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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EL NEOCONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
MANUEL TEROL BECERRA
Valencia, 2015
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A Pablo Terol CortĂŠs
PRÓLOGO Para escribir un libro siempre hay razones, acaso el autor no las conozca, excepto la existencia de una fuerza interior poderosa, indescriptible, pero poderosa que te mueven a hacerlo. Pero aquí hasta tres razones que me mueven a hacerlo: El regalo de un libro, la desaparición por fallecimiento de una gran amiga y el compromiso contraído con el CEPES. En cuanto a ese movimiento vital interno, irrefrenable, claro que lo hubo. ¿Cómo no iba a haberlo cuando mi oficio es, en parte, el de autor? Respecto al libro se trata de uno que me regaló, en Ecuador, mi buena amiga Vanesa Aguirre, doctora por la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, y profesora de la Universidad Simón Bolívar, de cuya estancia allí además del libro tengo un magnífico recuerdo. El libro se llama: El neoconstitucionalismo transformador, y tiene un subtítulo: El estado y el derecho en la Constitución de 2008. El libro no está escrito por un jurista, aun cuando su formación sea jurídica, Ramiro Ávila Santamaría. Sus afirmaciones me llevaron a pensar en un primer momento, en criticarlo desde una perspectiva estrictamente jurídica, después comprendí que le movían solo buenas intenciones y eso me llevó a cambiar mis conclusiones iniciales y a cambiarlas por otras no menos jurídicas, pero distintas. Se trataba de aceptar como buenas las conclusiones de Ramiro Ávila Santamaría y, por otro lado, confrontarlas con una Constitución Europea como la española vigente, allí en donde se muestra como obra programática. El Capítulo III de su Título I, dedicado a los derechos fundamentales. Quizá tengan razón Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau cuando afirman que neoconstitucionalismo no es producto de años de teorización académica, sino un fenómeno surgido en el extrarradio de la academia, producido más por las reivindicaciones sociales que por los profesores de Derecho Constitucional. De manera que carece de una cohesión y de una articulación como sistema de análisis y proposición de un modelo constitucional. Eso fue lo que me llevó al análisis de la Constitución española de 1978, en concreto al de su Capítulo III, donde la Constitución sin dejar de serlo, cuando menos en parte, adquiere una dimensión diferente de la habitual, pues regula allí los derechos sociales y lo hace de manera programática. Es decir no deja de ser norma jurídica ni norma jurídica suprema pero necesita de la acción del legislador ordinario para que los tribunales, en general, y el Tribunal Constitucional, en particular, revisen su acción. De forma que, en lugar de su dicción habitual durante el Título
PRÓLOGO
I, todos, nadie, se dice que los poderes públicos deben realizar tal acción en defensa de los derechos de protección social, económica y jurídica de la familia. De protección integral de los hijos, iguales ante la ley, hayan nacido dentro o fuera del matrimonio. De promoción de las condiciones favorables para el progreso social, y económico de los españoles, y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa. Asimismo se indica que los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo; y garantizarán el eficaz descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados. Mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos. Velará por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores en el extranjero. Reconoce el derecho a la protección de la salud. Promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, la ciencia, la investigación. El derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, velarán por la utilización racional de de los recursos naturales. Promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España. Reconoce el derecho a la vivienda digna de los españoles. Promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural. Realizarán una política de previsión, tratamiento y rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos. Garantizarán la suficiencia económica de los ciudadanos durante la tercera edad. Garantizarán s defensa de los consumidores y usuarios. Y defenderán las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereses económicos de las organizaciones profesionales. Pues bien, no sin esfuerzo, el legislador español ha hecho esto, antes de la actual crisis económica, y así lo digo en las presentes páginas La desaparición de Rosario Valpuesta a quien he querido como una hermana mayor, fue la segunda razón que me animó a escribir este libro o, mejor dicho, la promesa que le hice, acaso dos días antes de su desgraciada defunción, de hacerlo. Por último también me ha llevado a escribir este libro mi compromiso adquirido recientemente con Confederación de Entidades para la Economía Social de Andalucía, el CEPES, a quien agradezco sinceramente su actitud favorable a hablar de otros modelos democráticos.
I. ACERCAMIENTO AL NEOCONSTITUCIONALISMO No es fácil definir que sea el neoconstitucionalismo, siquiera sea por la multiplicidad de nociones y conceptos a que apela el término aquí y en América Latina, pues es preciso matizar que fuera de esos espacios no suele usarse la definición. Por empezar por algún sitio, pues es preciso hacerlo así se hará por las construcciones de Carbonell quien, en clara referencia a América Latina, indica al respecto que para caracterizar al neoconstitucionalismo existen tres elementos: a) nuevos textos constitucionales, b) nuevos acercamientos teóricos, y c) un insólito activismo judicial a partir de la creación de una nueva jurisprudencia1. Ahora bien, antes de seguir adelante, es preciso señalar que el neoconstitucionalismo no permite explicar el conjunto de textos constitucionales que estudia (...); aun siendo constituciones que no se limitan a establecer competencias ni a separar los poderes públicos, sino que contiene altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines u objetivos2. Desde este punto de vista no debe pasarse por alto que, según los citados autores, Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau el neoconstitucionalismo es una teoría del derecho y no, propiamente, una teoría de la Constitución (...). Su fundamento es el análisis de la dimensión positiva de la Constitución, para la que no es necesario el análisis de la legitimidad democrática y de la forma a través de la cual la voluntad constituyente se traslada a la voluntad constituida. De esa manera el neoconstitucionalismo reivindica el Estado de Derecho en significado último, después de explicar la evolución del concepto hasta lo que representaría en la actualidad. Ferrajoli se refiere a dos modelos de Estado de Derecho: “el modelo paleo-iuspositivista del Estado legislativo de Derecho (o Estado legal), que surge con el nacimiento del Estado moderno como monopolio de la producción jurídica, y el modelo neopositivista del 1
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Miguel Carbonell, “Qué es neoconstitucionalismo”. El mundo del abogado. Sección posiciones. 1 de octubre de 2012. pp. 2 y 3. Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau, para quienes se puede hablar de un nuevo constitucionalismo latinoamericano como corriente doctrinal sistematizada. ¿Se puede hablar de un constitucionalismo Latino americano como corriente doctrinal sistematizada? www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/13/245.pdf. p. 2. Quienes además siguen de cerca y se inspiran en Miguel Carbonell. El neoconstitucionalismo. Madrid. Trota, 2007, pp. 9 y 10.
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Estado constitucional de Derecho (o Estado constitucional) productor a su vez, de la distribución en Europa, tras la Segunda Guerra Mundial, de las constituciones rígidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias” y se pregunta, finalmente, si las condiciones críticas actuales que manifiestan un colapso de la capacidad reguladora de la ley y de la pérdida de la unidad y de la coherencia de las fuentes del Derecho no estarán apuntando hacia un tercer modelo ampliado del Estado de Derecho3. En definitiva, según dichos autores, el neoconstitucionalismo pretende, sin ruptura, alejarse del positivismo teórico y convertir al Estado de Derecho en el Estado constitucional de Derecho4. Con todo, salvando las dificultades que esa afirmación encierra, pues si el Estado de Derecho solo autoriza a realizar a los poderes públicos aquello para lo que están autorizado y el Estado Constitucional de Derechos, aquello que les autoriza la Constitución, y volviendo a lo que aquí interesa, el neo constitucionalismo ha sido objeto de atención en Europa, baste con señalar al respecto que también en esta parte del mundo bebe de las constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Así, para Alexy, “como oposición al constitucionalismo se encuentra el legalismo que puede resumirse en cuatro fórmulas: norma en vez de valor; subsunción en vez de ponderación; independencia del derecho ordinario en vez de omnipresencia de la constitución; autonomía del legislador democrático dentro del marco de la Constitución en lugar de de la omnipotencia de la judicial apoyada en la Constitución, sobre todo del Tribunal Constitucional federal”. Por su parte Zagrebelsky dijo algo parecido: a la superación del Estado de derecho legislativo lleva consigo importantes consecuencias para el derecho como tal. Se puede decir, en general, que las dos separaciones de la ley de las que hasta aquí se ha hablado —la separación de los derechos y la separación de la justicia— han dotado de enorme relevancia a una distinción estructural de las normas jurídicas no desconocida, en el pasado, pero que hoy, en el Estado constitucional debe ser valorada mucho más de cuanto haya sido valorada con anterioridad. “Para Alexy, pues, frente al constitucionalismo opera el legalismo, aunque este parece optar por el primero, pues deja a la norma la subsunción, la autonomía del legislador ordinario y la soberanía del legislador democrático dentro del marco constitucional”5.
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Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau, op. cit., p. 3. Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau. Ídem., p. 3. Eduardo Hernando Nieto, “Nomos contra Anomos”. http://eduardohernandonieto.blogspot.mx/2011_03_01_archive.html#!, p. 2.
EL NEOCONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
En este mismo sentido señala Hernando Nieto: “la constitución ya no es solo el fundamento de autorizaciones y marco de Derecho ordinario. Conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado social, la Constitución proporciona un contenido sustancial al sistema jurídico. Esta circunstancia se materializa en la aplicación del derecho a través de la omnipresencia de la máxima proporcionalidad, y en una tendencia ínsita a reemplazar la subsunción clásica de los hechos en reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y principios constitucionales6. En este sentido es también usual el considerar que el neoconstitucionalismo surja de la integración de los dos clásicos modelos constitucionales, el modelo norteamericano y el modelo europeo. En el primer caso nos encontramos con la idea de la Constitución como regla de juego de la competencia social política, como pacto de mínimos para que en un contexto de igualdad los individuos desarrollen sus planes de vida dentro de un Estado neutral, en cambio, en el modelo europeo la constitución es nítidamente un proyecto político de transformación social y política que busca aproximarse a los ideales políticos de la revolución francesa, en el sentido de afirmar valores como el de la libertad y, sobre todo, el de la democracia (léase igualdad)7. Precisamente, como primer rasgo que podría percibirse, sería el hecho de que esta tradición constitucional al haber surgido dentro de los países que atravesaron por regímenes afines a la ideología liberal, estarían muy interesados en afirmar con mucha vehemencia los principios del liberalismo, en especial, la defensa de los derechos humanos8. De esta manera, el tradicional Estado de derecho ha dejado de ser el paradigma de la racionalidad jurídica para encontrarnos ahora con el Estado constitucional de derecho, en el espacio en el cual convergen una serie de valores, directrices y de principios de raíz liberal y democráticos que son empleados para resolver los más importantes casos en el derecho y, que por lo tanto, se adhieren nítidamente a la ahora famosa tesis de la vinculación entre el derecho y la moral, es decir, la perspectiva que tras-
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Eduardo Hernando Nieto, “Nomos contra Anomos”. http://eduardohernandonieto.blogspot.mx/2011_03_01_archive.html#!, p. 2. Eduardo Hernando Nieto, “Nomos contra Anomos”. http://eduardohernandonieto.blogspot.mx/2011_03_01_archive.html#!, p. 2. Eduardo Hernando Nieto, “Nomos contra Anomos”. http://eduardohernandonieto.blogspot.mx/2011_03_01_archive.html#!, p. 2.
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ciende la clásica propuesta de la ciencia jurídica basada en la tesis de la separación entre el derecho y la moral9. Esta tesis de la vinculación entre el derecho y la moral ha sido ampliamente difundida en el contexto anglosajón por el profesor Ronald Dworkin y en Europa continental por Robert Alexy, quienes a su vez han concluido en una defensa bastante fuerte de los derechos individuales, llegando inclusive a proponer tesis tan categóricas como la Dowrkin en el sentido de que todo caso difícil tiene solamente una única respuesta (léase la defensa de un principio) aun cuando, la perspectiva de Alexy podría ser menos rígida en el sentido de reconocer la posibilidad de que existan varias posibles respuestas, no obstante que exista también quienes piensan que no se trata necesariamente de posiciones antagónicas10. En esta línea el profesor Prieto Sanchis destaca, a su vez, cinco características que definirían lo que significa hoy el neoconstitucionalismo, a saber el predominio de los principios sobre las reglas, el empleo frecuente de la técnica de la ponderación en detrimento de la subsunción, la presencia relevante y activa de los jueces por encima de los legisladores, el reconocimiento del pluralismo valorativo en oposición a lo que sería una homogeneidad ideológica y finalmente el constitucionalismo invasivo que penetra en todas las ramas del derecho11. Por otro lado, Ricardo Guastini ha encontrado otra serie de condiciones que nos harían saber cuándo nos encontramos en un contexto “neoconstitucional”: entre otras podría señalarse la siguiente: rigidez constitucional con la consiguiente constitución escrita y la dificultad de su modificación por parte de la legislación; la garantía jurisdiccional de la Constitución, vale decir, el control sobre la conformación de las normas con la constitución; la fuerza vinculante de la Constitución que destaca precisamente el hecho de que las constituciones además de contener normas que organizan el Estado, también disponen principios y disposiciones programáticas que deberán ser garantizables como cualquier otra norma jurídica; la sobreinterpretación de la Constitución, que permite superar cualquier aparente laguna gracias a los principios que existen en la Constitución; la aplicación directa de las normas constitucionales, antes la Constitución solo controlaba el poder, ahora regula las relaciones sociales buscando desarrollar sus principios; la interpretación conforme 9
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Eduardo Hernando Nieto, “Nomos contra Anomos”. http://eduardohernandonieto.blogspot.mx/2011_03_01_archive.html#!, p. 3. Eduardo Hernando Nieto, “Nomos contra Anomos”. http://eduardohernandonieto.blogspot.mx/2011_03_01_archive.html#!, p. 3. Ibíd., p. 3
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de las leyes, que no se refiere a la interpretación de la Constitución sino de la ley, el juez debe preferir la interpretación que mejor se adecue al texto constitucional y finalmente, la influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas que se percibe, por ejemplo, en la argumentación que puedan brindar los órganos legislativos y que se basarán justamente en el texto constitucional12. De todo lo expuesto se desprende que el eje del neoconstitucionalismo lo constituye, sin duda, los derechos fundamentales base del discurso liberal contemporáneo, teniendo ya como anotamos una serie de adherentes como Ronald Dworkin, John Rawls, Thomas Nagel, Jurge Habermas, Robert Alexy y también en América Latina y España, justamente quisiera ahora dirigirme a uno de los más importantes neoconstitucionalistas latinoamericanos, el profesor argentino Ernesto Garzón Valdés, quien ha difundido desde hace ya mucho tiempo el concepto de “coto vedado”: que reflejaría concretamente aquel espacio donde no podría negociarse absolutamente nada y tampoco podría haber disensos por comprender a los denominados derechos básicos. Este “coto vedado”, en términos de Garzón Valdés, resguardaría entonces a los llamados derechos fundamentales y sería la condición necesaria para poder afirmar la democracia representativa13. En estos términos, y aún más radicales aparentemente, se pronuncia García Amado para quien “nos hallamos ante una teoría que no ha encontrado aun plasmación completa y coherente en una obra central y de referencia, por lo que sus caracteres deben ser espigados de aquí y de allá; más construidos como descripción del común denominador de una tendencia genérica actualmente dominante y presente en la teoría constitucional y iusfilosófica de hoy y, muy en particular, en la propia jurisprudencia de numerosos tribunales constitucionales, que como balance a partir de una obra canónica con perfiles bien precisos y delimitados”14. El citado autor, además intenta definir el neoconstitucionalismo señalando al efecto que constaría de diez caracteres de esa clase: En primer lugar señala la existencia de un dato histórico, cual es la presencia en las constituciones contemporáneas de cláusulas de derechos fundamentales y de mecanismos para su efectiva garantía, así como de cláusulas de carácter valorativo cuya estructura y forma de obligar y aplicarse es distinta de las reglas. Según dicho autor se trataría del componente material axioló-
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Ibíd., p. 3. Ibíd., p. 4. Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores, www.udea.edu.co, p. 1.
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gico de las constituciones15. En segundo lugar indica que la muy relevante presencia de este tipo de normas, que conforman la Constitución material o axiológica, implica que las constituciones contemporáneas tienen su papel central o su pilar básico en un determinado orden de valores, de carácter objetivo16. En tercer lugar afirma que así entendida, la Constitución refleja un orden social necesario, con un grado preestablecido de realización de ese modelo constitucionalmente prefigurado y los correspondientes derechos17. Para García Amado, en cuarto lugar, ese orden de valores o esa moral constitucional (izada) poseen una fuerza resolutiva tal como para contener respuesta cierta o aproximada para cualquier caso en el que se vean implicados derechos, principios o valores constitucionales. Tal respuesta, según dice, será la única respuesta correcta o parte de las respuestas correctas posibles. La parte de corrección es una parte directamente material, sin mediaciones formales ni semánticas18. En quinto lugar sostiene que esa predeterminación de las respuestas constitucionales posibles y correctas llevan a que deba existir un órgano que vele por su efectiva plasmación para cada caso, y tal labor pertenece a los jueces en general y a los tribunales constitucionales en particular, ya sea declarando inconstitucional normas legisladas, ya sea excepcionando, en nombre de la Constitución y sus valores y derechos, la aplicación de la ley constitucional al caso concreto, o ya sea resolviendo con objetividad y precisión conflictos entre derechos y/0 principios constitucionales en el caso concreto19. Según García Amado, en sexto lugar, puesto que en el orden axiológico de la Constitución quedan predeterminadas las soluciones para todos los casos posibles con relevancia constitucional, el juez que resuelve tales casos no ejerce discrecionalidad ninguna (Dworkin) o la ejerce solo en aquellos casos puntuales en los que a la luz de las circunstancias del caso y de las normas aplicables, haya un empate entre los derechos y/o principios constitucionales concurrentes (Alexy)20. Para García Amado, en séptimo lugar, en consecuencia y dado que las respuestas para esos casos con relevancia constitucional están predeterminadas en la parte axiológica de la Constitución, el aplicador judicial de la misma ha de poseer la capacidad y el método adecuado para captar tales 17 18 19 20 15 16
Cfr. Ibíd., p. 3. Cfr. Ibíd. Cfr. Ibíd. Cfr. Ibíd. Cfr. Ibíd. Cfr. Ibíd., p. 4.
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soluciones objetivamente impuestas por la Constitución para los casos con relevancia constitucional. Tal método es el de la ponderación21. En octavo lugar, la combinación de constitución axiológica, la confianza en la prefiguración constitucional —en esa parte axiológica— de la (única) respuesta correcta, la negación de la discrecionalidad y el método ponderativo llevan a las cortes constitucionales a convertirse en suprainstancias judiciales de revisión, pero, el tiempo, les proporcionan la excusa teórica para negar ese desbordamiento de sus funciones, ya que justifican su intromisión revisora aludiendo a su cometido de comprobar que en el caso los jueces “inferiores” han respetado el contenido que constitucionalmente corresponde necesariamente a cada derecho22. Puesto que en los fundamentos de ese neoconstitucionalismo, señala García Amado en noveno lugar, por las razones expuestas en los puntos anteriores, son metafísicas y se apoyan en una doctrina ética de corte objetivista y cognotivista, en las decisiones correspondientes de los tribunales, y muy particularmente de los tribunales constitucionales hay un fuerte desplazamiento de la argumentación y de sus reglas básicas. Dicha argumentación adquiere tintes pretendidamente demostrativos, puesto que no se trata de justificar opciones discrecionales, sino de mostrar que se plasma en la decisión la respuesta que la Constitución axiológica prescribe para el caso. Con ello, la argumentación constitucional se tiñe de metafísica y adquiere visos fuertemente esotéricos23. El neoconstitucionalismo, en consecuencia, concluye esta fase definitoria, posee tres componentes filosóficos muy rotundos. En lo ontológico, dice, el objetivismo derivado de afirmar que por debajo de los puros enunciados constitucionales, con sus ambigüedades y sus vaguedades, con sus márgenes de indeterminación semántica sintáctica y hasta pragmática, existe un orden constitucional de valores, un sistema moral constitucional, bien preciso y dirimente. En el epistemológico, señala, el cognotivismo resultante de afirmar que las soluciones precisas y necesarias que de ese orden axiológico constitucional se desprenden pueden ser conocidas y consecuentemente aplicadas por los jueces. En lo político social, indica, el elitismo de entender que solo los jueces o prioritariamente los jueces y en especial los tribunales constitucionales, están plenamente capacitados para captar ese orden axiológico constitucional y lo que exactamente dicta para cada caso, razón por la que poseen los jueces ese privilegio político
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Cfr. Ibíd. Cfr. Ibíd. Cfr. Ibíd.
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de poder enmendar al legislador excepcionando la ley y justificando en el caso concreto la decisión contra legem, que será decisión proconstitutione, por cuanto que es decisión basada en algún valor constitucional24. Sentado este asunto se dedicará García amado a indicar, señalando que se trata de un lugar común, la justificación del neoconstitucionalismo, mencionando la presencia en las constituciones contemporáneas de cláusulas de derechos fundamentales y de mecanismos para su efectiva garantía, así como de valores, cuya estructura y forma de obligar y aplicarse, la de todas ellas, es distinta de las que conciernen a las “reglas”. Se trataría, dice, del componente material axiológico de las constituciones. Aunque, según añade, esas normas son antiguas y estaban presentes, por ejemplo, en la Constitución española de 1812. Como especifica también la existencia de en el pasado igualmente de preceptos jurídicos infraconstitucionales carentes de la estructura de reglas, sino de la que ahora se predica de principios cuando de ciertas normas constitucionales se trata25. Del mismo modo apela a otras dos notas de las constituciones contemporáneas que suelen destacarse definió el para justificar la novedad que tales constituciones suponen en cuanto normas jurídicas y fundamentar así la índole peculiar del razonamiento que las aplique: su carácter rígido y la garantía de su efectividad, que hace que sus normas no tengan un valor programático. Ahora bien, especifica, estas dos particularidades, sin duda ciertas, refuerzan la superioridad jurídica de las constituciones dentro del sistema jurídico, pero poco tiene que ver con la naturaleza moral de las mismas, con la condición de la Constitución como “orden objetivo de valores”, tal como en 1958 definió el Tribunal Constitucional alemán la Ley Fundamental de Bonn, en sintonía con la definición idéntica que daban algunos comentaristas, con Düring a la cabeza26. Según García amado es muy relevante para el neoconstitucionalismo la presencia de este tipo de normas que conformarían la Constitución material o axiológica, implica que las Constituciones tienen su parte central o su pilar básico en un determinado orden de valores, en una determinada moral. En su opinión la idea de que la Constitución tiene su esencia o sustancia principal en un orden de valores del que es plasmación y al que traduce a supremo Derecho, tiene ya cierta antigüedad, pues según aclara halló su más rotunda y clara expresión a finales de los años 50 del siglo XX en la doctrina y el jurisprudencia constitucional alemanas.
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Cfr. Ibíd. Cfr. Ibíd., p. 5. Cfr. Ibíd., p. 6.
EL NEOCONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
A este respecto señala muy destacadamente el comentario que en 1958, en el tratado Maunz/During, escribió Gunterdúring al art. 1 de la Ley Fundamental de Bonn y la sentencia que en el mismo año pronuncia el bundesverfassungsgeriht en el caso Lút27. Como indica el propio García Amado el planteamiento de Dürig tiene consecuencias políticas importantes, pues es primer lugar, dice, deja abierta la posibilidad de normas constitucionales inconstitucionales, las cuales serían aquellas normas de la Constitución que permiten al legislador una configuración incompatible con ese contenido axiológico previo y prepositivo del derecho en cuestión. Aunque al juez le toca evitar tal inconstitucionalidad de la norma constitucional, interpretando sus términos en clave de tales valores y haciendo que el podre de disposición que dichos términos otorguen al legislador sea solo en lo que se vulnere ese contenido moral que es propio y constitutivo de ese derecho (M-D Art. 1 Abs. II, núm. 83). De manera que, añade, vemos como el eje de la interpretación constitucional, por tanto, con esos contenidos morales, contenidos de esa moral bien determinada que es la Constitución28. En segundo lugar, indica García Amado, en el sistema de derechos fundamentales no hay lagunas, sea cual sea la concreta lista de derechos que la Constitución enumere y sean cuales fueren los términos con que los acoja, pues como es sabido, el art, 1 posee una fuerza y alcance regulativo —plasmado en primer lugar en el derecho principal de libertad (art. 2.1) y en el derecho principal de igualdad (art. 3.1)— como para convertir en violación de derecho fundamental cualquier atentado contra la dignidad humana (M-D Art. 1 Abs. II, núm. 86). Aunque solo existiría el artículo 1 y ni una cláusula más de derechos fundamentales no tendría lagunas29. Por último, señala nuestro autor, ese contenido axiológico de la dignidad sirve de pauta para una interpretación extensiva de los concretos derechos fundamentales, a fin de dar con la en abstracto mejor posibilidad jurídico constitucional de subsunción (Art 1 Abs. II, núm. 89)30. En el mismo sentido se pronuncia Luis Prieto Sanchis, quien a pesar de centrar su artículo en la ponderación judicial intenta explicar que debe entenderse por neoconstitucionalismo, manifestando al respecto que por éste, por constitucionalismo contemporáneo o, a veces también, por constitucionalismo a secas, ha de estimarse que se trata de expresiones o rúbricas de uso cada día más difundido y que se aplican de un modo 29 30 27 28
Cfr. Ibíd., p. 10. Cfr. Ibíd., p. 14. Cfr. Ibíd. Cfr. Ibíd.
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un tanto confuso para aludir a distintos aspectos de una presuntamente nueva cultura jurídica (...). Según dicho autor, en primer lugar, el constitucionalismo puede encontrar cierto tipo de Estado de Derecho, designando, por tanto, el modelo constitucional de una determinada forma de organización política. En segundo término, el constitucionalismo es también una teoría del derecho, más concretamente aquella teoría apta para explicar las características de derecho modelo. Finalmente, por constitucionalismo cabe entender también la ideología que justifica o de defiende la fórmula política así designada31. Aclara Prieto Sanchis que solo se ocuparía de algunos aspectos relativos a las dos primeras acepciones, pero no por eso se niega omitir toda referencia a la tercera. Según él, el neoconstitucionalismo como ideología presenta diferentes niveles o proyecciones. El primero y aquí menos problemático es el que puede identificarse con aquella filosofía política que considera que el Estado Constitucional de Derecho representa la mejor o más justa forma de organización política. Naturalmente que sea aquí el menos problemático no significa que carezca de problemas; todo lo contrario, presentar el constitucionalismo como la mejor fórmula de gobierno ha de hacer frente a una objeción democrática o de supremacía del legislador: a más Constitución y a mayores garantías judiciales, inevitablemente se reducen las esferas de decisión de las mayorías parlamentarias32. Una segunda dimensión del constitucionalismo como ideología es aquella que pretende ofrecer consecuencias metodológicas o conceptuales y que pueden resumirse así: dado que el constitucionalismo es el modelo optimo de Estado de Derecho, al menos allí donde existe cabe sostener una vinculación necesaria entre el Derecho y la moral y postular, por tanto, alguna forma de obligación, de obediencia al derecho. Por último, la tercera versión del constitucionalismo ideológico, que suele ir unida a la anterior, y que tal vez podía denominarse constitucionalismo dogmático, representa una nueva visión de la actitud interpretativa y de las tareas de la ciencia y de la teoría del derecho, propugnando también la adopción de un punto de vista interno o comprometido por parte del jurista, bien una labor crítica y no solo descriptiva por parte del científico del Derecho. Ejemplos dice, de éstas dos últimas implicaciones pueden encontrarse en los planteamientos de entonces como Dworkin, Habermas, Alexy, Nino, Zagrebelsky y aunque de un modo más matizado, Ferrajoli33. 31
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Cfr. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. www.uam.es/otros/afduam/ pdf/5/6900111(201-228), p. 1. Cfr. Ibíd., p. 2. Cfr. Ibíd.
EL NEOCONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
Por su parte, Prieto Sanchis se ocupa además de la ponderación judicial, de modo que los supuestos hasta aquí examinados se caracterizan, pues, por la existencia de un conflicto constitucional que no es posible resolver mediante el criterio de la especialidad. El juez, ante el caso concreto encuentra razones de sentido contradictorio; y es obvio que no cabe resolver el conflicto declarando la invalidez de alguna de esas razones que son precisamente razones constitucionales, ni tampoco afirmando que ninguna de ellas ha de ceder siempre en presencia de su opuesta, pues ello implicaría establecer una jerarquía que no está en la constitución. Tan solo cabe entonces formular un enunciado de preferencia condicionada, trazar una “jerarquía móvil” o “axiológica” y afirmar que en el caso concreto debe triunfar la contraria. La ponderación intenta ser un método para la fundamentación de ese enunciado de preferencia, enunciado referido al caso concreto; un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarquía para cuya regla constitutiva puede formularse así: “cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la presentación de otro”, En palabras del Tribunal Constitucional, “no se trata de establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pasando cada uno de ellos, en su eficacia recíproca34. Por eso, insiste, la ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencias relativo al caso concreto. Lo característico de la ponderación es que con ella no se logra una respuesta válida para todo supuesto, no se obtiene, por ejemplo, una conclusión que ordene otorgar preferencia siempre al deber de mantener las promesas sobre el deber de ayudar al prójimo, o la seguridad pública sobre la libertad individual, o a los derechos civiles sobre los sociales, sino que se logra solo una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente en otro caso; se trata, por tanto, de esa jerarquía móvil que no conduce a la declaración de invalidez de uno de los bienes o valores en conflicto, sino a la preservación abstracta de ambos, por más que inevitablemente ante cada caso de conflicto sea precisa reconocer primacía a uno u otro35. Suele decirse que la ponderación es el método alternativo a la subsunción: las reglas serán objeto de subsunción, donde, comprobado el encaje del supuesto fáctico la solución normativa viene impuesta por la regla; los 34 35
Cfr. Ibíd., p. 16. Cfr. Ibíd., p. 12.
MANUEL TEROL BECERRA
principios, en cambio, serían objeto de ponderación, donde esa solución es constituida a partir de razones en pugna. Ello es cierto, señala, pero añade que en su opinión no cree que la ponderación constituya una alternativa a la subsunción. Según aclara, cuando existe un problema de principios y es preciso ponderar, no por ello queda arrinconada la subsunción. En otras palabras, aclara, antes de ponderar es preciso subsumir, constatar que le caso se halla incluido en el caso de aplicación de los principios36. Por cuanto se ha venido diciendo queda claro que aun cuando ciertas constituciones históricas europeas incluyeran entre sus determinaciones ciertos principios, ha de partirse de fechas bastante más cercanas a la actual para afirmar este hecho. Ha sido relativamente reciente que pueda hablarse del paso del paleo-positivismo del Estado legislativo de Derecho al neo-positivismo del Estado constitucional de Derecho, con constituciones rígidas y control de constitucionalidad de las leyes. Junto a este planteamiento de Ferrajoli se sitúa el de Alexy para quien frente al constitucionalismo se encuentra el legalismo, quien deja a la norma la subsunción, la autonomía del legislador ordinario y la soberanía del legislador democrático dentro del marco constitucional. Por su parte, García Amado, atribuye a las constituciones contemporáneas cláusulas de Derechos fundamentales, mecanismos para su garantía efectiva y cláusulas de naturaleza valorativa con una estructura, forma de obligar y de aplicarse distinta a la de las reglas y que conforman el contenido material axiológico de las mismas. Se refiere a una moral constitucionalizada con la facultad de poseer una fuerza resolutiva para cualquier caso, que atribuye a los Tribunales Constitucionales, carentes de discrecionalidad y que ejercen el método de la ponderación. Imputa a estas Cortes Constitucionales un fundamento metafísico. Afirma la superioridad de las constituciones dentro del sistema jurídico y sostiene que la Constitución material-axiológica tiene su parte central o pilar básico en un determinado orden de valores. De igual modo, dice, que en el sistema de derechos fundamentales no hay lagunas. Está presidido por la igualdad y la dignidad humanas y se percibe una interpretación extensiva de los derechos fundamentales37. Por su parte, Prieto Sanchis imputa al neoconstitucionalismo la virtud de crear un cierto tipo de Estado de Derecho y las propiedades de ser una teoría y una ideología identificable como la mejor o más justa forma de organización política. A su juicio, a más
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Cfr. Ibíd., p. 17. García Amado. Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores, http://www.udea. edu.co, pp. 3 y 4.
EL NEOCONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
construcción y más garantías se reduce la esfera de decisión de las mayorías parlamentarias. Del mismo modo que le juez debe establecer una jerarquía móvil o axiológica en donde se trate de ponderar cada hecho en su eficacia recíproca, lo que conduce a una exigencia de proporcionalidad que no olvida la subsunción38. En resumidas cuentas, quiere decirse que aun cuando existan normas legales impregnadas como las Constituciones de principios valorativos, existe un interés muy particular en Europa por el neo constitucionalismo. Aun cuando eso signifique restar valor al Parlamento, a la democracia legislativa, a favor de la Constitución y a dársela a un órgano que no representa a nada ni a nadie, el Tribunal Constitucional. Ahora sí podemos iniciar el estudio del neoconstitucionalismo latinoamericano, verdadero punto de partida de nuestro análisis. Según decíamos y siguiendo a Carbonell existen tres elementos para caracterizar el neoconstitucionalismo en esa parte del mundo: nuevos textos constitucionales, nuevas aproximaciones teóricas y un nuevo activismo judicial, conectados entre sí por el desarrollo de una racionalidad expansiva del catálogo de derechos humanos. Para Carbonell, en efecto, el neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de nuevos textos constitucionales europeos que comienza a surgir después de la II Guerra Mundial. Constituciones que no se limitan a establecer o a separar poderes públicos, sino que contiene altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuación del Estado mediante la ordenación de ciertos fines y objetivos. Por otro lado, la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y Cortes Constitucionales también ha ido cambiando de forma relevante. Los jueces Constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo pautas interpretativas nuevas, a partir de de las cuales el razonamiento judicial se hace más complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiación, la proyección horizontal de los derechos fundamentales (a través de la drittwirkung), el principio prohomine, etc. El Tercer eslabón consistente en desarrollos teóricos novedosos, y suponen aportaciones de frontera que contribuyen no solo a explicar un fenómeno jurídico, sino incluso a crearlo. No faltará quien diga que ninguno de esos tres elementos es novedoso y que no hacía falta crear una nueva etiqueta para identificarlos, pues ya estaban bien analizados 38
Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. AFDUAM 5 (2001), pp. 201-228, pp. 201 y 202.