1_9788490864623 by Editorial Tirant Lo Blanch

LA MEDIACIÓN: ALGUNAS CUESTIONES DE ACTUALIDAD Directora

VIRGINIA PARDO IRANZO Universitat de València Autores

JUAN MONTERO AROCA Universitat de València

SILVIA BARONA VILLAR Universitat de València

CAROLINA SANCHIS CRESPO Universitat de València

VIRGINIA PARDO IRANZO Universitat de València

Mª ELENA COBAS COBIELLA Universitat de València

IXUSKO ORDEÑANA GEZURUAGA Universidad del País Vasco

JOSÉ ANTONIO TALAVERA HERNÁNDEZ Universitat de València

LUIS ABELLÁN Ex presidente de la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad Valenciana

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com). El presente trabajo se realiza en el marco del Proyecto de Investigación “Hacia un nuevo espacio europeo de justicia: reconocimiento mutuo, aproximación de legislaciones y e-justicia” (DER2011-27970).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráicas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN 978-84-9086-462-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

TÍTULO I MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES

Capítulo I

Resolución extrajudicial de conlictos en la era de la modernización de la justicia. Algunas relexiones sobre la mediación No comparto lo que dices, pero defenderé hasta la muerte tu derecho a decirlo. Voltaire

MARÍA ELENA COBAS COBIELLA Profesor Contratado Doctor Departamento Civil Facultad de Derecho Universidad de Valencia

I. MODERNIZACIÓN DE LA JUSTICIA Y RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS. NOTAS PRELIMINARES La tecnología y la poca privacidad en las relaciones identiican la era moderna, por ello como siempre he dicho, ya nadie escribe cartas de amor1, y sin embargo la gente se comunicaba con más facilidad. Todo eso trae causa en un mundo informatizado y en la llamada era digital, sin embargo, y a pesar de los adelantos tecnológicos, los problemas de comunicación entre las personas siguen creciendo, porque no se resuelven y si se resuelven la fórmula generalmente es judicial, los tribunales de justicia y el juez siguen siendo vistos como el mayor y mejor símbolo de la solución de los litigios entre los particulares, de ahí que muchos conlictos o situaciones que antes se podían resolver o sellar con un apretón de manos, inalizan en vía judicial, para que sea el juez el que tome decisiones por nosotros, con la prueba que se ha aportado y, que en muchas ocasiones no se corresponden ni con las 1

Vid. COBAS COBIELLA, M.E., Autonomía de la voluntad y Mediación. Algunas notas sobre la cuestión. en ORTEGA GIMÉNEZ, A. y COBAS COBIELLA, Mª E., Mediación en el ámbito civil, familiar, penal e hipotecario. Cuestiones de actualidad, Difusión Jurídica, Madrid, 2013, p. 84.

verdaderas necesidades, ni con los intereses reales de las partes enfrentadas en el litigio, sin contar por supuesto con los costes económicos y morales que ello conlleva. La primera idea que marca este trabajo es la insuiciencia de la justicia para resolver las demandas de los particulares, como ya he referido en otras ocasiones al señalar que “la modernización de la justicia es un tema de actualidad, de discusión y de relexión en los ámbitos más jurídicos y legislativos2, pero este tema requiere madurez, porque la solución no es sencilla, ya que la justicia es uno de los poderes más estáticos dentro de la trilogía de los poderes, poco dada a la adaptación de los nuevos tiempos, y muy resistente al embate de las diversas corrientes y de las doctrinas jurídicas, e incluso ante el avance de sistemas legislativos diferentes a España3, a lo que se une en otro orden de cosas, la necesidad de ofrecer soluciones a los intereses privados y estatales a la vez, de ahí que esto requiere organicidad y sobre todo conciencia de la importancia de este tema para el buen desenvolvimiento de una sociedad. Un concepto que inevitablemente hay que abordar es el de seguridad jurídica, que se ha aparcado un poco en estos tiempos. La organización de la impartición de la justicia, y un sistema jurídico que se precie tiene que partir de ofrecer a los ciudadanos celeridad en sus soluciones, certeza y validez en las mismas, sobre la base de la seguridad jurídica4, que constituye un principio del Derecho, que encuentra su fundamento en la certeza del derecho, que se fundamenta en dos pilares la publicidad del derecho y la aplicación del mismo. La seguridad jurídica es una garantía que proviene del Estado a favor de las personas en relación a la misma, a sus bienes y derechos, de forma tal que los mismos no pueden ser vulnerados y que si llegado 2

COBAS COBIELLA, M.E., Jurisdicción voluntaria y modernización de la justicia: algunos apuntes sobre el tema, Revista Aranzadi de derecho patrimonial, Núm. 29, 2012, p. 1 Vid. PÉREZ FUENTES, G.M y COBAS COBIELLA, M.E., Boletín mexicano de Derecho comparado, Biblioteca de la UNAM, “Mediación y jurisdicción voluntaria en el marco de la modernización de la justicia. Una aproximación a la legislación española”, 2013, p. 1. La palabra seguridad proviene de la palabra latina securitas, la cual a su vez, deriva del adjetivo securus (de secura) que signiica estar seguros de algo y libres de cuidados,

el momento lo fueran, serán protegidos por éste, reparados en su caso si hiciere falta. A lo que se une la idea de que las situaciones jurídicas de las personas no sean modiicadas más que por procedimientos regulares y conductos legales establecidos, que hayan sido previamente publicitados y publicados5. Por ello, cualquier análisis de los métodos de resolución deberá apoyarse en el citado principio para poder llegar a cumplir el papel que han de jugar en el apoyo a una justicia más efectiva y cercana tanto a la realidad social como a los intereses públicos y privados. Los métodos de resolución extrajudicial de conlictos cubrirán necesidades y aportarán y de hecho ya aportan soluciones y ofrecen alternativas a las personas, pero en su justa medida y así han de ser tratados y abordados, como una vía más para las personas físicas y jurídicas, por un lado, y por otro lado, como una fórmula para fortalecer una administración de justicia desbordada e incapaz de afrontar todos los retos que se le avecinan. Dos han de ser los pilares que han de sostener estas transformaciones desde mi punto de vista, el primero que la mediación y otras fórmulas de resolución de conlictos no son la panacea, ni van a resolver todas las cuestiones que demanda una nueva justicia, ni que tampoco constituye una fórmula o un método que pueda ser desempeñado por todos, de ahí, que no todas las personas están preparadas para mediar y por tanto,

En este sentido habrá que atenerse a lo previsto en el artículo 9 y en el artículo 24 de la Constitución Española, que desarrollan el principio de seguridad jurídica y el derecho a una tutela judicial efectiva. Así el Art. 9, en su punto tres señala que “la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos” Por su parte el Art. 24 preceptúa: 1. “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”.

no todos podemos ser mediadores, y verlo así, sería un gran error jurídico6. La crisis económica, las prisas y el deseo de estabilizarnos profesionalmente no han de ser la causa o el motivo para querer mediar, se debe creer en lo que se hace, hay que sopesar las ventajas, las desventajas y inalmente formarnos con la convicción de que vamos a apoyar a las personas a que encuentren su propio camino7 y, siempre en pos de la seguridad jurídica, de ahí que estas fórmulas deben ajustarse mínimamente a determinados principios, al decir de algún autor cuando advierte que: “y la mejor técnica normativa es aquella en la que más resplandece el principio de seguridad jurídica y sus corolarios necesarios: buena fe o conianza legítima entre otros”8. Un certero análisis de estos temas deberá hacerse sobre una perspectiva económica, teniendo en cuenta la eiciencia que ha tenido y sigue teniendo el proceso y la realidad actual del sistema judicial en España9. 6

Haciendo énfasis en la situación de la Unión Europea reiere algún sector de la doctrina que no constituye una solución a la multiforme crisis de la Justicia, es un sistema complementario, útil y necesario, pero ni puede competir, ni supeditar ni sustituir el derecho del ciudadano a acudir a la tutela judicial efectiva. Esto, obviamente, no quiere decir que la mediación no deba de estar reglada. Porque solo una mediación bien trabada en su gestación y resultado, lexible en sus formas pero llevada a cabo por profesionales cualiicados, es garantía de certidumbre y de buenos resultados como señala MARTÍNEZ MOYA, J., Mediación, justicia y seguridad jurídica. Escritura Pública, sección de Debate Parlamentario, núm. 70, julio-agosto 2011, citado por BERLINGUER A., en “Hacia un modelo europeo de mediación”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 5/2013 parte Estudio, Editorial Aranzadi, SA, Pamplona, 2013, p. 1. Vid. COBAS COBIELLA, M.E., Autonomía de la voluntad y Mediación. Algunas notas sobre la cuestión, en ORTEGA GIMÉNEZ, A. y COBAS COBIELLA, Mª E., Mediación en el ámbito civil, familiar, penal e hipotecario. Cuestiones de actualidad, op. cit., p. 88. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., Principio de seguridad jurídica y técnica normativa. Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional número 4/2007 parte Estudio. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona, 2007, p. 1. Como he referido en alguna ocasión, no se trata tampoco de descartar otras vías que coadyuven a una mejor administración de la justicia en deinitiva el planteamiento va encaminado a la coexistencia de todos aquellos procedimientos y formulaciones jurídicas en aras de un in común, la satisfacción del interés individual y social y la mejor solución de las pretensiones de aquellos que demandan y necesitan una respuesta jurídica, y, que permitan que el ciudadano goce de

En este entorno actual de una administración de justicia insuiciente y la potenciación como consecuencia de ello de los métodos de resolución extrajudicial de conlictos aparece la igura de la mediación en España, como una fórmula de solucionar los conlictos fuera de los tribunales10. En cuanto a Europa ha existido un extenso movimiento en apoyo a la incorporación de diversas fórmulas para resolver los conlictos fuera de la vía de los tribunales, lo que se traduce en un amplio número de disposiciones comunitarias encaminadas a la armonización y modernización de la justicia, como reconocimiento y ejecución, título ejecutivo, asistencia gratuita en asuntos transfronterizos, monitorio europeo, unido a la necesidad de fortalecer las ADR como parte de la política europea en este sentido, encaminada al establecimiento de un espacio de libertad, seguridad y justicia tal como se señala en el Considerando (5) de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles11, entre otros.

capacidad de elección para la solución en el ámbito del derecho de los problemas que tiene, pudiendo elegir entre un abanico de posibilidades; bien ante el juez, o ante el Notario, o cualesquiera de los operadores jurídicos que puedan conocer de estos asuntos, “esta cierta desjudicialización” de la materia parece, a priori, beneiciosa para el ciudadano, que podrá optar por uno u otro administrador, en función de cuál le ofrezca más conianza, mayor rapidez de resolución de su problema y/o menor coste económico o simplemente que preiera más como parte de la autonomía de la voluntad, y dentro del referente normativo que se apruebe, claro está. Vid. COBAS COBIELLA, M.E., VALERO LLORCA, J. y BARAT TREJO, J., “Modernización de la justicia y Mediación. Una visión desde la Ley Valenciana”, Revista de Derecho Civil Valenciano, Número 10, segundo semestre 2011, s/n de página. Vid. Cobas Cobiella, M.E., Jurisdicción voluntaria y modernización de la justicia: algunos apuntes sobre el tema, Revista Aranzadi de Derecho patrimonial, núm. 29, 2012, p. 153. Siendo consecuentes realmente es un resurgir de la igura, porque la misma ya apareció en la década de los años 70 en EEUU, primero a nivel vecinal y luego a otros espacios como el familiar, etc. Muchas son las iniciativas y normas encaminados al desarrollo de estos temas y que valen considerar entre las que se encuentran la Recomendación (86) 12 del Consejo de Ministros del Consejo de Europa, de 16 de septiembre de 1986, respecto a medidas para prevenir y reducir la carga de trabajo de los Tribunales por el exceso de la misma, el Libro Verde sobre el acceso de los consumidores a la justicia y a la solución de litigios en materia de consumo en el mercado interior (año 1993), el Plan de Acción de Viena con la inalidad de la instauración de

Resulta importante destacar en sede de mediación, la Directiva 2208 del Parlamento Europeo sobre ciertos aspectos de la Mediación en el ámbito civil y mercantil12, que ha conducido a la aprobación de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, muy reciente sobre esta materia, y que ha marcado un hito, en el comienzo de una nueva visión o forma de encarar el conlicto, revolucionando poco a poco pero con fuerza el quehacer jurídico español, logrando un interés total en el ámbito no sólo jurídico, sino también

procedimientos extrajudiciales o sustitutorios para la resolución extrajudicial de conlictos (1999), el Libro Verde sobre las Modalidades alternativas de solución de conlictos en el ámbito del Derecho civil y mercantil, Bruselas, 19.04.2002 COM(2002) 196 inal. El objetivo del mismo era proceder a una amplia consulta de los medios interesados sobre una serie de cuestiones jurídicas que se plantean en lo referente a las modalidades alternativas de solución de conlictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, y con certeza, la Comisión recordó que el desarrollo de estas formas de solución de los litigios no debe considerarse como un remedio de las diicultades de funcionamiento de los tribunales de justicia, sino como otra forma más consensual de paciicación social y solución de conlictos y litigios que, en muchos casos, será más conveniente que el hecho de recurrir a un tercero como es el caso del juez o del arbitraje. El Libro Verde constituyó el precedente a la aprobación de las Directivas de Mediación en asuntos civiles y mercantiles de 22 de octubre de 2004 y la Directiva de 21 de mayo de 2008, y en el mismo se plantearon 21 cuestiones determinantes para la resolución extrajudicial de conlictos, como los plazos de prescripción, la responsabilidad o la exigencia de conidencialidad en materia de resolución extrajudicial de conlictos, entre otros temas. Se recomienda en este punto el magníico estudio de BARONA VILAR, S., Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 67-76. “El desarrollo cada vez más creciente de la mediación, su empuje y consideración cada vez más extendida nos indica que estamos en presencia de una de las fórmulas de resolución extrajudicial de conlictos más empleadas en la actualidad, sobre todo a partir de la Recomendación (86) 12 del Consejo de Ministros a los Estados miembros del Consejo de Europa respecto a medidas para prevenir y reducir la carga de trabajo excesiva en los Tribunales, que invitaba a promover la solución amistosa de los conlictos, junto con la Recomendación núm. R (98)1 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre la Mediación Familiar aprobada por el Consejo de Ministros el 21 de enero de 1998, y la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles”, Vid. VALERO LLORCA, J. y COBAS COBIELLA, M.E., “La responsabilidad del mediador a la luz de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles. Aproximación a la cuestión”, Diario La Ley, Año XXXIII, número XXXX, 18890/2012, p. 7

en la sociedad en general, a esto se unen un conjunto de presupuestos que han condicionado que las ADR se conviertan en una imperiosa necesidad13. Finalmente como concluye otro sector destacado de la doctrina en la materia, hay que hacer referencia a dos motivos destacados que han llevado a potenciar las ADR, en primer lugar la idea romántica de buscar soluciones para fomentar la paz social, la convivencia, el interés de escuchar, por convertir el conlicto en algo positivo, someterse voluntariamente a la colaboración o incluso imposición de un tercero que no es juez, por otro lado y no por ello, menos importante el colapso del sistema jurisdiccional, que puede resumirse como señala BARONA VILAR en “una falta de efectividad del modelo existente”14.

La doctrina reconduce la aparición de las ADR a determinadas razones que se concentran en “a) El colapso en sede judicial, b) El sentimiento creciente de que faltaban mecanismos privados de resolución de las controversias sobre todo cuando de conlictos jurídicos se reiere entre particulares, c) La incapacidad intrínseca del sistema de poder asegurar a todos el acceso a la justicia, a través de las plurales vías que pueden desplegarse para la obtención de la misma”, Vid. TWINING, W., “Alternative to What? Theories of Litigation, Procedure and Dispute Settlement in Anglo-American Jurisprudence: Some Neglected Classics”, Modern Law Review, 1993, p. 380. Vid. BARONA VILAR, S., Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España, op. cit., p. 44 y 45. A pesar de todas estas cuestiones a nivel europeo la introducción, desarrollo y uniformidad en materia de resolución extrajudicial de conlictos y de armonización aun necesita tiempo y desarrollo, tal como reiere un especialista en el tema: “hoy en día, en muchos Estados miembros de la U.E., la conianza pública en la administración de justicia se encuentra en mínimos históricos, pero no veo desarrollarse un similar debate. No veo, a nivel de cada Estado miembro, el cambio cultural que llevó por lo general, en los EEUU, a un mejor acceso a la justicia. Al revés, veo una actitud generalizada, una forma mentis que lleva a muchos a esperar que sea el Estado quien por iniciativa propia introduzca reformas, inicie un cambio cultural. Así, por ejemplo, en Italia, todos esperábamos que el Tribunal Constitucional, en octubre 2012, declarase constitucional la Ley 28. En efecto, como se señaló en una reciente Resolución del Parlamento Europeo7, el Decreto legislativo 28/2010, en Italia, pretende reformar el sistema judicial y aligerar la carga del trabajo de los tribunales italianos, claramente congestionados, reduciendo el número de casos y el tiempo (de un promedio de nueve años) necesarios para resolver conlictos por la vía civil, pero, como cabía esperar, este decreto no ha sido bien recibido por los profesionales, que lo han impugnado ante los Tribunales e incluso se declararon en huelga”, BERLINGUER A., “Hacia un modelo europeo de mediación”, op. cit., p. 2.

La tutela judicial efectiva da paso, por llamarlo de alguna forma, o por lo menos le ofrece una oportunidad a la idea de una tutela jurídica efectiva, que es la que pretende el ciudadano medio cuando demanda la protección de sus intereses, frente a la demora interminable de los juzgados para solucionar cuestiones que realmente, requieren más que una pericia jurídica, una pericia en relación al alma y a los deseos de los que litigan, porque lo que necesitan a veces no es tanto un juez, que dicte una sentencia, sino una persona que les acompañe frente a la situación que están pasando o que están viviendo15. Con la aparición de la igura del mediador y de la mediación, se abre un nuevo cauce, para la solución de los conlictos; habida cuenta que las partes buscan a un tercero experto que les ayude a hacer lo que ellos por sí solos no son capaces; ponerse de acuerdo. A esto hay que añadir el relevante papel que la resolución extrajudicial de conlictos juega en el marco de la agilización de la justicia y del ámbito de la modernización, cumpliendo así todas las exigencias comunitarias actuales, y con un nuevo modelo de justicia, incorporando las ADR o soluciones extrajudiciales de conlicto a la justicia, como nuevas piezas en el entramado jurídico16. Es importante que señale, como lo he hecho en otras ocasiones, que no se trata de una “cruzada contra la vía judicial”, sino simplemente el establecimiento de un sistema en que puedan coexistir varios caminos para el ciudadano, que sienta la agilización en las soluciones de sus problemas17, lo que requiere conciencia entre los legisladores, los políticos 15

Pensemos por ejemplo en los casos de familia, divorcio, custodia compartida etc, que más que una decisión jurídica, lo que hay que intentar es conciliar a las partes generalmente los padres entre sí y frente a las nuevas circunstancias que les rodean. Véase BARONA VILAR, S., “¿Qué y por qué la Mediación?”, en Mediación en el ámbito civil, familiar, penal e hipotecario (coord. A. Ortega Giménez y Mª E. Cobas Cobiella). Madrid (2013): Economist & Jurist, Difusión Jurídica, 18. Véase también PÉREZ FUENTES, G. y COBAS COBIELLA, Mª E., “Mediación y Jurisdicción Voluntaria en el marco de la modernización de la Justicia. Una aproximación a la legislación española”, op. cit., pp. 648-651, las que destacan la necesidad de modernizar la justicia por el colapso en la administración e impartición de la misma y la mediación como uno de los instrumentos y la mediación como uno de los instrumentos más adaptado para ello. COBAS COBIELLA, MªE., “Jurisdicción voluntaria y modernización de la justicia: algunos apuntes sobre el tema”, op. cit., pp. 153-172.

y por supuesto los operadores jurídicos, todos han de ceder un poco frente a un bien común, que son las personas y ciudadanos a los que han de proteger en sus derechos, de una forma efectiva, y no simplemente de palabra, esto por un lado, y por otro, las Universidades y las Facultades, y en concreto las de Derecho, son las llamadas a ofrecer un nuevo enfoque en la formación de los futuros juristas, lo que llamamos desaprender el Derecho o mejor aún, aprender el Derecho desde otra perspectiva y con otra ilosofía18, por la ainidad de las cuestiones que trabajan y conocen los juristas y por otro lado por los conocimientos jurídicos que poseen y la pericia en estos temas.

II. LA MEDIACIÓN. MARCO CONCEPTUAL 1. Concepto La mediación tiende a confundirse con otras instituciones, quizás porque es bastante reciente su empleo en España19, lo que es una consecuencia del sistema jurídico español fundamentado en la vía judicial como la única fórmula preparada y establecida para resolver todos los conlictos. La mediación ostenta una naturaleza interdisciplinaria porque se nutre de diversas fuentes y ello hace que tenga su propio cuerpo teórico, pero guardando distancias con estas disciplinas que inciden en ella, pero que no la agotan20.

“La formación curricular debería estar encaminada a un enfoque diferente del conlicto, del papel del jurista y del abogado frente al pleito y no tan encaminado a que siempre ha de irse a juicio y que lo importante es ganar el caso”. Vid. COBAS COBIELLA, M.E “Autonomía de la voluntad y Mediación. Algunas notas sobre la cuestión”, op. cit., p. 87. Con independencia de que se conoce la misma desde hace mucho tiempo, España no ha sido de los más desarrollados en la resolución extrajudicial de conlictos, por lo menos en esta modalidad, por la cultura tradicional y el fuerte desarrollo del ámbito judicial y jurisdiccional español. Como dice BARONA VILAR al referirse a lo que ha caracterizado al ordenamiento jurídico español es “el paisaje del litigio y ello implicaba usar y en muchos casos abusar de lo que el Estado ha venido poniendo y pone ante nuestras manos en el marco de un reconocido derecho a la tutela judicial efectiva” Vid. BARONA VILAR, Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España, op. cit., p. 22. En este sentido opina lo mismo ROMERO NAVARRO, F., “La mediación familiar. Un ejemplo de aplicación práctica: la comunicación a los hijos de la separa-

Esta consideración hace, que la misma destaque y tenga un valor añadido, porque permite aunar lo mejor de cada materia, conformando de esta forma un método o fórmula que enfrente por llamarlo de alguna forma el conlicto, y que sirve para delinear la voluntad de las partes que están una frente a otra, ante un dilema que les preocupa y afecta en sus relaciones interpersonales. Algunos autores señalan que la mediación no constituye una institución jurídica. Este planteamiento es interesante, porque siguiendo la evolución de la misma, efectivamente, más que una institución jurídica, se asemeja más a un método o un procedimiento si cabe, porque carece de la exactitud de los elementos que identiican una institución jurídica, lo que no signiica que la norma no le ofrezca una regulación legal21. La mediación es instituto con autonomía propia, tiene su propio espacio y ámbito de desarrollo, contando con una ley, categorías y principios que la caracterizan e identiican, así como su ámbito de actuación, y nace como una técnica cuando hay un conlicto; cuestión que no agota su contenido; hacerlo sería una mirada simplista sobre el tema. Goza de una naturaleza mixta donde se combinan elementos incorporados de diversas ramas del saber22 y lo que resulta más importante todavía, al analizar en un sentido estricto el concepto de la misma y del mediador, como señala FABREGAT ROSAS: “parcialmente podemos decir que es una técnica paciicadora aplicada a los

ción de los padres. El papel del mediador”. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales (40), 2002, pp. 31-54. Desarrolla la cuestión exhaustivamente BARONA VILAR, S. Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España, op. cit., pp. 104-105, airmando que: “en la mediación no hay proceso ni jurisdicción. Es un procedimiento extrajurisdiccional, en virtud de lo cual los sujetos en conlicto deciden voluntariamente reconocerse capacidad para participar en la resolución de un conlicto, con intervención del mediador, buscando una solución que deberá suscribirse en un acuerdo que implicará cesiones por ambas partes y un restablecimiento de la situación previa al conlicto, ora solucionándola ora aprendiendo a gestionar el mismo”. Vid. también la importante obra de CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil Español, Común y Foral, I. Madrid (1984): Reus, pp. 21-22, en cuya obra desarrolla el concepto de institución jurídica. Sentencia número 132/2007 21 febrero 2007 (Ponente Pascual Ortuño). JUR\2007\204550.

procesos de conlicto, pero ¿es un oicio que se desarrolla mirando de soslayo al terapeuta, abogado, trabajador, educador social?”23. Siguiendo esta línea, la Mediación, según la Recomendación aprobada por el Consejo de Ministros de los Estados Miembros, “es el procedimiento en el que un tercero que no está directamente interesado en las cuestiones que son objeto del conlicto, facilita la comunicación entre las partes para ayudarles a resolver sus diicultades y lograr acuerdos”, por su parte, la Ley 6/2012 de 6 de julio24, de mediación en asuntos civiles y mercantiles la deine en su artículo 1, al decir que por mediación se entiende aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador. Como ya he señalado en alguna ocasión25, la citada ley tiene un corte generalista, que la hace lexible y adaptable al cambiante entorno jurídico, y, en ello radica esencialmente su valor, porque permite la regulación de un método nada encorsetado y con cobertura para ir trabajando con la citada fórmula y mejorándola en la medida que la idea otra vía de solución de los conlictos vaya penetrando en el entorno español, posibilitando que sea de aplicación a casi todos los

FABREGAT ROSAS, A., “¿Ser mediador o hacer mediación? Una respuesta desde la ética”, Mediación en el ámbito civil, familiar, penal e hipotecario. Cuestiones de actualidad, Difusión Jurídica, Madrid, 2013, p. 170. Me atrevería a decir que la mediación la entendemos como la profesión que trata de aplicar herramientas paciicadoras en el conlicto humano, pero que se deine mejor desde un contexto propiamente humano que desde un mero fundamento técnico. Trabaja desde un modelo de ayuda a reencontrar lo que es bueno y deseable para los seres humanos, de cómo deben comportarse consigo mismos, con aquellos que les rodean y con la sociedad de la que forman parte, en el contexto de la propia competencia y capacidad de cada ser humano para encontrar las soluciones por más complejas que estas parezcan o sean Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Publicado en: BOE núm. 162, de 7 de julio de 2012. Vid. COBAS COBIELLA, MªE., “La mediación y la jurisdicción voluntaria. Dos aristas de una misma cuestión”, en Tiempo de mediación y liderazgo. Acción para el cambio (VIII Conferencia Internacional, Foro Mundial de Mediación), III (2012): Centro de Resoluciones de conlicto. Colegio de Abogados de Venezuela, 92-97. Vid. COBAS COBIELLA, M.E., “Mediación Familiar. Algunas relexiones sobre el tema”, Revista Boliviana de Derecho núm. 17, enero 2014, p. 36 y 37.

conlictos, con las excepciones que prevé la ley en el artículo 2, excepciones que por otra parte no impiden que la mediación llegue a otros ámbitos, como el penal, el consumo entre otros ámbitos, lo que trae causa en que la misma es un método o fórmula al servicio de la resolución de los conlictos, es su esencia y su razón de ser. Este marco lexible, hace que no deba tener costes procesales posteriores, ni tampoco debe ser vista como una estrategia dilatoria para alargar la situación y ganar tiempo frente al conlicto, de ahí que su empleo ha de ser ágil, dando un margen a los mediados para relexionar y acercar sus posiciones, con un límite que dependerá de la apreciación del mediador, si se paraliza la mediación porque evidentemente es infructuosa, o porque no se logra consenso, ni acuerdo. En cualquier caso cabe decir que coincido con los prácticos de la mediación cuando señalan que puede haber una buena mediación, aunque no se logre acuerdo, aunque no podemos perder de vista la importancia que tiene que los mediados logren salir de la mediación con alguna solución o con toda la solución al problema que los ha llevado enfrentarse. La Ley de mediación se sostiene en determinados ejes, en primer lugar aparece la voluntariedad y libre decisión de las partes y la intervención de un mediador, del que se pretende una intervención activa orientada a la solución de la controversia por las propias partes, denominado como desjudicialización. El régimen que contiene la ley se basa en la lexibilidad y en el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, cuya voluntad, expresada en el acuerdo que la pone in, podrá tener la consideración de título ejecutivo, si las partes lo desean, mediante su elevación a escritura pública, en ningún caso pretende esta norma encerrar toda la variedad y riqueza de la mediación, sino tan sólo sentar sus bases y favorecer esta alternativa frente a la solución judicial del conlicto. Es aquí donde se encuentra, precisamente, el segundo eje de la mediación, que es la deslegalización o pérdida del papel central de la ley en beneicio de un principio dispositivo que rige también en las relaciones que son objeto del conlicto, siendo la igura del mediador, de acuerdo con su conformación natural, la pieza esencial del modelo, puesto que es quien ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes.

La actividad de mediación se despliega en múltiples ámbitos profesionales y sociales, requiriendo habilidades que en muchos casos dependen de la propia naturaleza del conlicto. El mediador ha de tener, pues, una formación general que le permita desempeñar esa tarea y sobre todo ofrecer garantía inequívoca a las partes por la responsabilidad civil en que pudiese incurrir26. El corolario de esta regulación es el reconocimiento del acuerdo de mediación como título ejecutivo, lo que se producirá con su ulterior elevación a escritura pública, cuya ejecución podrá instarse directamente ante los tribunales. En la regulación del acuerdo de mediación radica el tercer eje de la mediación, que es la desjuridiicación, consistente en no determinar de forma necesaria el contenido del acuerdo restaurativo o reparatorio, lo que se traduce en la idea que sostiene la citada Ley en su artículo 23.1, que son las partes las que determinan las obligaciones que asumen, la ley ni siquiera establece un contenido obligacional mínimo, sólo los datos que deben constar en el acuerdo (partes, lugar, fecha, domicilio, nombre mediador/es).

2. Escuelas de Mediación En este sentido y para comprender más la institución que nos ocupa, hay que tener en cuenta la existencia de las diversas Escuelas de Mediación27, y en especial el modelo transformativo que se fundamenta en la importancia del tratamiento del conlicto, en que los mediados aprenden a tratar la litis, con independencia que se obtenga o no el acuerdo, a diferencia de otros modelos como el Harvard28

En relación a la responsabilidad del mediador. Vid. VALERO LLORCA, J. y COBAS COBIELLA, M.E., “La responsabilidad del mediador a la luz de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles. Aproximación a la cuestión”, op. cit., en Diario La Ley, núm. 7987, Sección Doctrina, 19 Dic. 2012, Editorial La Ley. La Mediación es una forma alternativa de resolver conlictos, y así ha de ser vista. Las Escuelas enriquecen y complementan la aplicación de la misma, aunque inicialmente aparecen por la falta de una regulación uniforme y sistemática sobre esta disciplina. El Modelo tradicional o Lineal de Harvard desarrollado por Fisher, Ury y Patton se acerca más a un modelo de mediación basado en la negociación, asistidos por

donde el acuerdo es lo esencial, para las partes que intervienen o el Modelo circular narrativo29 que toma en cuenta tanto el acuerdo como el aprendizaje de los mediados, lo que importa es mejorar las relaciones y el acuerdo es circunstancial, y no lo esencial en la mediación. El modelo transformativo30 por su parte, nace de la premisa de que lo más importante es el apoyo a la transformación de las partes enfrentadas en un conlicto, ayudándolos en la misma, logrando así el crecimiento de los mismos y su evolución como seres humanos, haciendo de esta forma que puedan convertirse en mejores personas, más tolerantes, empleando el conlicto de una manera productiva.

la igura del mediador, cuyo eje central es la obtención del acuerdo, con mayor importancia incluso que mejorar las relaciones entre las partes. En este modelo el mediador ayuda a los mediados en la negociación para facilitar que lleguen a una solución y a un acuerdo. El Modelo Circular narrativo de Sara Cobb y Marinés Suares, se apoya en las relaciones inter partes así como en el acuerdo y en su obtención. Con este modelo se pretende cambiar las percepciones que las partes tienen del problema, del conlicto, cambiar sus historias, ver las cosas desde una nueva perspectiva que les permita llegar a buenos acuerdos, en este modelo la historia de los mediados es vital, pero orientándolos a una nueva historia futura en relación a sus vidas. El método circular narrativo, a diferencia de Harvard, no está encaminado a borrar o reducir las diferencias (disparidad de intereses, percepciones, etc) sino permitir que se maniiesten y aumenten hasta un determinado punto. Este método tiene como objetivo construir o lograr para los mediados un lugar o una posición legítima dentro de la situación en que se encuentran, construyendo una historia alternativa, que ofrezca a los mediados otra visión del conlicto. La legitimación constituye a su vez un principio dentro de la mediación y una técnica. El Modelo Transformativo de Bush y Folger se centra en la mejora y transformación de las relaciones humanas, de las relaciones entre las partes, busca potenciar su capacidad para resolver sus problemas, de ahí que no se centra tanto en la satisfacción de una determinada necesidad mediante el establecimiento de un acuerdo. Esta Escuela percibe la mediación como la vía para transformar el conlicto, conviviendo con él, y su inalidad esencial es transformar éste. La adopción de acuerdos deja de tener la importancia que tiene para otros métodos, lo que interesa en este modelo es el crecimiento espiritual y moral de los mediados sujetos a un conlicto, con independencia de que si existe un acuerdo mucho mejor y más conveniente para las partes, de ahí que no se desdeñe el valor y la importancia del mismo, ya que las personas al inal lo que quieren es una solución a sus problemas.

3. Finalidad de la mediación La inalidad de la mediación es paliar el conlicto, darle otro cauce, alejando la vía judicial, y desde un punto de vista más global, modernizar la justicia. Pero me inclino más como inalidad de ésta la de potenciar las decisiones de los propios particulares en la búsqueda de su crecimiento personal y de fortalecer su propio camino, aunque ello a la larga redundará en el futuro de la justicia. De todas formas, no siempre el objetivo de la misma es el acuerdo, porque lo que interesa en ocasiones es que los mediados puedan aprender a gestionar el conlicto, identiicar los problemas y trabajar en ello, con vistas al futuro desarrollo de las relaciones interpersonales.

4. ¿Quiénes pueden mediar? La mediación, y en ello radica la genialidad del este método, puede ser realizada por cualquier persona, siempre teniendo en cuenta lo que previene la ley. Este es un tema muy controvertido, porque ser mediador, signiica reunir determinadas características, que hacen que sea una igura, que necesite un plus adicional, de ahí que los mediadores han de tener conocimientos jurídicos, saber negociación, psicología, técnicas de mediación (para facilitar el diálogo), ejercicio del poder (conocerlo y saberlo emplear). De acuerdo a la ley vista fríamente pueden mediar a tenor de su artículo 11 las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. Las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley. El mediador deberá estar en posesión de título oicial universitario o de formación profesional superior y contar con formación especíica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos especíicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional, además el mediador deberá suscribir un

seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conlictos en que intervenga. Nadie tiene el derecho natural para ser mediador, hay que formarse, estudiar, prepararse para ello, porque el mediador necesita una formación especíica en mediación, que debe constar de bases teóricas de la mediación, epistemología, modelos, ética y ámbitos de actuación, así como jurídicas, psicológicas, sociales y antropológicas de la mediación y en resolución de conlictos, procesos y técnicas de mediación y sobre todo hay que recibir prácticas en mediación. Sin prácticas, la formación de los mediadores sería incompleta. Esto conduce a una relexión interesante, la mediación no ha de verse corporativamente, porque cualquier persona con determinados requerimientos pueden actuar como mediador, y en este sentido la Ley 5/2012, de 6 de julio resulta bastante clariicadora. Esta airmación, no es óbice sin embargo para que determinados sectores estén mejores preparados para “desaprender el Derecho” o aprenderlo con otro enfoque, porque tienen los rudimentos jurídicos para acompañar a las partes con más facilidad, que otros profesionales, logrando rapidez y mejores soluciones frente al conlicto de las partes, con la preparación adecuada en las técnicas de la mediación, como por ejemplo los juristas y profesionales del derecho en general, con independencia que la mediación está abierta a todo el mundo. La reciente aprobación del Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles resuelve, por lo decirlo de algún modo, o por lo menos reglamenta la cuestión de la formación en sede de mediación. En primer lugar, lo cual ya es loable, establece en su artículo 3, la necesidad de la formación de los mediadores, insistiendo —cuestión de relevancia— en que el mismo ha de contar con una “formación especíica para el ejercicio de la actividad”, regulando que “la formación se podrá adquirir en uno o varios cursos y deberá permitirle el dominio de las técnicas de la mediación y el desarrollo del procedimiento de acuerdo con los principios y garantías que establece la ley, en especial respecto a los asuntos que no puedan someterse a mediación, el respeto a los derechos y legítimas expectativas de terceros, así como la responsabilidad del mediador”.