correcciones a la teoría de la anomia: desigualdad de oportunidades y resignación social. La teoría de la frustración.................................................................. 86 a) La tesis de Cloward/ Ohlin: la desigualdad de oportunidades.......................... 88 b) La tesis de Hyman y Mirzuchi: la resignación social......................................... 89 c) Otros planteamientos socio-estructurales: la teoría de la frustración de Agnew.. 90 4. Valoración criminológica de los análisis socio-estructurales...................................... 91 Capítulo VI Teorías que critican el modo tradicional de la investigación y elaboración conceptual de la delincuencia A. INTRODUCCIÓN: DEL ESTUDIO DE LAS CAUSAS DE LA CRIMINALIDAD AL ESTUDIO DE LOS PROCESOS DE CRIMINALIZACIÓN................................................... 98 B. EL PUNTO DE PARTIDA: LA CIFRA OSCURA COMO DATO INFORMATIVO DE LA REALIDAD CRIMINAL. EL RELATIVO VALOR INFORMATIVO DE LAS ESTADÍSTICAS CRIMINALES............................................................................................................. 102 1. Consideraciones generales...................................................................................... 102 2. Factores que inciden en la formación de la cifra oculta de la criminalidad.............. 106 a) Problemas de percepción................................................................................... 106 b) Problemas de denuncia...................................................................................... 107 c) Problemas de esclarecimiento............................................................................ 108 d) Problemas relacionados con el ejercicio de la acusación y la instrucción del sumario..................................................................................................................... 109 e) Problemas relacionados con la existencia de óbices procesales.......................... 110 f) Problemas relacionados con la condena............................................................ 110 C. EL PUNTO DE PARTIDA IDEOLÓGICO. LA CRIMINOLOGÍA COMO CRÍTICA SOCIAL............................................................................................................................ 112 D. LA TEORÍA DEL ETIQUETAMIENTO....................................................................... 114 E. VALORACIÓN CRIMINOLÓGICA DE LA TEORÍA DEL ETIQUETAMIENTO....... 119 1. Aciertos.................................................................................................................. 120 2. Desaciertos............................................................................................................. 121 F. NUEVAS TENDENCIAS CRIMINOLÓGICAS: INCREMENTAR EL CONTROL PENAL Y ACABAR CON LA IMPUNIDAD............................................................................ 123 Capítulo VII El otro protagonista: la víctima A. CONSIDERACIONES PREVIAS.................................................................................. 131 B. EL INTERÉS CRIMINOLÓGICO POR LA VÍCTIMA DEL DELITO: LA VICTIMOLOGÍA.............................................................................................................................. 134 1. Las encuestas de victimización................................................................................ 135 2. Algunos grupos de víctimas.................................................................................... 138 a) Las mujeres maltratadas.................................................................................... 138 b) Los menores...................................................................................................... 139 c) Las víctimas de la violencia política y policial................................................... 140 C. EL MARCO JURÍDICO: LA NEUTRALIZACIÓN DE LA VÍCTIMA......................... 141 D. TENDENCIAS POLÍTICO-CRIMINALES EN RELACIÓN CON LA VÍCTIMA........ 144 Excurso 1: Los «delitos sin víctima»............................................................................ 149 Excurso 2: La «Victimodogmática»............................................................................. 150
SEGUNDA PARTE
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Índice
CRIMINOLOGÍA DE LA REACCIÓN SOCIAL FRENTE A LA CRIMINALIDAD. FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA POLÍTICA CRIMINAL Capítulo VIII Los diversos modelos de reacción social frente a la criminalidad: las teorías de la pena A. INTRODUCCIÓN: LOS LÍMITES NORMATIVOS DE LA REACCIÓN FRENTE A LA CRIMINALIDAD........................................................................................................ 153 B. EL MARCO TEÓRICO DE LAS TEORÍAS DE LA PENA: RETRIBUCIÓN VERSUS PREVENCIÓN Y SU INCIDENCIA EN LA CRIMINOLOGÍA Y EN LA POLÍTICA CRIMINAL............................................................................................................................ 156 Capítulo IX La prevención especial A. LA PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA: LA RESOCIALIZACIÓN DEL DELINCUENTE COMO FIN DE LA PENA DE PRISIÓN. CRÍTICAS AL CONCEPTO DE «RESOCIALIZACIÓN»................................................................................................................... 163 B. LAS «ANTINOMIAS DE LOS FINES DE LA PENA» Y SU REPERCUSIÓN EN EL ÁMBITO PENITENCIARIO....................................................................................................... 169 1. La abolición de la pena de prisión de corta duración y sus alternativas.................. 172 Excurso: La prisión preventiva..................................................................................... 175 2. La reducción de la pena de prisión de larga duración............................................. 176 C. LA PREVENCIÓN ESPECIAL NEGATIVA: LA PENA DE PRISIÓN COMO SIMPLE ASEGURAMIENTO O INOCUIZACIÓN DEL CONDENADO................................ 177 1. La prisión perpetua................................................................................................ 178 2. La agravación de la pena para los reincidentes y delincuentes habituales................ 182 3. Las medidas de seguridad....................................................................................... 187 a) El internamiento en «custodia de seguridad».................................................... 188 b) La libertad vigilada........................................................................................... 188 Excurso: La «castración química» como forma de tratamiento de los delincuentes sexuales........................................................................................................................... 189 Capítulo X La prevención general A. TEORÍAS DE LA PREVENCIÓN GENERAL.............................................................. 196 1. La pena como coacción psicológica........................................................................ 197 2. La teoría psicoanalítica........................................................................................... 197 3. La teoría de la «rational choice»............................................................................ 198 B. VALORACIÓN DE ESTAS TEORÍAS........................................................................... 199 1. El problema normativo........................................................................................... 199 2. Los problemas empíricos........................................................................................ 201 a) El conocimiento de las normas penales............................................................. 201 b) La motivación por las normas penales.............................................................. 202 C. LAS RELACIONES ENTRE EL SISTEMA PENAL Y OTRAS FORMAS DE CONTROL SOCIAL....................................................................................................................... 206 D. LA PENA COMO CONFIRMACIÓN Y ASEGURAMIENTO DE OTROS SISTEMAS DE CONTROL SOCIAL: LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA............................... 209 E. CRIMINOLOGÍA DE LA VIDA COTIDIANA Y PREVENCIÓN GENERAL............. 212 1. La teoría de la «tolerancia cero»............................................................................ 212 2. La prevención situacional de la criminalidad.......................................................... 217 Capítulo XI
Índice
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Utilidad versus Justicia A. EL REGRESO DEL RETRIBUCIONISMO. JUSTICIA VERSUS UTILIDAD............... 223 1. La teoría del merecimiento de Von Hirsch............................................................ 224 2. La tesis del control social de Hirschi y Gottfredson.......................................... 225 3. La teoría del «merecimiento empírico» de Robinson............................................. 226 4. Valoración criminológica de la teoría de la retribución........................................... 228 B. OTRAS FORMAS DE REACCIÓN SOCIAL A LA CRIMINALIDAD DE CARÁCTER NO PUNITIVO.................................................................................................................. 232 1. Abolicionismo........................................................................................................ 234 2. La reparación del daño........................................................................................... 236
PRÓLOGO La presente obra se basa, en parte, en la «Introducción a la Criminología» que ambos autores publicamos en esta misma editorial en el año 2001, que ha sido también traducida al portugués por Cintia Toledo y publicada en Brasil en 2008. Sin embargo, como se puede observar ya por el nuevo título «Introducción a la Criminología y a la Política criminal», su contenido se ha modificado profundamente, lo que justifica que se presente como una nueva obra y no como una continuación o segunda edición de la anterior. De esta reelaboración se ha encargado personalmente Francisco Muñoz Conde, aunque siempre en contacto y de acuerdo con Winfried Hassemer. Su objetivo principal es servir de base a la enseñanza de dos asignaturas «Introducción a la Criminología» y «Política criminal y prevención y tratamiento de la delincuencia», del nuevo Grado en Criminología. Agradecemos una vez más a la editorial Tirant lo Blanch su generosidad, y especialmente su valiosa ayuda a la Profesora titular de Derecho penal Carmen López Peregrín, quien no solo ha revisado y corregido el texto, sino que también ha hecho importantes sugerencias que naturalmente han sido tenidas en cuenta. Los Autores Sevilla/ Frankfurt am Main, 29 de julio de 2012
Abreviaturas Art./arts. Artículo/artículos. Cfr.
Confróntese.
CE
Constitución española.
CIS
Centro de Investigaciones Sociológicas.
Cp
Código penal.
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal. p./pp. Página/páginas. Pfo.
Párrafo.
s./ss. Siguiente/siguientes.
INTRODUCCIÓN
CUESTIONES GENERALES
Capítulo I
La criminalidad y la reacción social a la misma como objeto de estudio Sumario: A. Las dos formas básicas de conocimiento sobre la criminalidad y su control: saber normativo y saber empírico. B. El objeto de la Criminología. 1. Criminalidad, delito y conducta desviada. 2. Los protagonistas: delincuente y víctima. 3. Las formas de control social de la criminalidad. Control social formal e informal. C. La Política criminal: entre la Criminología y el Derecho penal.
A. LAS DOS FORMAS BÁSICAS DE CONOCIMIENTO SOBRE LA CRIMINALIDAD Y SU CONTROL: SABER NORMATIVO Y SABER EMPÍRICO Pocas realidades sociales están tan extendidas a lo largo del tiempo y el espacio como la criminalidad y las formas de reacción social frente a la misma; «Crimen y Castigo» es algo más que el afortunado título de una novela del gran escritor ruso Feodor Dostoievski, es una amarga realidad que cualquiera puede experimentar en cualquier parte del mundo, bien como autor de un delito, bien como víctima, y no solo como mero espectador. La convivencia, a la que estamos obligados para asegurar la reproducción de la especie humana y la supervivencia de la misma, genera conflictos que necesariamente tienen que resolverse para asegurar su continuidad. Sería ideal que los conflictos pudieran siempre resolverse mediante un discurso, pactos o convenciones a través de los cuales sus protagonistas acordaran una solución pacífica a los mismos. Pero este modelo ideal de discurso para la solución de los conflictos sociales es prácticamente una utopía difícil de lograr. La experiencia histórica habida hasta el momento demuestra que la solución de un conflicto, sobre todo de los originados por las formas de comportamiento que más gravemente cuestionan las bases de la convivencia como son los conflictos criminales, casi siempre se lleva a cabo a través de la represión o el sacrificio de los intereses de una de las partes, en beneficio o salvaguardia de los de la otra. Tener que admitir una solución represiva, es decir, que se impone o puede imponerse coactivamente, a la mayoría de los conflictos sociales no quiere decir que la solución tenga que ser arbitraria o producto de la ley del más fuerte. En algún momento se hace precisa la regulación objetiva del conflicto; es decir, la creación de unas normas, que no solo sirven de orientación, sino también de modelo vinculante para su solución. Es verdad que, en situaciones extremas, es muy probable
que solamente rija la ley del más fuerte. En todo caso, en las sociedades modernas civilizadas se recurre principalmente para resolver los conflictos a determinadas normas, creadas con antelación y desvinculadas del caso concreto, que deben ser aplicadas por los Tribunales de Justicia con objetividad y distanciamiento, sin dejarse llevar por el apasionamiento, la espontaneidad y la coyunturalidad del caso concreto. El Derecho, a diferencia de otras instancias de control y solución de los conflictos, es una forma de solución y control altamente formalizada, que solo permite la solución que previamente esté prescrita. Es decir, solamente a través de unas normas previamente existentes, creadas por las distintas instancias que tienen poder para ello, interpretadas en sede teórica por la llamada Ciencia del Derecho y aplicadas en la práctica por los Tribunales de Justicia, es como el Derecho soluciona los casos más conflictivos que genera la convivencia humana. En ningún caso la solución del conflicto criminal se deja en manos de sus propios protagonistas, e incluso en los casos en que ello se permita (estado de necesidad, legítima defensa), los protagonistas que quieren invocar la solución jurídicamente correcta tienen que regirse en su comportamiento, directa o indirectamente, por el aprendizaje jurídico que hayan tenido en sus procesos de socialización, que posteriormente tienen que ser confrontados con la decisión de un Tribunal de Justicia.
No es por ello extraño que los estudiosos del Derecho, y no solo del Derecho penal, tengan una «fijación» normativa, que a veces es casi una obsesión, que ha hecho que la creación, interpretación y aplicación de las normas jurídicas sea su casi única, por no decir exclusiva, preocupación o tarea. Ello en sí no sería malo si la realidad social a la que se refieren las normas jurídicas fuese inmutable y estuviera previa y claramente delimitada, pero desgraciadamente esa realidad es más compleja, rica y cambiante de lo que el propio tejido normativo construido en torno a ella refleja o cristaliza. Ni siquiera la creación continuada de normas jurídicas o la interpretación más imaginativa de las mismas puede prever todas las facetas y variantes que puede presentar la realidad que pretenden regular. A veces incluso la realidad presenta nuevos casos y conflictos que las normas jurídicas no han podido prever ni, por tanto, resolver. En todo caso, es evidente que la teoría y la praxis jurídicas que no conozcan, tanto a la hora de crear, como de interpretar y aplicar las normas jurídicas, la realidad a la que las mismas se refieren, están destinadas al fracaso, y es posible entonces que el conflicto se solucione al margen de las normas jurídicas o con otras normas que los propios protagonistas del conflicto creen espontánea o coyunturalmente. De ahí la importancia que tiene que, para evitar la ceguera frente a la realidad que muchas veces tiene la regulación jurídica, el saber normativo, es decir, el jurídico, deba ir siempre acompañado, apoyado e ilustrado por el saber empírico, es decir, por el conocimiento de la realidad que le brindan la Sociología, la Economía,
la Psicología, la Antropología o cualquier otra ciencia, de carácter no jurídico, que se ocupe de estudiar la realidad del comportamiento humano en sociedad. De todos los saberes empíricos que suministran datos para elaborar las decisiones y teorías jurídicas, el más complejo y confuso es el que tiene que ver con la criminalidad, sus causas y efectos, y con las formas de control social de la misma. La Criminología, que es la Ciencia que debería suministrar y englobar todo ese saber, se encuentra todavía en sus inicios y, a pesar de su más que centenaria existencia, sigue aún sin resolver o explicar satisfactoriamente la mayoría de los enigmas y problemas que plantea su principal objeto de estudio: la criminalidad. Quizá porque este objeto se sustrae a una observación puramente empírica, quizá porque su propia realidad tiene muchas caras que no pueden ser analizadas o estudiadas desde un punto de vista unitario o unidimensional, quizá porque su propia existencia es también un producto normativo que, como tal, no puede ser objeto de un estudio estático e inmutable por encima del espacio y del tiempo, como si de las leyes de la Matemática, la Física o la Química se tratara. Confróntense al respecto las distintas concepciones que hay en el momento presente en cualquiera de nuestras modernas sociedades democráticas respecto al aborto, la eutanasia, la pena de muerte, la creación de seres clónicos, la experimentación con embriones, el consumo de algunas drogas, etc., y sáquense las consecuencias que de las mismas se derivan para una consideración puramente criminológica de estos problemas.
A pesar de ello, nadie pone hoy en día en duda la necesidad del conocimiento empírico de la criminalidad y su control, tanto para el jurista interesado en estos problemas, como para los profesionales de otras ramas del saber (psicólogos, médicos, sociólogos y trabajadores sociales, principalmente), que muchas veces en el ejercicio de sus profesiones, o incluso como especialistas, tienen que ocuparse también de estos temas. La necesidad de una colaboración y de una comunicación estrecha entre unos y otros conocedores o especialistas en el tema es, pues, evidente y no es cuestionada absolutamente por nadie. La relación entre el saber normativo y el saber empírico propio de cada una de estas formas de abordar la misma realidad no es, sin embargo, idílica, sino conflictiva y tiene todavía muchos puntos de fricción, en los que a veces entran en abierto enfrentamiento la solución que propone una parte, la normativa, y la que propone la otra, la empírica, no siendo raro que a veces esta sea una de las causas de la propia disfunción e ineficacia de las normas jurídico-penales en la solución de determinados conflictos, o que el propio saber empírico carezca de influencia en la regulación jurídica de un determinado problema. Sin ir más lejos, es probable, por ejemplo, que uno de los problemas que más gravemente aquejan a las sociedades modernas, el tráfico y el consumo de determinadas drogas ilegales, no se pueda resolver por el divorcio existente entre una realidad empíricamente comprobada, que demuestra la ineficacia e incluso el carácter criminógeno de las nor-
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Winfried Hassemer - Francisco Muñoz Conde mas penales puramente represivas, y una regulación penal que cada vez tiende más al aumento de la dureza y a la intervención represiva sin que ello haya supuesto una reducción del problema que se pretende resolver. Tampoco la falta de eficacia preventiva de la pena de muerte en la reducción de las formas más graves de la criminalidad ha determinado todavía en muchos países su eliminación, del mismo modo que tampoco se quiere renunciar para determinadas formas de criminalidad muy graves a las penas privativas de libertad de larga duración o incluso a la prisión perpetua, a pesar de la demostración empírica de su carácter contraproducente para la resocialización de los condenados.
B. EL OBJETO DE LA CRIMINOLOGÍA 1. Criminalidad, delito y conducta desviada Si se pregunta hoy en día por el objeto de la Criminología nadie dudará en responder que principalmente es el estudio (empírico) de la criminalidad, entendiendo por tal «el conjunto de todas las acciones u omisiones punibles dentro de un determinado ámbito temporal y espacial». En este sentido se considera preferible utilizar en este ámbito el término «criminalidad» que el de «delito», porque aquel evoca una consideración global más adecuada para describir el objeto de la Criminología como ciencia de carácter social, que la individual a la que se alude con el término «delito». Pero realmente, fuera de esta perspectiva, no hay una diferencia de contenido entre uno y otro término, aunque para muchos en esta diferenciación social o individual haya ya una toma de postura respecto a la orientación científica que debe dársele a esta materia. ¿Es el delito ante todo un hecho individual, o es un hecho social en el que, junto con los individuales, hay que tener en cuenta también otros factores sociales, culturales, económicos, etc.? Sin adelantar ahora cuestiones que serán tratadas más adelante, se puede decir ya que ni la criminalidad se puede explicar estrictamente desde el punto de vista de las ciencias sociales, ni el delito desde la exclusiva óptica de las ciencias humanas. Se trata simplemente de utilizar un término lo suficientemente genérico que permita, desde el principio, hacerse una idea de la consideración general que de este problema pretende la Criminología. También podría emplearse el término «delincuencia», pero este término tiene en el idioma español una connotación peyorativa y, por tanto, poco científica, que lo hace menos idóneo para denominar el objeto de la Criminología. Pero incluso admitiendo que el estudio (empírico) de la criminalidad es el objeto principal de la Criminología, probablemente muchos dirán también que la Criminología no puede quedar circunscrita al estudio de lo que el Derecho penal de cada país en cada momento histórico considera que debe ser objeto de una sanción penal. En primer lugar, porque el Derecho penal es cambiante y varía de un país a otro, lo que impide considerar sus decisiones y definiciones como un objeto
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inmutable susceptible de investigación empírica. En segundo lugar, porque si se atribuye a la Criminología este papel meramente explicativo de lo que el Derecho penal de cada país, en cada momento histórico, considera debe ser castigado penalmente, se le asigna una importancia secundaria, carente de autonomía, y se la convierte en una «mera ciencia auxiliar del Derecho penal». Pero es que con ello se pierde además una importante función que la Criminología, como toda actividad intelectual que pretenda ser científica, también debe cumplir: la crítica, en este caso la crítica de su propio objeto de referencia, el Derecho penal. La necesidad de confrontar la regulación jurídico-penal con la realidad, la determinación de qué es lo que en un momento determinado requiere de la intervención penal o debe ser trasladado a otros sistemas de control social o de regulación jurídica no penal y el análisis crítico de la eficacia de las normas penales en la solución de un determinado problema obligan a una continua revisión del objeto de la Criminología y a extenderla a otros ámbitos periféricos de la criminalidad, pero íntimamente relacionados con la misma y con su control. Surge así, como crítica al carácter meramente auxiliar del Derecho penal con el que se concibió originariamente la Criminología, una ampliación de su objeto a otras formas de «conducta desviada» (por ejemplo, prostitución, drogadicción), distintas a las declaradas legalmente como criminales, y a otras formas de reacción social distintas a las consecuencias jurídicas previstas para la comisión de un delito. La cuestión, desde el punto de vista conceptual, parece en la moderna Criminología ya definitivamente resuelta a favor de esta opción, y ello es lógico, pues evidentemente si se le quiere atribuir a la Criminología una importancia científica autónoma, debe extenderse su objeto más allá de los estrictos límites de las normas jurídico-penales y convertirla en una ciencia que se ocupa de la «conducta desviada» en general y de las formas de control social, formal e informal, de la misma. Ello no debe preocupar al Derecho penal, que aumenta así las posibilidades de adaptar sus normas a una realidad siempre cambiante que no queda definitivamente definida y delimitada de una vez por todas y para siempre con una determinada regulación jurídica, sino que probablemente tenga que ser reformada o modificada a la vista de los nuevos conocimientos que sobre la realidad le da la Criminología. Ahora bien, lo que no puede hacer la Criminología (o algunos criminólogos con determinados objetivos políticos) es sustituir al Derecho penal y saltarse a la torera determinados procedimientos que en el Estado de Derecho son vinculantes a la hora de determinar legislativamente qué hechos deben ser elevados a la categoría de delito y, judicialmente, la forma y el modo en que esa regulación legal debe aplicarse al caso concreto. Que este es un peligro real lo demuestran las muchas formas «cuasipenales» de criminalización que se han preconizado para el control de personas que, sin haber cometido hechos delictivos, se encuentran según algunos datos criminológicos en situación de «peligrosidad social». No
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cabe duda de que la prostitución, la vagancia, la mendicidad y algunas formas graves de drogodependencias generan situaciones proclives a la comisión de delitos, sobre todo por las condiciones de marginación social en las que viven muchas personas pertenecientes a estos «grupos de riesgo». Pero de ahí a convertirlos ya directamente por eso en delincuentes, aun sin haber cometido hechos delictivos, y propugnar medidas de control, como el internamiento forzoso en centros de trabajo, reeducación o deshabituación, que en nada se diferencian de las verdaderas penas o de las medidas de seguridad posdelictivas, hay un salto cualitativo e ideológico incompatible con los principios del Estado democrático de Derecho. Mucho más grave es que se declaren, por prejuicios sociales absolutamente infundados y carentes de base científica, también como supuestos de peligrosidad social la realización de conductas que algunos consideran inmorales, como el adulterio o la homosexualidad. El concepto de delito es por tanto, y debe ser además por imperativo constitucional (cfr., por ejemplo, art. 25.1 de la Constitución española), un concepto legal. Delito es, pues, solo la conducta castigada como tal por una ley previamente existente a su comisión. Naturalmente, existen otras concepciones sobre lo que debe ser o no ser delito, desde el punto de vista filosófico, moral o sociológico, que no siempre coinciden con el concepto legal. La Criminología debe también ocuparse de estas concepciones y de las razones que las fundamentan, y compararlas con la definición legal, sacando de ello las conclusiones que sean pertinentes para elaborar una Política criminal y proponer reformas legales, criminalizadoras o descriminalizadoras. El concepto legal de delito no es, por lo demás, un concepto puramente formal o tautológico, sino también material. La conducta delictiva se concibe como una conducta nociva socialmente, lesiva o por lo menos peligrosa para los bienes jurídicos más importantes del individuo y de la sociedad, y por tanto la comprobación empírica de la nocividad social de la conducta es también una tarea de la Criminología, aunque muchas veces, sobre todo cuando se trata de valores ideales de difícil aprehensión (como la moral sexual) o delimitación (como la libertad de expresión), sus aportaciones sean escasas y no puedan desvincularse completamente de prejuicios morales, religiosos o políticos. Pero también en estos casos la búsqueda de datos reales por encima de las convicciones y creencias subjetivas puede dar mayor solidez a las decisiones legislativas. A veces lo que cambia es la actitud social frente a determinadas realidades que tradicionalmente se han considerado al margen del Derecho penal, o respecto a las cuales ha habido una mayor tolerancia y permisividad, y ahora se considera que deben ser objeto de criminalización y de sanción penal. Ello obliga a introducir nuevas incriminaciones o a incrementar las ya existentes y a pedir una más enérgica respuesta por parte del Derecho penal para solucionar el problema. Sucede esto actualmente, por ejemplo, respecto a los malos tratos en el ámbito
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familiar, o en relación con la especulación inmobiliaria y financiera, el impago de impuestos, el fraude de subvenciones, el blanqueo de capitales o la polución medioambiental. Pero también las nuevas tecnologías, la manipulación genética, el manejo de la informática y de Internet, y las posibilidades de que se utilicen para cometer hechos delictivos, requieren la creación de nuevas tipicidades que eran inimaginables hace algunas décadas. El Derecho penal aún no tiene un modelo perfectamente diseñado para abordar legislativamente estos problemas, que ciertamente son distintos de los que tradicionalmente han sido su objeto principal, pero no cabe duda de que, en el futuro, tendrá que ocuparse cada vez más de estas cuestiones y de que para ello tendrá que utilizar los datos que le suministren otras ciencias no jurídicas, y especialmente la Criminología. La Criminología tiene también la misión de estudiar cuándo el recurso al Derecho penal (a la criminalización de conductas) y a sus instrumentos y arsenal teórico es la forma más adecuada para resolver determinados problemas. En este sentido, a la Criminología le corresponde, por tanto, la tarea de denunciar cuándo la función del Derecho penal es puramente «simbólica», sin mayor eficacia en la solución de los problemas o incluso con efectos contraproducentes o «criminógenos», evitando así su manipulación política o que se despierten en la población unas expectativas de solución que luego no pueden cumplirse en la realidad. Por todo lo expuesto, puede decirse que el objeto de la Criminología es, en primer lugar, el estudio empírico de la criminalidad tal como esta viene definida en las normas penales de cada país; pero también de otros muchos problemas que directa o indirectamente están relacionados con la criminalidad y su control.
2. Los protagonistas: delincuente y víctima Delimitado así el objeto de la Criminología, no cabe duda de que se dice muy poco sobre los problemas concretos que luego tienen que ser objeto de su preocupación. Así, por ejemplo, aunque se hable constantemente de la criminalidad y del delito, en el fondo estos son conceptos abstractos o demasiado genéricos que, salvo en los casos en que se estudien manifestaciones concretas de los mismos (delitos contra la vida, criminalidad financiera o medioambiental), no dan más que el marco de referencia de la actividad criminológica. Mucho más útil es, por ejemplo, estudiar las cuestiones relacionadas con los protagonistas de la criminalidad, el autor del delito y la víctima, porque ello le da ya una concreción al objeto que no le da la referencia a la criminalidad en abstracto. Se da aquí, por tanto, una particularidad del objeto de la Criminología frente al objeto del Derecho penal, pues mientras este por imperativo del principio de legalidad tiene que empezar por el delito y por la delimitación de la conducta que con antelación a su comisión se puede considerar como tal, la Criminología se preocupa más de las personas
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que se ven involucradas en el conflicto delictivo, como protagonistas del mismo, bien como autores, bien como víctimas, porque es a través de su estudio, de las razones por las que se ven envueltos en un caso criminal, como se comprende mejor empíricamente el problema de la criminalidad. Por eso, aunque el objeto de la Criminología es el estudio empírico de la criminalidad como problema, la mayoría de las teorías criminológicas existentes son teorías sobre el autor y sobre la víctima del delito, y sobre la forma en que se llega a definir y atribuir social y jurídicamente este estatus. De ahí que la Primera Parte de este estudio la dediquemos a los protagonistas del conflicto: delincuente y víctima, y al papel que juegan las propias instituciones en la atribución de estos roles.
3. Las formas de control social de la criminalidad. Control social formal e informal Pero, como ya se ha dicho, la Criminología no solo se ocupa de la criminalidad y de sus protagonistas y de los procesos de definición, sino también de las formas de reacción social y jurídica a la misma. También aquí hay un paralelismo con el Derecho penal. Del mismo modo que este no solo se ocupa del delito y de su imputación a una persona como responsable del mismo, sino también de las consecuencias jurídicas que, como sanción, se prevén para su aplicación a los responsables, también la Criminología tiene que ocuparse de la forma de reacción frente a la delincuencia, de la eficacia del sistema de sanciones legalmente existentes y de la idoneidad de las mismas para cumplir funciones preventivas de carácter general (intimidatorias o de restablecimiento de la confianza de los ciudadanos en la vigencia de las normas) o especial (de resocialización, de control del sujeto condenado). Aunque igual que sucedía con el concepto de delito, también aquí la Criminología tiene que partir del concepto legal de pena y de las sanciones y demás consecuencias jurídicas que puedan imponerse al autor de un delito. Pero ello no impide, sino que al contrario obliga al estudio empírico de los efectos de esas sanciones, a analizar sus ventajas e inconvenientes tanto para el individuo condenado, como para la sociedad, a elegir las más adecuadas para cumplir los fines que legalmente tengan asignados y a rechazar las que sean inadecuadas, recomendar alternativas no punitivas, etc. Por otra parte, también en relación con los sistemas de reacción frente a la criminalidad hay que tener en cuenta que estos no son siempre los que oficialmente se prevén en las leyes y que, por diversas razones, la respuesta al delito no es siempre la pena (o las medidas de seguridad), sino que hay otras formas de solución del conflicto, a veces más eficaces, que las penales oficialmente previstas. La Criminología tiene que ocuparse también del estudio de esas otras formas de
Introducción a la criminología y a la política criminal
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reacción social de carácter no formal y de su incidencia en el control de la criminalidad y en las personas implicadas en un conflicto criminal (efecto intimidatorio, tratamiento penitenciario, resocialización, etc.). Al estudio de la Criminología de la reacción social dedicaremos, pues, la Segunda Parte de esta obra. Fuera de nuestra consideración queda, entre otros temas, el estudio de los Métodos en la Criminología. Esto no quiere decir que dicho estudio no sea importante, sino simplemente que excede de los límites que nos hemos marcado en esta obra. No obstante, dentro de la exposición de las diversas teorías criminológicas se hará referencia a los distintos métodos usados o propugnados por ellas, ya que lo que permite estudiar empíricamente los problemas que constituyen su objeto es precisamente el empleo de métodos de diverso origen científico que hacen de la Criminología en este sentido una de las ciencias más plurales que existen. Lo que al mismo tiempo constituye su gran tragedia, pues dado que el dominio total de las diversas metodologías y técnicas utilizadas es prácticamente imposible, la aplicación de todas ellas desconectadas entre sí puede dar y, de hecho, da una imagen de su objeto deformada por el punto de vista y la especialidad científica de cada uno de los investigadores, lo que dificulta un modelo integral de Ciencia del Derecho penal, que abarque el estudio dogmático jurídico, criminológico y político-criminal, pero también un modelo integrado de los conocimientos criminológicos mismos en una visión unitaria que pueda denominarse universalmente como «Criminología». De ahí que no sea extraño que todavía bajo este nombre se estudien temas, problemas y cuestiones que nada tienen que ver con los que bajo el mismo nombre se estudian en otras exposiciones científicas, lo que sería realmente impensable en otras materias. No obstante, en esta pluralidad metódica está el principal atractivo de la Criminología y la riqueza de perspectivas que tiene la misma. A pesar de todas estas limitaciones, la Criminología tiene, actualmente, un amplio campo en el que estudiar todo lo relacionado con la criminalidad, sus protagonistas y la reacción social frente a la misma, utilizando para ello muchos saberes parciales y métodos de distinta procedencia que son precisos para un conocimiento empírico de estas realidades y para una mejor regulación jurídica de las mismas. También fuera de nuestra consideración queda la llamada Criminalística, o Policía científica, que se ocupa del estudio de las diversas técnicas científicas aplicables en la investigación de un delito. En este apartado se incluyen los datos que ofrecen diversas ciencias en la obtención de pruebas que permitan el esclarecimiento del delito y la averiguación de la identidad de sus autores. Para ello se emplean, principalmente en la investigación de los delitos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual, métodos específicos de laboratorio (identificación de ADN, restos de sangre, pelo, semen, etc.), investigaciones corporales (en el caso de homicidio, la autopsia del cadáver), huellas dactilares, balística etc., que en la medida en que ofrezcan datos científicamente fiables, son decisivos para la investigación y posterior condena o absolución de los acusados por alguno de estos delitos. Por supuesto, también otros datos científicos como el análisis de los niveles de polución medioambiental, de la corrección de unos balances de una sociedad mercantil, de las transferencias bancarias a paraísos fiscales, o de la autenticidad de un documento o una marca industrial, son también fundamentales en la investigación de delitos como los delitos contra el medio ambiente, los financieros, el blanqueo de capitales, la falsificación documental o de marcas industriales, etc., etc. Todo ello demuestra la necesidad del conocimiento empírico también para la aplicación de las normas penales por los Tribunales de Justicia en el caso concreto, cuando estos conocimientos son
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Winfried Hassemer - Francisco Muñoz Conde decisivos para la determinación de la existencia y prueba de la realización de un delito y la culpabilidad de sus autores. En la medida en que forman parte del saber empírico necesario para completar el saber normativo, estos conocimientos empíricos pueden englobarse también bajo el concepto de Criminología en sentido amplio y deben formar parte de los estudios curriculares de la carrera de Criminología.
C. LA POLÍTICA CRIMINAL: ENTRE LA CRIMINOLOGÍA Y EL DERECHO PENAL De todo lo dicho hasta ahora se deduce que el saber normativo tiene como objeto de referencia el Derecho penal, tanto como Derecho penal material, que se ocupa de los delitos y de las consecuencias jurídicas y de su aplicación, como Derecho procesal penal, que se ocupa de la forma, autoridades competentes y procedimientos para determinar en el caso concreto la existencia del delito y la responsabilidad de sus autores, e imponerles, en su caso, la consecuencia jurídica sancionatoria pertinente. El Derecho penal es obra del legislador y todos, Jueces y ciudadanos, están vinculados a sus decisiones. La Criminología, en cambio, se ocupa del saber empírico sobre la criminalidad y su control. Su objeto es más amplio que el del Derecho penal, el centro de su interés son los diversos factores, etiológicos, individuales y sociales, de la criminalidad y de las diversas formas de control, formales e informales, de la misma. Entre ambos tipos de saberes se encuentra la Política criminal, que consiste en el conjunto de directrices y decisiones que, a la vista de los conocimientos y concepciones existentes en la sociedad en un momento dado sobre la criminalidad y su control, determinan la creación de instrumentos jurídicos para controlarla, prevenirla y reprimirla. Es principalmente una tarea que corresponde a los políticos, tanto en el ámbito de la Administración (poder ejecutivo, Gobierno), como del Parlamento (poder legislativo). Formalmente corresponde al poder legislativo la tarea de convertir en normas jurídicas los conocimientos criminológicos; pero en estas decisiones participa de una forma más amplia, si bien indirectamente, toda la sociedad a través de los medios de comunicación, los partidos políticos, las distintas concepciones religiosas o ideológicas, etc., que crean movimientos y grupos de presión a favor o en contra de determinadas opciones político-criminales (províctima, pro o antiaborto, pro- o antipena de muerte, etc.) que a veces tienen más peso en las decisiones políticas que los propios conocimientos criminológicos. Esto plantea el problema de que la Política criminal se convierta en una Política criminal electoralista, que con el fin de satisfacer las demandas del electorado (a veces manipuladas por los medios de comunicación), prometa soluciones a los problemas de la criminalidad y su control que no son factibles o incluso pueden