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Julio 2021

Revista Penal Número 48

Doctrina: – Aporofobia y delito: la criminalización del top manta, por Demelsa Benito Sánchez – Exclusión social y criminalidad: un análisis de las instituciones aporófobas a través de los delitos patrimoniales, por Isabel García Domínguez – El elemento subjetivo del delito de autocapacitación terrorista (art. 575,2 CP): una nueva interpretación, por Carmen González Vaz – La representación de la violencia filio-parental en Quién te cantará (Vermut, 2018), por Jorge Gracia Ibáñez y Ana L. Cuervo García – Pertinencia de la formación universitaria en Criminología y Criminalística, por Wael Sarwat Hikal Carreón – La especial vulnerabilidad de la víctima: en busca de un fundamento para la nueva agravante de los delitos contra la vida, por Cristina Isabel López López – Abogados y profesores en los juicios de Núremberg, por Francisco Muñoz Conde – The Ayotzinapa case as an example of how corruption, impunity and core crimes intertwine, por Francisco Muñoz-Conde y Tania Ixchel Atilano – Discurso político-criminal gerencialista y exclusión social, por José Manuel Paredes Castañón – La ocupación de un inmueble sin violencia o intimidación: un delito innecesario, por Ana Isabel Pérez Cepeda – Incumplimiento de las obligaciones exigibles y concepto penal de insolvencia, por Mario Sánchez Dafauce – Franz Exner (1881-1947), por Sebastian Scheerer y Dors Lorenz – El asesinato múltiple castigado con prisión permanente revisable, por José Luis Serrano González de Murillo

Revista Penal

Publicación semestral editada en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca,

Castilla-La Mancha y Pablo Olavide de Sevilla. Sumario

– Recensión: “La contracción del Derecho procesal penal” de Juan- Luis Gómez Colomer (Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2020) por Juan Carlos Ferré Olivé Fe de erratas

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Sistemas penales comparados: Reformas en la legislación penal y procesal 20182021. (Criminal and Criminal Procedural Law Reforms in the Period 2018-2021) Bibliografía:

Revista Penal Número 48

Sumario Doctrina: – Aporofobia y delito: la criminalización del top manta, por Demelsa Benito Sánchez........................................ – Exclusión social y criminalidad: un análisis de las instituciones aporófobas a través de los delitos patrimoniales, por Isabel García Domínguez....................................................................................................................... – El elemento subjetivo del delito de autocapacitación terrorista (art. 575,2 CP): una nueva interpretación, por Carmen González Vaz.......................................................................................................................................... – La representación de la violencia filio-parental en Quién te cantará (Vermut, 2018), por Jorge Gracia Ibáñez y Ana L. Cuervo García....................................................................................................................................... – Pertinencia de la formación universitaria en Criminología y Criminalística, por Wael Sarwat Hikal Carreón. – La especial vulnerabilidad de la víctima: en busca de un fundamento para la nueva agravante de los delitos contra la vida, por Cristina Isabel López López.................................................................................................. – Abogados y profesores en los juicios de Núremberg, por Francisco Muñoz Conde.......................................... – The Ayotzinapa case as an example of how corruption, impunity and core crimes intertwine, por Francisco Muñoz-Conde y Tania Ixchel Atilano ................................................................................................................ – Discurso político-criminal gerencialista y exclusión social, por José Manuel Paredes Castañón..................... – La ocupación de un inmueble sin violencia o intimidación: un delito innecesario, por Ana Isabel Pérez Cepeda ........................................................................................................................................................................ – Incumplimiento de las obligaciones exigibles y concepto penal de insolvencia, por Mario Sánchez Dafauce . – Franz Exner (1881-1947), por Sebastian Scheerer y Dors Lorenz ..................................................................... – El asesinato múltiple castigado con prisión permanente revisable, por José Luis Serrano González de Murillo ........................................................................................................................................................................

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Sistemas penales comparados: Reformas en la legislación penal y procesal 2018-2021. (Criminal and Criminal Procedural Law Reforms in the Period 2018-2021)..................................................................................... 216 Bibliografía: – Recensión: “La contracción del Derecho procesal penal” de Juan- Luis Gómez Colomer (Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2020), por Juan Carlos Ferré Olivé....................................................................................... 285 Fe de erratas..........................................................................................................................................................

* Los primeros 25 números de la Revista Penal están recogidos en el repositorio institucional científico de la Universidad de Huelva Arias Montano: http://rabida.uhu.es/dspace/handle/10272/11778

tirant lo blanch Publicación semestral editada en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha, y Pablo Olavide de Sevilla

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Dirección Juan Carlos Ferré Olivé. Universidad de Huelva jcferreolive@gmail.com Secretarios de redacción Víctor Manuel Macías Caro. Universidad Pablo de Olavide Miguel Bustos Rubio. Universidad Internacional de La Rioja Comité Científico Internacional Kai Ambos. Univ. Göttingen José Luis González Cussac. Univ. Valencia Luis Arroyo Zapatero. Univ. Castilla-La Mancha Victor Moreno Catena. Univ. Carlos III Ignacio Berdugo Gómez de la Torre. Univ. Salamanca Francisco Muñoz Conde. Univ. Pablo Olavide Gerhard Dannecker. Univ. Heidelberg Enzo Musco. Univ. Roma José Luis de la Cuesta Arzamendi. Univ. País Vasco Francesco Palazzo. Univ. Firenze Albin Eser. Max Planck Institut, Freiburg Teresa Pizarro Beleza. Univ. Lisboa Jorge Figueiredo Dias. Univ. Coimbra Claus Roxin. Univ. München George P. Fletcher. Univ.Columbia José Ramón Serrano Piedecasas. Univ. Castilla-La Mancha Luigi Foffani. Univ. Módena Ulrich Sieber. Max Planck. Institut, Freiburg Nicolás García Rivas. Univ. Castilla-La Mancha Juan M. Terradillos Basoco. Univ. Cádiz Juan Luis Gómez Colomer. Univ. Jaume Iº John Vervaele. Univ. Utrecht Carmen Gómez Rivero. Univ. Sevilla Eugenio Raúl Zaffaroni. Univ. Buenos Aires Manuel Vidaurri Aréchiga. Univ. La Salle Bajío Consejo de Redacción Miguel Ángel Núñez Paz y Susana Barón Quintero (Universidad de Huelva), Adán Nieto Martín, Eduardo Demetrio Crespo y Ana Cristina Rodríguez (Universidad de Castilla-La Mancha), Emilio Cortés Bechiarelli (Universidad de Extremadura), Fernando Navarro Cardoso y Carmen Salinero Alonso (Universidad de Las Palmas de Gran Canaria), Lorenzo Bujosa Badell, Eduardo Fabián Caparros, Nuria Matellanes Rodríguez, Ana Pérez Cepeda, Nieves Sanz Mulas y Nicolás Rodríguez García (Universidad de Salamanca), Paula Andrea Ramírez Barbosa (Universidad Externado, Colombia), Paula Bianchi (Universidad de Los Andes, Venezuela), Elena Núñez Castaño (Universidad de Sevilla), Carmen González Vaz (Universidad Isabel Iº, Burgos), José León Alapont (Universidad de Valencia), Pablo Galain Palermo (Universidad Nacional Andrés Bello de Chile), Alexis Couto de Brito y William Terra de Oliveira (Univ. Mackenzie, San Pablo, Brasil). Sistemas penales comparados Martin Paul Wassmer (Alemania) Sergio J. Cuarezma Terán (Nicaragua) Luis Fernando Niño (Argentina) Carlos Enrique Muñoz Pope (Panamá) Alexis Couto de Brito y Jenifer Moraes (Brasil) Víctor Roberto Prado Saldarriaga (Perú) Jiajia Yu (China) Blanka Julita Stefańska (Polonia) Angie A. Arce Acuña (Costa Rica) Ana Cecilia Morun y Francisco Álvarez Martínez Elena Núñez Castaño (España) (República Dominicana) Fabio Nicolicchia y Francesco Rossi (Italia) Volodymyr Hulkevych (Ucrania) Manuel Vidaurri Aréchiga (México) Pablo Galain Palermo y Renata Scaglione (Uruguay) Jesús Enrique Rincón Rincón (Venezuela)

www.revistapenal.com © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: B-28940-1997 ISSN.: 1138-9168 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Doctrina  Aporofobia y delito: la criminalización del top manta Revista Penal, n.º 48. - Julio 2021

Demelsa Benito Sánchez

Ficha técnica Autora: Demelsa Benito Sánchez Adscripción institucional: Universidad de Deusto - Profesora Contratada Doctora de Derecho penal. Title: Aporophobia and crime: the criminalisation of the illegal street vending. Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. EL SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN “DERECHO PENAL DE LA APOROFOBIA”. III. EL PROBLEMA DE LOS DATOS EN RELACIÓN CON LOS DELITOS DE TOP MANTA. IV. EL DERECHO PENAL COMO PRIMA RATIO FRENTE A LOS DELITOS DE LOS POBRES: LA CRIMINALIZACIÓN DEL TOP MANTA. 1. La vulneración del principio de intervención mínima en la tipificación de los delitos de top manta. 2. Las consecuencias aporófobas de la condena por un delito de top manta. 3. Propuesta para despenalizar el top manta o, al menos, para mitigar la respuesta penal. V. CONCLUSIONES. Referencias bibliográficas. Listado de sentencias citadas. Summary: I. INTRODUCTION. II. THE MEANING OF THE EXPRESSION “CRIMINAL LAW OF APOROPHOBIA”. III. THE PROBLEM OF DATA RELATED TO THE CRIMINAL OFFENCES OF ILLEGAL STREET VENDING. IV. CRIMINAL LAW AS A PRIMA RATIO AGAINST THE OFFENCES OF THE POOR: THE CRIMINALIZATION OF THE ILLEGAL STREET VENDING. 1. The iolation of the principle of minimal intervention in the criminalisation of illegal street vending. 2. The aporophobic consequences of the conviction for the offence of illegal street vending. 3. Proposal to decriminalise the illegal street vending or, at least, to mitigate the criminal response. V. CONCLUSIONS. References. Case law. Resumen: Este trabajo tiene por objeto el estudio de una de las principales muestras del “Derecho penal de la aporofobia” que se pueden encontrar en el Código Penal español: el delito de top manta. La expresión “Derecho penal de la aporofobia” hace referencia a esas normas penales que dispensan un trato discriminatorio a las personas más desfavorecidas económicamente. El top manta, es decir, la venta ambulante de productos falsificados, es el medio de vida de un determinado colectivo de personas en España, el colectivo de inmigrantes pobres, normalmente, en situación administrativa irregular. Sin poder acceder legalmente a un trabajo, esta venta callejera es su manera de subsistir. El legislador entiende que estas conductas deben ser delito por afectar a los derechos de propiedad intelectual e industrial. En este trabajo, sin embargo, se defiende que tal afectación no se produce o no lo hace en un grado tal que merezca la intervención del Derecho penal, que además no se ha mostrado eficaz en la erradicación de estas prácticas. Por eso, se propone su despenalización o, al menos, una interpretación muy restrictiva y favorable a reo del tipo penal. Palabras clave: aporofobia, bagatela, delito, Derecho penal, pobreza, top manta. Abtract: This paper aims to study one of the main examples of the “criminal law of aporophobia” that can be found in the Spanish Criminal Code: the offence of illegal street vending. The expression “criminal law of aporophobia” refers to those criminal laws that provide discriminatory treatment to the most economically disadvantaged people. The illegal street vending is the only livelihood of certain individuals in Spain: poor immigrants, usually in an irregular adminis-

Revista Penal Aporofobia y delito: la criminalización del top manta

trative situation. Since they cannot access to the legal labour market, the street vending of counterfeit products is their only way of getting livelihood. The legislator considers that these behaviors shall be a criminal offence because they affects intellectual and industrial property rights. This paper, however, argues that such impact does not occur or does not do so to a degree that justifies the intervention of the criminal law, which has also not been effective in eradicating these practices. For this reason, this paper proposes the decriminalisation of the illegal street vending or, at least, a very restrictive interpretation of the elements of the definition of this criminal offence. Keywords: aporophobia, bagatelle, crime, criminal law, poverty, “top manta” (illegal street vending). Observaciones: Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación “Hacia un modelo de justicia social: alternativas político-criminales” (RTI2018-095155-A-C22), financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades del Gobierno de España para el período 2019-2021 (Proyecto Coordinado “Aporofobia y Derecho Penal”, RTI2018-095155-B-C21). Abreviaturas utilizadas: BOE (Boletín Oficial del Estado), CP (Código Penal), DOUE (Diario Oficial de la Unión Europea), FGE (Fiscalía General del Estado), FJ (fundamento jurídico) SAP (Sentencia de la Audiencia Provincial), SJP (Sentencia del Juzgado de lo Penal), STS (Sentencia del Tribunal Supremo), TBC (Trabajos en beneficio de la comunidad). Rec.: 7-04-2021 Fav.: 3-05-2021

I. INTRODUCCIÓN Este artículo ofrece un estudio de una de las principales manifestaciones de la aporofobia que se pueden observar en el Derecho penal español: la consideración como delito del llamado top manta. Esta expresión, que no aparece definida en el diccionario de la Real Academia Española, hace referencia al puesto ambulante en el que se venden productos falsificados1. En el caso de España, en un principio, este tipo de venta se centró en copias piratas de CD de música, luego se pasó a los DVD y en el momento actual el foco se pone en la venta de prendas de vestir, como camisetas de equipos de fútbol, calzado, bolsos y otros complemente de conocidas marcas. El ofrecimiento de esos productos en la vía pública, a un precio mucho más reducido del que tendrían en el establecimiento oficial, se ha convertido en el modo de subsistir de un determinado colectivo de personas en España, el colectivo de personas inmigran-

tes pobres, normalmente, en situación administrativa irregular; concretamente, varones jóvenes procedentes del continente africano. La carencia de un permiso de trabajo les impide acceder al mercado laboral legal, por lo que son escasas las salidas que tienen para sobrevivir. Entre ellas podrían estar, por supuesto, las ayudas públicas pero los estrictos requisitos para acceder a ellas hacen que, para la persona en situación administrativa irregular sea prácticamente imposible conseguirlas, e incluso para el extranjero que reside legalmente puede ser verdaderamente complicado acceder a ellas2. Ante estas dificultades, una alternativa para la supervivencia en es recurrir al top manta, esto es, a la venta de productos falsificados por las calles, sin engaño alguno para el cliente porque quien compra en el top manta conoce a la perfección que el producto es falso. Siendo esta la única opción de este colectivo de personas para la subsistencia, el legislador español decidió hace tiempo que estas prácticas debían ser considera-

1 La definición procede de la Fundación del español urgente (Fundéu), entidad asesorada por la Real Academia Española (https:// www.fundeu.es/). Respecto de la grafía de la expresión, en este artículo se opta por seguir las recomendaciones de la Fundéu, la cual señala que lo apropiado es escribirla con dos palabras pues la pronunciación mayoritaria mantiene el acepto individual en ambas voces:/ tóp mánta/. Y dada la extensión de ambos términos, no hay razón para escribirlos entre comillas ni con cursiva, salvo que dichos vocablos aparezcan en medios no españoles. 2 Por ejemplo, en el caso de la renta de garantía de ingresos (RGI) que ofrece el gobierno vasco, junto con el empadronamiento, primer escollo para el inmigrante en situación administrativa irregular, se requiere tener residencia efectiva en esta comunidad autónoma durante los tres años anteriores ininterrumpidamente, aunque hay excepciones. A ello hay que añadir toda una multitud de requisitos como la acreditación de que no se dispone de recursos económicos ni de bienes (salvo vivienda habitual), ser mayor de 23 años, haber solicitado cualesquiera otras prestaciones económicas que le pudiera corresponder, estar inscrito como demandante de empleo, etc. Además, se debe tener una cuenta bancaria para recibir la ayuda, cosa que no puede hacer un inmigrante en situación irregular. Vid. Ley 18/2008, de 23 de diciembre, para la Garantía de Ingresos y para la Inclusión Social (Boletín Oficial del País Vasco, núm. 250, de 31.12.2008).

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das delictivas por atentar, en su opinión, contra los intereses económicos que derivan de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Las reformas del Código Penal de los años 2010 y 2015 dejan claro que estas conductas son delito, pese a la opinión en contra de la mayoría de la doctrina e incluso de parte de la jurisprudencia, que había recurrido a diversas fórmulas para absolver a los materos3, como realizar interpretaciones muy restrictivas del tipo penal o acudir al principio de intervención mínima del Derecho penal como principio limitador del ius puniendi del Estado. La reforma de 2015, en una muestra del rigor punitivo del legislador con los más desfavorecidos, dificulta el recurso a esas fórmulas que había diseñado la jurisprudencia para no condenar. Este artículo defiende la tesis de que la criminalización del top manta es una muestra de lo que se puede denominar “Derecho penal de la aporofobia” que rige en el momento actual, un Derecho penal que pone la lente sobre los excluidos del sistema, castigando conductas de escasa o nula lesividad para bienes jurídicos que, como sucede con el caso del top manta, se llevan a cabo porque son la única opción para subsistir. Su criminalización vulnera el principio de intervención mínima, razón por la cual, se aboga por su despenalización. En todo caso, no se ignora en este trabajo que es muy difícil eliminar un delito del Código Penal. Por ello, se propone una interpretación muy restrictiva y a favor de reo del tipo penal. Este trabajo se estructura del siguiente modo. Tras el epígrafe primero dedicado a la introducción, el segundo ofrece una definición del llamado “Derecho penal de la aporofobia”, en el marco del cual se ubica la consideración del top manta como delito. El epígrafe tercero pretende presentar la realidad penal del top manta. Para ello, se querían ofrecer datos sobre esta modalidad delictiva, si bien, ha sido complicado encontrar información tan precisa en las fuentes oficiales, que se suelen limitar a ofrecer datos sobre todos los delitos contra la propiedad intelectual e industrial. El epígrafe cuarto explica por qué la criminalización del top manta es una muestra de un sistema penal aporófobo y por qué se rechaza la permanencia de este delito en el Código Penal, centrando el argumento en la vulneración del principio de intervención mínima, es decir, una vulneración de carácter fragmentario y subsidiario que debe tener el Derecho penal. Para la construcción de estos

argumentos se ha tenido en consideración la doctrina más relevante y actual en la materia y se ha realizado un estudio jurisprudencial del tratamiento del top manta en los últimos cuatro años, teniendo en cuenta que otros estudios han revisado la jurisprudencia hasta esa fecha4. Finalmente, dentro de este epígrafe, se explican las consecuencias aporófobas de la tipificación del top manta, esencialmente, el escaso o nulo efectivo preventivo-general y preventivo-especial de la pena de multa en este delito pues, dada la condición socioeconómica del reo, no es de extrañar que no la pague. La consecuencia es la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, que puede determinar el ingreso en prisión del mantero condenado a una pena de multa y que no la paga. Otras consecuencias derivan del hecho de que el prototipo de sujeto activo de este delito es un ciudadano extranjero en situación administrativa irregular, lo que implicará una negación del permiso de residencia y trabajo cuando lo solicite si sus antecedentes penales no han sido cancelados. El epígrafe quinto ofrece las conclusiones de este estudio, proponiendo la despenalización del top manta así como algunas alternativas para mitigar los efectos aporófobos del Derecho penal en este punto si el tipo penal continúa en el Código Penal. II. EL SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN “DERECHO PENAL DE LA APOROFOBIA” Se deja ver en el título de este trabajo que la criminalización del top manta es una muestra del “Derecho penal de la aporofobia”. Esta expresión merece ser explicada. El término aporofobia fue acuñado por la filósofa española Adela Cortina a mediados de los años noventa para designar el rechazo al pobre5, aunque su uso no se generalizó hasta la publicación de su obra Aporofobia, el rechazo al pobre. Un desafío para la democracia en el año 20176, mismo año en el que este término fue elegido palabra del año por la Fundéu e incorporado al diccionario de la Real Academia Española7. Con este término, Cortina quiere llamar la atención sobre un elemento que caracteriza a la sociedad actual, que no se identifica exactamente con dos palabras ya existentes, la xenofobia y el racismo, porque lo que molesta de determinadas personas, como los refugiados políticos o los inmigrantes irregulares, no es su condición de extranjeros o su pertenencia a otra raza, sino que sean po-

3 Según la Fundéu, el mantero es la persona que se dedica al negocio del top manta. 4 Vid., MARTÍNEZ ESCAMILLA, M. “La venta ambulante en los delitos contra la propiedad intelectual e industrial. Régimen jurídico, política criminal y realidad del ‘top manta’”, InDret. Revista para el análisis del Derecho, 1, 2018, pp. 1-37. 5 El término apareció por primera vez en CORTINA, A. “Aporofobia”. ABC Cultural, 1 de diciembre de 1995, p. 63. 6 CORTINA, A. Aporofobia, el rechazo al pobre. Un desafío para la democracia. Paidós, Barcelona, 2017. 7 La definición incorporada es “Fobia a las personas pobres o desfavorecidas”, del griego áporos, carente de recursos y —fobia. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, 23ª ed., 2020.

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bres, es decir, que “en apariencia, no puede[n] devolver nada bueno a cambio” a la sociedad que los recibe, únicamente problemas, de ahí la tendencia a excluirlos8. Precisamente, el Derecho penal puede contribuir a esa exclusión9. Lo hace cuando, por ejemplo, se criminalizan conductas de bagatela que lleva a cabo al inmigrante irregular para subsistir, como el top manta. Pero lo hace también cuando no se castigan los ataques de los que es víctima el excluido, cuando no se castigan los abusos que sufre, precisamente, por su situación de necesidad económica10. Son estas dos manifestaciones del Derecho penal de la aporofobia, expresión con la cual se quiere hacer referencia a un Derecho penal que trata de manera diferente (peor) a los más desfavorecidos. El Derecho penal puede ser aporófobo11 por exceso o por defecto. Lo es por exceso cuando se criminalizan conductas de escasa lesividad, como la pequeña delincuencia patrimonial, llevada a cabo, en buena parte, por personas en una situación socioeconómica desfavorecida, y se asignan penas desproporcionadas en comparación con las penas de los delitos económicos. Y ello pese al escaso impacto personal, social, económico o medioambiental de estas conductas12. He aquí la dicotomía entre la aporofobia y la plutofilia de la que habla el profesor Terradillos Basoco13, entre el Derecho penal de los pobres y el Derecho penal de los ricos. Se castigan los ataques mínimos a la propiedad, como hurtos o defraudaciones, o el propio top manta, con indepen-

dencia de la cuantía del perjuicio y del beneficio; pero en el fraude fiscal se exige que se superen los 120.000€ (art. 305 CP) y en el delito de alteración de precios en el mercado se pide un beneficio o perjuicio superior a 250.000€ (art. 284 CP). Por esta razón se ha generalizado la expresión “Derecho penal del amigo”14, para designar a ese conjunto de normas penales benevolentes con el delincuente de cuello blanco15, en contraposición con la ya clásica expresión “Derecho penal del enemigo”, que aunque en un principio se centró en los terroristas, enemigos del sistema, hoy parece ampliarse a cualquier “otro” que se aparte de los estándares de la sociedad, entre ellos, los excluidos del sistema. Por otro lado, el Derecho penal es aporófobo por defecto cuando no da respuesta a los ataques que sufren las personas socioeconómicamente más desfavorecidas. Pese a la expansión del Derecho penal en las últimas décadas, hay ámbitos en los que le cuesta entrar como el laboral y el medioambiental, quizá por el perfil de sus víctimas, siempre los parias del sistema16. Y así, en el caso español, se observa con estupor que no hay un castigo expreso de la esclavitud, o que las personas jurídicas no pueden responder penalmente por los delitos laborales. A nivel internacional no hay una respuesta contundente para las violaciones de derechos laborales y medioambientales llevadas a cabo por empresas multinacionales17. El Derecho penal también es aporófobo por defecto cuando no otorga la suficiente

8 CORTINA, A. Aporofobia, el rechazo al pobre…, op. cit., pp. 11-15. 9 Vid., sobre la exclusión que depara el Derecho penal a las personas inmigrantes (pobres), GARCÍA ESPAÑA, E. “Extranjeros sospechosos, condenados y excondenados: un mosaico de exclusión”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 19-15, 2017, pp. 1-28; MARTÍNEZ ESCAMILLA, M. “Derecho penal y exclusión social. El ‘top manta’ en los delitos contra la propiedad intelectual e industrial”. En DE LA CUESTA AGUADO et al (coord.). Liber amicorum: estudios jurídicos en homenaje al profesor doctor Juan Mª. Terradillos Basoco. Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 637-651; TERRADILLOS BASOCO, J. M. “El derecho penal como estrategia de exclusión: la respuesta punitiva a la inmigración”. En MUÑOZ CONDE, F. et al (dir.). Un derecho penal comprometido: libro homenaje al prof. Dr. Gerardo Landrove Díaz. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 1113-1137. 10 O cuando no se castigan de la misma manera que los ataques a otros colectivos. Por ejemplo, el Código Penal español no incluye en la agravante de discriminación la aporofobia. Vid. al respecto, BUSTOS RUBIO, M. “Aporofobia, motivos discriminatorios y obligaciones positivas del Estado: el art. 22.4ª CP entre la prohibición de infraprotección y la subinclusión desigualitaria”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 23-04, 2021, pp. 1-42. 11 El término aporófobo no se recoge en el diccionario de la Real Academia Española pero cada vez se usa más en la prensa y en escritos académicos, para designar al que manifiesta aporofobia. 12 PENA GONZÁLEZ, W. “El comunitarismo y el Derecho penal de aporofobia”. Revista Penal, 47, 2021, p. 249. 13 TERRADILLOS BASOCO, J. M. Aporofobia y plutofilia. La deriva jánica de la política criminal contemporánea. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2020, passim. 14 GARCÍA SÁNCHEZ, B. “Algunas manifestaciones de la política criminal de exclusión. Derecho penal ‘del amigo’: corrupción pública (la criminalidad de cuello blanco)”. Revista Penal, 47, 2021, pp. 61-83; VIDALES RODRÍGUEZ, C. “Derecho penal del amigo (Reflexión crítica acerca de la reciente modificación de los delitos contra la Hacienda Pública)”. Revista de Derecho y Proceso penal, 32, 2013, pp. 269-295. 15 Definido por Sutherland como un hombre respetable, de estatus social alto y que realizan una actividad profesional. SUTHERLAND, E. “White-Collar Criminality”. American Sociological Review, 5-1, 1940, pp. 1-12. 16 TERRADILLOS BASOCO, J.M. Aporofobia y plutofilia…, op. cit., pp. 125-147 17 Aunque cada vez son más las propuestas que nacen desde la Academia para hacer frente a estas conductas. Vid. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. y DUTRA DE PAIVA, G. “La amazonia brasileña: los derechos de los pueblos indígenas, la protección del medio ambiente. Una reflexión desde el Derecho penal”. Sistema Penal Crítico, 1, 2021, pp. 9-42; MUÑOZ DE MORALES ROMERO, M. “Vías para la responsabilidad de las multinacionales por violaciones graves de Derechos humanos”. Política Criminal, 15-30, 2020, pp. 948-992;

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protección a otros colectivos tradicionalmente explotados por su situación de necesidad, como las mujeres pobres, especialmente, las inmigrantes, víctimas de abusos labores y sexuales18. Nótese que la esclavitud tiene un importante sesgo de género. Se estima que el 71% de las personas sometidas a trabajo forzoso en el mundo son mujeres y niñas; el 99% de las víctimas de explotación sexual son mujeres y niñas19. La aporofobia del sistema penal también se puede observar en la fase de aplicación de la ley, aunque este trabajo, por razones de espacio, se ciñe a la aporofobia existente en la legislación vigente, en concreto, en la tipificación del top manta como delito. A continuación, se ofrecen algunos datos empíricos en relación con los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, en los que se enmarca el delito de top manta, para después entrar en el análisis de la vulneración del principio de intervención mínima que conducirá a defender la despenalización de estas conductas en el último apartado de este trabajo. III. EL PROBLEMA DE LOS DATOS EN RELACIÓN CON DELITOS DE TOP MANTA La realidad del top manta es indiscutible en España, como se puede apreciar, especialmente, en las calles céntricas de las grandes ciudades. No obstante, pese a ser una conducta perfectamente visible (al contrario

de lo que ocurre con otras formas de delincuencia patrimonial), conocer la magnitud penal del problema es complicado porque apenas se dispone de evidencia empírica en relación con estas modalidades delictivas, que tienen encaje actualmente en los delitos contra la propiedad intelectual y en los delitos contra la propiedad industrial del Código Penal, en concreto, en los arts. 270.4 y 274.3, respectivamente, dependiendo de cuál sea el objeto material sobre el que recae la acción típica. Ambos delitos se encuentran ubicados dentro de la Sección 1ª y Sección 2ª, respectivamente, del Capítulo XI del Título XIII del CP, dedicado a los delitos contra el patrimonio y el orden socio-económico. El Anuario Estadístico del Ministerio del Interior, una de las principales fuentes existentes en España para conocer la evolución de la delincuencia20 solo recoge una amplia categoría relativa a las infracciones penales conocidas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado denominada “Contra la propiedad intelectual e industrial”. Dentro de ella no se desagregan, si quiera, esos dos grandes bloques (propiedad intelectual y propiedad industrial); mucho menos, los concretos tipos penales que pueden encontrarse en el texto punitivo. Si se observa la evolución de esa categoría delictiva en el Anuario Estadístico del Ministerio del Interior, la curva desciende claramente desde 2013, aunque asciende en 2018 (vid. gráfico 1). Pese al descenso desde 2013, las condenas por estos delitos, sin embargo, aumentan claramente, según los datos del Instituto Nacional de Estadística (vid. gráfico 2).

PÉREZ CEPEDA, A. I. “Hacia el fin de la impunidad de las empresas transnacionales por violación de los Derechos Humanos”. Revista Penal, 44, 2019, pp. 126-146; RUIZ ARIAS, M. “Corporate environmental criminal liability in Spain and the participation of the environmental nongovernmental organizations (ENGOS)”. Actualidad Jurídica Ambiental, 101, 2020, pp. 1-22; SERRA PALAO, P. “Cómo hacer frente a la impunidad ambiental: hacia una convención internacional contra el ecocidio”. Actualidad Jurídica Ambiental, 100, 2020, pp. 1-31. 18 La literatura en este punto es amplísima. A modo de ejemplo, vid. recientemente, ACALE SÁNCHEZ, M. “Mujer inmigrante y pobre: una mina para el Derecho Penal”. Revista Penal, 47, 2021, pp. 5-23. 19 INTERNATIONAL LABOUR OFFICE, WALK FREE FOUNDATION y INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR MIGRATION, Global Estimates of Modern Slavery. Ginebra, 2017, pp. 9-10. 20 FERNÁNDEZ VILLAZALA, T. “Las estadísticas oficiales en la medición del delito”. Revista General de Derecho Penal, 12, 2010, p. 11; SERRANO TÁRRAGA, M. D. “La medición del delito y la importancia de sus aportaciones para la criminología contemporánea”. Revista de Derecho UNED, 20, 2017, p. 133.

Revista Penal Aporofobia y delito: la criminalización del top manta

Fuente. Ministerio del Interior. Anuario Estadístico. 2011-2019.

Fuente. Instituto Nacional de Estadística. Condenados según tipo de delito. 2013-201921.

21 Información disponible en https://www.ine.es/jaxiT3/Tabla.htm?t=25997 (última consulta el 6.4.2021). No hay datos al respecto antes del año 2013.

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En las Memorias de la Fiscalía General del Estado tampoco se ofrecen datos detallados respecto de las conductas objeto de estudio en este trabajo, si bien, en ellas aparece separada la información relativa a delitos contra la propiedad intelectual, por un lado, y a delitos relativos a la propiedad industrial, por otro (vid. gráficos 3 y 4). En concreto, se muestran datos sobre las incoaciones y calificaciones por estos delitos. La evolución de los datos relativos a incoaciones por delitos contra la propiedad intelectual era claramente descendente hasta 2018, aunque en el año 2019 se muestra una subida muy significativa (más del doble) que la FGE no explica claramente. Indica simplemente que “la gran difusión de los medios tecnológicos hace que ahora desde la comodidad y el anonimato que proporciona el propio hogar se puedan cometer ataques a tales derechos [de propiedad intelectual e industrial]”22. La curva relativa a las calificaciones por delitos contra la propiedad intelectual se mantiene relativamente estable. Por lo que respecta a los delitos contra la propiedad industrial, la evolución de las incoaciones es irregular, si bien, en claro ascenso desde 2016. Las calificaciones muestran una ligera tendencia al alza.

La Memoria de la Fiscalía General del Estado relativa al año 2018 hace referencia expresa a la actividad de las personas que se dedican a la venta callejera de productos falsificados relacionados con la industria musical o cinematográfica, señalando que su actividad ha decaído en parte porque “la auto descarga por los particulares ha llevado a que estos ya no acudan a tradicionales fuentes de provisión callejera”23. Con esta información del Anuario Estadístico del Ministerio del Interior y de las Memorias de la Fiscalía General del Estado es complicado hacer un diagnóstico fiable de la situación real de las conductas de top manta en el ámbito penal. Datos más precisos aparecen en el Portal Estadístico de Criminalidad24, en donde se ofrece información detallada sobre los delitos contra la propiedad intelectual, por un lado, y contra la propiedad industrial, por otro. En relación con los delitos contra la propiedad intelectual, la incautación de objetos en la vía pública, que es donde podría encajar el top manta, ha decaído notablemente en los últimos años, situándose en el último año analizado en el 10% del total, como se puede advertir en el gráfico 5. En general, todas las incautaciones por estos delitos han decaído, salvo las que tienen lugar en recintos aduaneros, puertos y aeropuertos.

Fuente. Fiscalía General del Estado. Memorias. 2011-2019.

22 FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Memoria, 2019, p. 1188. 23 FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Memoria, 2018, p. 1158. 24 https://estadisticasdecriminalidad.ses.mir.es/publico/portalestadistico/(última consulta el 6.4.2021).

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Fuente. Fiscalía General del Estado. Memorias. 2011-2019.

Fuente. Portal estadístico de criminalidad. Sección relativa a propiedad intelectual. 2012-2019.

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En cuanto a los objetos incautados, el Portal Estadístico de Criminalidad distingue cuatro categorías: (1) CD/DVD/análogos, (2) material reprográfico, (3) otros y (4) software/informática/electrónica. En los años que muestran los datos (vid. gráfico 6), las incautaciones por CD, DVD y análogos, que son los productos que de manera tradicional se ofrecían en el top manta, descienden notablemente, lo que muestra que esta actividad es en el momento actual muy residual.

Con respecto a propiedad industrial, la tendencia es diferente. En este tipo de delitos, los datos del Portal Estadístico de Criminalidad especifican en un apartado la “venta ambulante ilegal” (vid. gráfico 7), es decir, aquella en la que encaja el top manta. Aquí los datos sobre incautaciones varían mucho de unos años a otros, por lo que no se pueden extraer conclusiones. Lo que no se puede afirmar es que desciendan estas incautaciones, como sí sucede con los efectos procedentes de delitos contra la propiedad intelectual.

Fuente. Portal estadístico de criminalidad. Sección relativa a propiedad intelectual. 2012-2019.

De lo expuesto hasta aquí no se pueden extraer conclusiones fiables en torno a la magnitud penal del top manta porque los datos no son muy precisos. En todo caso, el legislador parece preocupado por el tema, y en las dos grandes reformas realizadas en el Código Penal en la última década, las de 2010 y 2015, ha confirmado que estas conductas deben ser consideras delictivas, sin

apoyarse en datos empíricos sobre la evolución de estos delitos o el impacto económico que tienen. Su criminalización y el endurecimiento de la respuesta penal que supone la última reforma van en contra del principio de intervención mínima que debe limitar el Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho.

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Fuente. Portal estadístico de criminalidad. Sección relativa a propiedad intelectual. 2012-2019.

IV. EL DERECHO PENAL COMO PRIMA RATIO FRENTE A LOS DELITOS DE LOS POBRES: LA CRIMINALIZACIÓN DEL TOP MANTA 1. La vulneración del principio de intervención mínima en la tipificación de los delitos de top manta Los delitos relativos a la propiedad industrial e intelectual se han visto modificados por las principales reformas de los últimos años en diversos puntos, entre ellos, en lo relativo al top manta. Sin poder ser aquí exhaustivos, se recordará que la reforma del año 200325 eliminó la necesidad de denuncia previa para la persecución de estos delitos e incorporó la pena de prisión

como cumulativa a la multa, a la vez que se aumentó esta última pena. La reforma abrió la posibilidad de que los vendedores del top manta pudieran ser castigados con penas de prisión de hasta dos años y multa de hasta 24 meses. Lo que se buscaba era poder proceder a la expulsión del ciudadano extranjero condenado a una pena de prisión26. Además, a través de la dicha ley de reforma se modificó también la Ley de Enjuiciamiento Criminal para ampliar el ofrecimiento de acciones a las entidades que ostentaran la representación legal de los titulares de los derechos de propiedad intelectual e industrial. La reforma del Código Penal del año 201027, de marcado carácter expansivo en su generalidad, se mostró,

25 Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. BOE, núm. 283, de 26.11.2003. 26 GARCÍA ESPAÑA, E. “Extranjeros sospechosos…”, op. cit., p. 15. 27 Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. BOE, núm. 152, de 23.6.2010.

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sin embargo, partidaria de subsanar la desproporcionalidad de las penas previstas para dos supuestos: el top manta y el micro-tráfico de drogas. Para ello, en los dos preceptos en los que encajan las conductas de top manta, los arts. 270 y 274 CP, se incorporaron sendos tipos atenuados que permitían una notable rebaja de la pena, eliminando la prisión28 en los casos de “distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico”, siempre que no concurrieran las circunstancias agravantes de los arts. 271 y 276 CP, respectivamente. Además, si el beneficio no superaba los 400€, la conducta debía castigarse como falta, lo que no generaba antecedentes penales y no dificultaba, por tanto, la obtención de un permiso de residencia para el responsable, de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social29. La modificación de 2010 supuso, por tanto, una limitación de la intervención penal si se comparaba con la reforma del año 200330, pero confirmaba la tesis de que el top manta debía ser, en todo caso, castigado penalmente31. Es más, las consecuencias penales podían ser especialmente duras pues la atenuación era potestativa, y en el caso de apreciar alguna agravante, como la pertenencia a organización delictiva, incluso transitoria, se llegaba a una pena de hasta cuatro años de prisión. La modificación de estos delitos llevada a cabo en la reforma del año 201532, como ya hizo la del año 2010, corroboró la tesis de la criminalización del top manta, haciendo ya muy difícil la absolución de los manteros. Algunas sentencias así lo han puesto de manifiesto. La

SAP Madrid 134/2019, de 7 de marzo de 2019, señala que “lo cierto es que en los últimos tiempos el parlamento, al ser consciente de los problemas socioeconómicos de toda índole que subyacen a la producción y venta de los CD’s y los DVD’s, no ha destipificado las conductas de los vendedores ambulantes en las reformas del artículo 270 del Código Penal con el fin de evitar tales conductas y disuadir punitivamente a los posibles infractores (…). Por consiguiente, aunque pueda perfectamente comprenderse que se discrepe en el plano político-criminal de la punición de esa clase de conductas cuando son perpetradas por sujetos de escasos recursos, lo que no cabe es que [el juzgador] solvente su discrepancia axiológica aplicando sus propios criterios frente a los que ha impuesto el legislador cuando tipifica ciertos comportamientos por considerarlos reprochables en el ámbito penal (…). Entendemos que no cabe (…) destipificar de facto la conducta en el marco jurisdiccional con el argumento de que se trata de comportamiento que no generan repulsa social” (FJ primero)33.

La reforma de 2015 no solo confirmó la tesis del castigo del top manta, sino que endureció la respuesta penal34. En primer lugar, porque se volvió a incorporar la pena de prisión para estos supuestos, tanto en el art. 270 CP como en el art. 274 CP. En segundo lugar, porque la desaparición de las faltas ha llevado a considerar todas las conductas como delito, y no parece claro que el delito, en el caso del top manta, deba calificarse como leve o menos grave (vid. infra epígrafe IV.2), con las consecuencias que una u otra calificación tendrá para el condenado, especialmente, si se trata de una persona extranjera en situación irregular, lo que no

28 Existió un fuerte movimiento social que reclamaba la eliminación de la prisión para los manteros. Vid. MARTÍNEZ ESCAMILLA, M. “Ni un mantero en prisión”. Revista Mugak, 52, 2010, pp. 17-19. 29 BOE núm. 10, de 12.1.2000. 30 Valorando la reforma positivamente, vid. MARTÍNEZ ESCAMILLA, M. “La venta ambulante…”, op. cit., p. 9. 31 Criticándolo, vid. entre otros, GÓMEZ RIVERO, C. “La tutela penal de la propiedad intelectual e industrial: las últimas reformas”. El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, 36, 2013, p. 33; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial. 2ª ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 200; MESTRE DELGADO, E. “La reforma (piccola y pícara) de los delitos contra la propiedad intelectual”. La Ley 14961, 2010, p. 5; NAVARRO BLASCO, E. “La criminalización de los manteros: un ejemplo de la utilización del derecho penal como forma de represión en defensa de intereses concretos con vulneración del principio de intervención mínima”. En MORALES PRATS, F.; TAMARIT SUMALLA, J.M. y GARCÍA ALBERTO, R. (coord.). Represión Penal y Estado de Derecho. Homenaje al Profesor Gonzalo Quintero Olivares. Aranzadi/Thomson Reuter, Cizur Menor, 2018, p. 973; LLORIA GARCÍA, P. “La protección penal de la propiedad intelectual tras la reforma del CP de 2015”. La Ley 5983, 2016, p. 16; RODRÍGUEZ MORO, L. “El delito de venta ambulante o meramente ocasional de ejemplares de obras con derechos de propiedad intelectual del art. 270.4 CP, tras la reforma del Código Penal por la LO 1/2015, de 30 de marzo: análisis normativo y político criminal”. Revista General de Derecho Penal, 32, 2019, p. 12. 32 Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. BOE núm. 77, de 31.32015. 33 En el mismo sentido, la SAP Valencia 658/2019, de 16 de diciembre de 2019, en respuesta al recurso interpuesto por la defensa, asentado en el principio de intervención mínima, responde, tras hablar del carácter subsidiario y fragmentario del Derecho penal, que “el legislador ha tipificado la conducta de auto como delito y a ello hay que estar” (FJ quinto). 34 Las críticas han sido prácticamente unánimes en la doctrina. Vid., entre las publicaciones más recientes, GARCÍA DOMÍNGUEZ, I. La aporofobia en el sistema penal español: especial referencia al colectivo de personas sin hogar. Ratio Legis, Salamanca, 2020, p. 38; MARTÍNEZ ESCAMILLA, M. “La venta ambulante…”, op. cit., p. 11; RODRÍGUEZ MORO, L. “El delito de venta…”, op. cit., pp. 13-15.

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es sino una muestra más los vestigios discriminatorios que quedan en el Código Penal. A la vista de lo expuesto, en este trabajo se defenderá la tesis contraria a la impuesta en la reforma del Código Penal del año 2015: la despenalización de este tipo de conductas. Esta tesis se apoya en que la criminalización de estas conductas vulnera el principio de intervención mínima que debe limitar la actuación del Derecho penal en Estados constitucionales como el nuestro. A continuación, se explica por qué se vulnera ese principio, primero, en relación con la propiedad intelectual y, después, en relación con la propiedad industrial. a) Delitos contra la propiedad intelectual La protección penal de la propiedad intelectual se regula en la Sección 1ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código Penal. El primer precepto de la Sección es el art. 270, que castiga con una de prisión de seis meses a cuatro años y multa de 12 a 24 meses al que “con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”.

En el párrafo cuarto de este precepto se ubican dos tipos atenuados. El primero obliga al juez o tribunal a imponer una pena de prisión de seis meses a dos años en los casos de “distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional”. Y el segundo, donde la jurisprudencia suele ubicar el top manta, faculta al juez o tribunal a imponer una pena menos gravosa, eliminado la prisión y pasando a una pena de multa de uno a

seis meses o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días en tales supuestos en atención a tres requisitos que deben estar presentes a la vez: (i) las características del culpable, (ii) la reducida cuantía del beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener, y (iii) la ausencia de las circunstancias agravantes del art. 271 CP35. Estos tres requisitos, específicamente pensados para el top manta, merecen mayor explicación. (i) El hecho de que el legislador se refiera a “características del culpable” ha sido criticado por su vaguedad36. Algunos autores han calificado esta expresión como Derecho penal de autor in bonam partem37, defendiendo que sería preferible un criterio asentado en las “circunstancias del hecho”, por ejemplo, la escasa relevancia de la conducta38. La polémica expresión solo puede comprenderse si se realiza una lectura conjunta con el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 que incorporó este tipo atenuado al texto punitivo. Allí se señala que en estos casos de ataques a la propiedad intelectual e industrial “se ha evidenciado una cierta quiebra de la necesaria proporcionalidad de la pena (…), máxime cuando frecuentemente los autores de este tipo de conductas son personas en situaciones de pobreza, a veces utilizados por organizaciones criminales, que con tales actos aspiran a alcanzar ingresos mínimos de subsistencia”39. De esta lectura conjunta parece deducirse que el tipo atenuado está pensado para personas que cometen el delito en una situación económica muy desfavorecida40. No obstante, alguna sentencia ha señalado que la rebaja punitiva no se circunscribe a la marginalidad en la que suele hallarse el autor de este tipo de infracciones penales sino que se puede aplicar a cualquier supuesto en el que se quiebra esa proporcionalidad a la que se ha hecho referencia41. (ii) La reducida cuantía del beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener. La expresión “o que se hubiera podido obtener” se agregó al precepto a través de la Ley Orgánica 1/2015, con la intención de acabar con una línea jurisprudencial que, sobre la base de la re-

35 En los delitos contra la propiedad industrial también se exigen estos requisitos en el tipo atenuado aplicable al top manta, ubicado en el art. 274.3 CP, inciso segundo. En ese caso, las agravantes específicas están en el art. 276 CP. 36 CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, 2013, p. 219; RODRÍGUEZ MORO, L. “El delito de venta ambulante…”, op. cit., p. 8. 37 SILVA SÁNCHEZ, J. M.; ROBLES PLANAS, R. y GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. “Propiedad intelectual e industrial, mercado y consumidores”. En SILVA SÁNCHEZ, J. M. (dir.). El nuevo Código Penal. Comentarios a la reforma, La Ley, Madrid, 2012, pp. 386-387. Destaca su “objetivo pietista” Tirado Estrada, lo que no evita su crítica por la deficiente redacción del precepto. Vid. TIRADO ESTRADA, J. J. La protección penal de la propiedad intelectual (análisis tras la reforma del código penal de 2015). Tesis doctoral. Universitat Jaume I, 2015, p. 308). 38 MARTÍNEZ ESCAMILLA, M. “La venta ambulante…”, op. cit., p. 17; TIRADO ESTRADA, J. J. La protección penal de la propiedad intelectual…, op. cit., p. 308. 39 Considerando XVII del Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 40 RODRÍGUEZ MORO, L. “El delito de venta ambulante…”, op. cit., p. 8. 41 En este sentido, señala la SAP Las Palmas 146/2012, de 4 de junio de 2012 que “difícilmente cabe concluir que el legislador concibiera su reforma con la intención de aplicarla exclusivamente a ‘personas en situación de pobreza’” (FJ segundo).

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gulación anterior, castigaba como falta esos supuestos en los que no se podía concretar el beneficio obtenido porque, por ejemplo, no se incautaba dinero al detenido atribuible a la venta de estos productos42. Este inconveniente probatorio desaparece con la redacción actual pues no es preciso constatar beneficio alguno. No obstante, sí se deberá probar, para la condena, cuál era el beneficio potencial que podía obtener el acusado, para lo cual ha defendido la doctrina que deben tenerse en cuenta los efectos que de manera realista cabe esperar que el acusado pudiera vender, restando, evidentemente, los gastos en los que hubiera incurrido43, cuestión que no será sencilla, en cuyo caso la interpretación deberá ser en favor del reo44. En la práctica parece complicado determinar tanto el beneficio obtenido como el beneficio que se hubiera podido obtener45. En las sentencias analizadas para este artículo, no se explica cómo se calcula el beneficio obtenido46. En relación con el beneficio potencial, muchas sentencias ni siquiera lo mencionan, aunque sí condenan por este tipo atenuado47, lo cual debe criticarse por omitir un elemento tan importante del tipo. En las sentencias en las que sí se menciona el beneficio potencial, no se tienen en cuenta los gastos en los que el acusado hubiera podido incurrir, si no, simplemente, la cantidad que el sujeto podría haber obtenido por la venta de los efectos48. Otro problema adicional es entender qué significa “reducida cuantía”, expresión que ha sido calificada

por la doctrina como imprecisa49. En la SAP Valencia 43/2019, de 24 de enero de 2019, en un caso en el que el beneficio potencial se estimó en 126€, no se aplicó el inciso segundo del tipo atenuado, confirmando la pena de prisión de seis meses. Sí se aplicó el inciso segundo del tipo atenuado en la SAP Navarra 38/2020, de 2 de marzo de 2020, en la que el benefició potencial se estimó en 1560€, y en la SAP Granada 205/2017, de 25 de abril de 2017, en la que el beneficio potencial se estimó en 1394,80€. Como se puede observar, la descripción típica genera una absoluta inseguridad jurídica en el acusado. En todo caso, por coherencia con el resto de delitos patrimoniales, deberá entenderse que hay reducida cuantía si no se superan los 400€50, y ello no obsta para que, superándose esa cuantía, pero estimándose en todo caso como reducida, se aplique también este inciso. (iii) Ausencia de las circunstancias agravantes específicas previstas en el 271 CP. Ciertamente, los casos de top manta en los que se habla de reducida cuantía no son compatibles con las dos primeras agravantes de este precepto: que el beneficio obtenido o pretendido sea de especial transcendencia económica, y que los hechos revistan especial gravedad por el valor de los objetos o por el perjuicio ocasionado. Por lo tanto, solo en los casos de pertenencia a organización criminal, y en los casos en que se utilice a un menor de 18 años, no sería posible aplicar el tipo privilegiado al top manta51.

42 Vid. amplias referencias jurisprudenciales sobre esta interpretación en MARTÍNEZ ESCAMILLA, M. “La venta ambulante…”, op. cit., p. 17; también en MIRÓ LLINARES, F. “Delitos contra bienes inmateriales, corrupción y receptación: análisis y consideraciones críticas ante la nueva Reforma penal”. En MORRILLAS CUEVAS, L. (dir.). Estudios sobre el Código Penal reformados (Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015), Dykinson, Madrid, 2015, p. 642. En la doctrina se habían realizado otras propuestas más beneficiosas para el acusado como, por ejemplo, entender que, si no constaba beneficio alguno, la conducta era atípica, o entender que solo se estaba ante una tentativa. Vid. RODRÍGUEZ MORO, L. “El delito de venta ambulante…”, op. cit., p. 10. 43 GALÁN MUÑOZ, A. “Delitos relativos a la propiedad intelectual”. En QUINTERO OLIVARES, G. (dir.) y MORALES PRAT, F. (coord.). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 10ª ed., Aranzadi/Thomson Reuters, Cizur Menor, 2016; MIRÓ LLINARES, F. “Delitos contra bienes inmateriales”, op. cit., p. 642. 44 MARTÍNEZ ESCAMILLA, M. “La venta ambulante…”, op. cit., p. 17. 45 La SAP Cádiz 122/2018, de 16 de mayo de 2018, contesta al recurso que cuestiona la valoración del perito que son válidos otros mecanismos indirectos como preguntar a otros vendedores ambulantes (FJ segundo). 46 Por ejemplo, la SAP Valencia 658/2019, de 16 de diciembre de 2019, que hace referencia a la cantidad incautada, 143,60€, y entiende que ese es el beneficio obtenido, pero en modo alguno se tienen en cuenta los gastos en los que el acusado hubiera podido incurrir (en este caso, se confirma la condena por el delito contra la propiedad industrial del art. 274.3, inciso segundo, CP). 47 Vid., por ejemplo, aunque respecto del art. 274.3 CP, inciso segundo, las siguientes sentencias en las que se menciona el perjuicio ocasionado a las marcas, pero no el beneficio que podía haber obtenido el acusado: SAP Madrid 344/2020, de 29 de junio de 2020; SAP Segovia 208/2019, de 4 de noviembre de 2019; SAP Madrid 377/2018, de 21 de mayo de 2018; SAP Barcelona 694/2017, de 2 de noviembre de 2017. En otras no se menciona ni el perjuicio ocasionado ni, mucho menos, el beneficio, aunque sí condenan. Vid. por ejemplo, SAP Madrid 134/2019, de 7 de marzo de 2019 en relación con el delito del art. 270.4, inciso segundo CP. 48 Vid., por ejemplo, respecto del delito contra la propiedad intelectual el art. 270.4, inciso segundo CP, la SAP Granada 205/2017 de 25 de abril de 2017. Respecto del delito contra la propiedad industrial del art. 274.3, inciso segundo CP, SAP Navarra 38/2020, de 2 de marzo de 2020. 49 LLORIA GARCÍA, P. “La protección penal…”, op. cit., p. 17. 50 TIRADO ESTRADA, J. J. La protección penal de la propiedad intelectual…, op. cit., p. 310. 51 MORÓN LERMA, E. “De los delitos relativos a la propiedad industrial”. En QUINTERO OLIVARES, G. (dir.) y MORALES PRAT, F. (coord.). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 10ª ed. Aranzadi/Thomson Reuters, Cizur Menor, 2016.

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En la jurisprudencia analizada no se han encontrado supuestos de aplicación del art. 276 al top manta. Aclaradas estas circunstancias, corresponde ahora precisar cuál es el bien jurídico tutelado y ponerlo en relación con el principio de intervención mínima. El art. 270 CP se orienta a la protección de los intereses económicos derivados de los derechos de explotación exclusiva de la propiedad intelectual52. No se puede dudar de la importancia de este bien jurídico para la sociedad actual, lo cual sin duda justifica la intervención del Derecho para su protección, pudiéndose llegar, como ultima ratio, al Derecho penal. Ello es así porque en el momento presente las nuevas tecnologías ha facilitado enormemente la vulneración de esos derechos53 y el fenómeno delictivo ha adquirido unas dimensiones desorbitadas, con estrecha relación, en diversas ocasiones, con el crimen organizado54. Sin embargo, la existencia de un bien jurídico relevante no justifica per se la intervención penal. Como es sabido, el ius puniendi encuentra un límite en el principio de intervención mínima. De acuerdo con este principio, el Derecho penal no debe actuar si el bien jurídico puede ser protegido a través de otros medios menos lesivos para el ciudadano pero que también sean eficaces, como el Derecho civil o el administrativo. Igualmente, el principio de intervención mínima restringe la actuación del Derecho penal sobre aquellas conductas que constituyen los ataques más graves a los bienes jurídicos, por lo que las conductas

de bagatela no deberían tener cabida en el Código Penal. Precisamente, las conductas de top manta son un claro ejemplo de conducta de bagatela. La realidad muestra que la venta ambulante de obras piratas se ha convertido en una actividad residual pues el producto físico cada vez se consume menos, por la aparición en escena de las plataformas digitales55. Es por ello que el impacto que la venta en el top manta de CD o DVD piratas pueda tener en el bien jurídico es mínimo o nulo. Téngase en cuenta que las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, que otrora lucharon por poder personarse en estos procedimientos, cada vez se personan menos56. Si esta es la realidad, será que no consideran que sus representados ven lesionados sus intereses económicos por parte de quien se dedica al top manta. De hecho, los defensores de la industria musical y cinematográfica parecen ahora poner el foco en la represión penal del intercambio de archivos P2P y de las webs de enlace a descargas ilegales de contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual, pero no en el top manta57. Además de la escasa lesividad para el bien jurídico, no debe olvidarse que existe una norma extrapenal, Ley de Propiedad Intelectual58, que también protege, entre otras cosas, los intereses económicos de los titulares de los derechos de propiedad intelectual. Dicha Ley legitima a esos titulares para, por ejemplo, solicitar una indemnización por los daños materiales y morales

52 Vid. entre otros, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. “Delitos contra la propiedad intelectual e industrial. Especial atención a la aplicación práctica en España”. Derecho Penal y Criminología, vol. 30, núm. 88, 2009, pp. 97-98; GALÁN MUÑOZ, A. “De los delitos relativos a la propiedad intelectual”, op. cit.; LLORIA GARCÍA, P. “La protección penal…”, op. cit., p. 7; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial. 2ª ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 192; MIRÓ LLINARES, F. La protección penal de la propiedad intelectual en la sociedad de la información, Dykinson, Madrid, 2003, pp. 240 y 245; TIRADO ESTRADA, J. J. La protección penal de la propiedad intelectual…, op. cit., pp. 114-122. 53 GALÁN MUÑOZ, A. “Delitos relativos a la propiedad intelectual”, op. cit. 54 PLANCHADELL GARGALLO, A. y VIDALES RODRÍGUEZ, C. “Los delitos contra la propiedad intelectual: consideraciones generales”. En FAYOS GARDO, A. (ed.). La propiedad intelectual en la era digital, Dykinson, Madrid, 2016, p. 271. La Unión Europea llamó la atención sobre los vínculos entre las conductas que vulneran los derechos de propiedad intelectual y la delincuencia organizada en la Resolución del Parlamento Europeo, de 9 de junio de 2015, sobre una “Estrategia para mejorar la protección y la garantía de respeto de los derechos de propiedad intelectual en los terceros países” (2014/2206(INI)). 55 DE LA MATA BARRANCO, N. J.; DOPICO GÓMEZ-ALLER, J.; LASCURAÍN SÁNCHEZ, J. A. y NIETO MARTÍN, A. Derecho penal económico y de la empresa, Dykinson, Madrid, 2018, 337; RODRÍGUEZ MORO, L. “El delito de venta ambulante…”, op. cit., p. 25. 56 Advirtiéndolo, RODRÍGUEZ MORO, L. “El delito de venta ambulante…”, op. cit., p. 26. Los casos de top manta por el delito del art. 270.4 son escasos en la jurisprudencia analizada para este trabajo. En un caso, las entidades ADIVAN y AGEDI ni si siquiera comparecieron (SAP Madrid 377/2018, de 21 de mayo de 2018). En otro sí, y reclamaron indemnización (SAP Granada 205/2017, de 25 de abril de 2017). En la SPJ Núm. 3 Oviedo 99/2020, de 24 de junio de 2020, para absolver por el delito contra la propiedad intelectual, se señala que en “la acusación mantenida por el MF no se menciona a los titulares de los derechos, ni tan siquiera se relacionan a las productoras fonográfa quien pudieran afectar tales reproducciones tales como a AFYVE, y en tal sentido no cabe duda que tal entidad no sufre perjuicio penalmente relevante por la venta, en un puesto callejero, de copias burdas del original” (FJ primero) (sin cursiva en el original). 57 Algo que sucede tanto en España como en otros países. Vid. RANDO CASERMEIRO, P. “La influencia de los grupos de presión en la política criminal de la propiedad intelectual. Aspectos globales y nacionales”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 17-3, 2015, p. 25. 58 Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia. BOE núm. 97, de 22.4.1996.

D o c t r i n a Revista Penal, n.º 48 - Julio 2021

sufridos59, de modo tal que solo debería intervenir el Derecho penal cuando esta norma no se haya mostrado eficaz para proteger el bien jurídico. Pero, como se ha dicho, en el caso del top manta no parece, si quiera, que el bien jurídico se vea afectado. Sin embargo, el legislador español parece haber optado, precisamente, por lo contrario: usar el Derecho penal como prima ratio para los casos de top manta. Y ello pese a que la propia Directiva 2004/487CE, relativa al respecto a los derechos de propiedad intelectual60 aboga por la adopción de medidas de tipo civil o administrativo para combatir las prácticas que vulneran los derechos de propiedad intelectual (por cierto, todas las prácticas, no solo las de bagatela), aunque abre la puerta a “aplicar otras sanciones adecuadas en los casos en que se haya infringido un derecho de propiedad intelectual” (art. 16). Dentro de esas otras sanciones parecen hallarse las penales, como indica el considerando número 28 de la Directiva. En definitiva, opta el legislador español por el recurso al Derecho penal para el combate de unas prácticas que no persiguen, en la mayoría de las ocasiones, más que la subsistencia de la persona que las lleva a cabo, el inmigrante que no puede acceder al mercado laboral y que no generan un perjuicio en el titular de los derechos. La propia Fiscalía General del Estado ha señalado que el Derecho penal no es una herramienta eficaz para combatir estas prácticas61. De hecho, el foco debería ponerse en las redes de crimen organizado que fomentan la realización de estas prácticas entre los ciudadanos inmigrantes, pero eso parece ser muestra de lo que Terradillos Basoco ha denominado plutofilia en la política criminal (en contraposición con la aporofobia en la política criminal)62; una política criminal centrada en el castigo del pobre, del marginado pero no de los poderos, como ya se dijo supra epígrafe II. b) Delitos contra la propiedad industrial Habiendo expuesto hasta aquí el rechazo a la criminalización del top manta en relación con la propiedad intelectual, corresponde ahora analizar el caso en relación con la propiedad industrial. En este supuesto,

el precepto de referencia es el art. 274 CP, que en su párrafo primero castiga con penas de uno a cuatro años de prisión y multa de 12 a 24 meses al que “con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, a) fabrique, produzca o importe productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, u b) ofrezca, distribuya, o comercialice al por mayor productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, o los almacene con esa finalidad, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado”.

El párrafo segundo contiene un tipo atenuado cuando la conducta sea al por menor. En concreto, se castiga con penas de seis meses a tres años de prisión al que realice las conductas de ofrecimiento, distribución y comercialización al por menor, o preste servicios o desarrolle actividades que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con el registrado, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado. El párrafo tercero contiene las conductas de menor gravedad, es decir, las de “venta ambulante u ocasional” de esos productos, mereciendo una pena de prisión de seis meses a dos años (inciso primero). Y, en atención a las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, la pena podrá ser de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 60 días, si no concurren las agravantes del art. 276 (inciso segundo), como ya se comentó para el caso de los delitos contra la propiedad intelectual. Es en este último inciso donde la jurisprudencia suele ubicar las conductas de top manta. El bien jurídico que directamente se pretende tutelar a través del art. 274 CP se concreta en la exclusividad del uso del derecho de propiedad industrial63, bien jurí-

59 Vid. art. 138 de la Ley de Propiedad Intelectual, el cual también prevé otras medidas para el titular de los derechos, como instar el cese de la actividad ilícita o instar la publicación o difusión de la resolución judicial o arbitral en medios de comunicación a costa del infractor. También se pueden solicitar medidas cautelares cuando exista temor racional y fundado de que la infracción va a producirse. 60 Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual. DOUE L 157 de 30.4.2004. 61 FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Memoria, 2018, p. 1160. 62 TERRADILLOS BASOCO, J.M. Aporofobia y plutofilia, op. cit., passim. 63 Vid., entre otros, MAPELLI CAFFARENA, B. “Consideraciones en torno a los delitos contra la propiedad industrial”. Derecho y conocimiento: anuario jurídico sobre la sociedad de la información y el conocimiento, 1, 2001, pp. 114-115; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, op. cit., pp. 215-216. En la jurisprudencia reciente se puede consultar, SAP Madrid 259/2020, de 13 de julio de 2020, FJ segundo; SAP Madrid 283/2020, de 16 de junio de 2020, FJ primero; SAP Madrid 219/2020, de 9 de junio de 2020, FJ tercero; SAP Baleares 55/2020, de 12 de mayo de 2020, FJ segundo; SAP Madrid 137/2020, d3 24 de abril de 2020, FJ segundo; SAP Madrid 137/2020, de 24 de abril de 2020, FJ segundo; SAP Asturias 66/2020, de 18 de febrero de 2020, FJ primero;

Revista Penal Aporofobia y delito: la criminalización del top manta

dico de carácter individual, como lo corrobora el hecho de que la tipicidad de la conducta viene determinada por la ausencia del consentimiento del titular del derecho de propiedad industrial64. Junto a ese bien jurídico, de manera indirecta o mediata lo que se trata de proteger es la libre competencia en el mercado, bien jurídico de naturaleza colectiva, que se puede ver afectado cuando la usurpación de un signo distintivo impide o dificulta conocer el origen empresarial del producto y, por lo tanto, hace que otros se aprovechen del prestigio o posición de una marca en el mercado65. Es decir, de manera mediata no solo se pretende proteger a los empresarios competidores en el mercado, sino también a los consumidores y al interés público del Estado en el mantenimiento de un orden concurrencial no falseado dentro de nuestro modelo de economía social de mercado66. El escenario en relación con las conductas que atacan los derechos de propiedad industrial a través del top manta difiere del comentado con anterioridad, en el que los derechos afectados son los de propiedad intelectual porque en el caso de prendas de vestir, calzado, bolsos y otros complementos falsificados no se puede recurrir, por la naturaleza del producto, a su descarga digital, por lo que no se puede afirmar que la actividad sea residual, como sí sucede con la venta de CD o DVD piratas. Llama la atención, por tanto, que el tratamiento de uno y otro supuesto sea prácticamente el mismo en el Código Penal. Es más, podría decirse que el tratamiento de las conductas que afectan a la propiedad industrial es más permisivo pues en este caso la consumación del delito en el que se enmarca el top manta exige la venta,

mientras que en el caso de los ataques a la propiedad intelectual basta la distribución, y la distribución, dependiendo de la interpretación del concepto, no tendría por qué incluir la venta67. Pese a lo dicho, aunque la realidad muestre que la venta ambulante de prendas de ropa, calzado, completos, etc. falsificados está más extendida que la de CD o DVD, como de hecho parece mostrar la evidencia disponible analizada supra epígrafe III, ello no es razón para justificar la intervención del Derecho penal, que en todo caso debe estar limitada por el principio de intervención mínima. Ello lleva a tener que separar, necesariamente, las conductas que encajan en la Ley de Marcas68 de las conductas que encajan en el Código Penal, debiendo ser estas últimas las más graves para el bien jurídico tutelado. La distinción gira en torno a la idea del “riesgo de confusión”. El art. 274 CP exige que el signo distintivo del producto que se vende, en este caso, en el top manta, sea “idéntico o confundible” con el original, esto es, con el registrado conforme a la Ley de Marcas. El elemento de la confusión se interpreta de diferente manera por las Audiencias Provinciales. Una línea jurisprudencial niega cualquier tipo de relevancia al riesgo de confusión, por lo que, según su criterio, son punibles incluso “burdas imitaciones que no conllevan engaño ni confusión en el consumidor”69 ya que el precepto, en su opinión, no se orienta a tutelar los derechos de los consumidores; lo importante es que se use un signo distintivo sin contar con la autorización pertinente del titular registral. La otra línea jurisprudencial sí da relevancia al riesgo de confusión. Y aquí se pueden distinguir dos posturas.

SAP Zaragoza 82/2018, de 4 de julio de 2018, FJ segundo; SAP Sevilla 522/2017, de 16 de noviembre de 2017, FJ cuarto; SAP Barcelona 694/2017, de 2 de noviembre de 2017, FJ cuarto. Vid. también las SSTS de 6 de mayo de 1992 y 22 de septiembre de 2000, entre otras. 64 SAP Zaragoza 51/2021, de 8 de febrero, FJ segundo; GÓMEZ PAVÓN, P., BUSTOS RUBIO, M. y PAVÓN HERRADÓN, D. Delitos económicos. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Adaptado a la LO 1/2019, de 20 de febrero, por la que se modifica la LO del CP, para transponer Directivas de la UE en los ámbitos financiero y de terrorismo, Wolters Kluwer, Madrid, p. 105; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, op. cit., p. 216. 65 En este sentido se pronunció la FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Circular 1/2006 de 5 de mayo, sobre los delitos contra la propiedad intelectual e industrial tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, 2006, pp. 17-19. 66 MARTÍNEZ ESCAMILLA, M. “La venta ambulante…”, op. cit., p. 24; MIRÓ LLINARES, F. “Sobre la posible concurrencia y compatibilidad de tutelas penales de propiedad industrial e intelectual sobre un mismo objeto”. Eguzkilore, 21, 2007, pp. 106-107; MORÓN LERMA, E. “De los delitos relativos a la propiedad industrial”, op. cit.; SAP Tarragona 279/2020, 25 de septiembre de 2020, FJ segundo; SAP Sevilla 522/2017, de 16 de noviembre de 2017, FJ cuarto y quinto. 67 Señala la doctrina que, siguiendo una interpretación del término según las normas generales del Derecho civil, la distribución no implica la venta. Sin embargo, si se tiene en cuenta lo que establece el art. 19.1 de la Ley de Propiedad Intelectual, sí se incluye. CASTIÑEIRA PALOU, M. T. y ROBLES PLANAS, R. “¿Cómo absolver a los ‘top manta’? (Panorama jurisprudencial)”. InDret. Revista para el análisis del Derecho, 2, 2007, p. 6. No obstante, en la jurisprudencia analizada se entiende consumado el delito del art. 274.3, inciso segundo, aunque no conste la venta efectiva del producto. 68 Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas. BOE, núm. 294 de 8.12.2001. 69 La cita procede de SAP Madrid 219/2020, de 9 de junio de 2020, FJ tercero. En el mismo sentido SAP Barcelona 434/2020, de 25 de septiembre de 2020; SAP Madrid 259/2020, de 13 de julio de 2020, FJ segundo; SAP Madrid 216/2020, de 23 de junio de 2020, FJ primero; SAP Asturias 171/2020, de 12 de mayo de 2020, FJ primero; SAP Madrid 137/2020, de 24 de abril, FJ segundo; SAP Las Palmas 354/2019, de 13 de noviembre de 2019, FJ segundo; SAP Málaga 40/2019, de 8 de febrero de 2019, FJ segundo; SAP Barcelona 694/2017, de 2 de noviembre de 2017, FJ cuarto.