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PROTECCIÓN POR DESEMPLEO El sistema tras las últimas reformas
RAQUEL POQUET CATALÁ Profesora Asociada de la Universidad de Alicante
Valencia, 2008
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Director de la Colección: IGNACIO ALBIOL MONTESINOS Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Valencia
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Als meus pares A la meua germana Especialment a Marc i al mostre fell
ÍNDICE
ABREVIATURAS .............................................................................................
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INTRODUCCIÓN..............................................................................................
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I.PRESTACIÓN CONTRIBUTIVA DE DESEMPLEO ........................... 1. Sujetos protegidos .......................................................................... 2. Requisitos para el nacimiento del derecho a la protección .............. 2.1. Carencia ................................................................................. 2.2. Situación legal de desempleo ................................................. 2.3. Formalización de la involuntariedad del desempleo: el compromiso de actividad .............................................................. 3. Determinación de la cuantía de la prestación por desempleo ........ 3.1. Determinación de la base reguladora ..................................... 3.2. Porcentaje a percibir .............................................................. 3.3. Límites máximos y mínimos .......................................... 4. Dinámica del derecho a la prestación contributiva por desempleo 4.1. Nacimiento del derecho ......................................................... 4.2. Duración de la prestación....................................................... 4.3. Suspensión de la prestación ................................................... 4.4. Extinción de la prestación ...................................................... 5. Incompatibilidades ......................................................................... 5.1. Incompatibilidades con la prestación por desempleo ............ 5.2. Compatibilidades con la prestación por desempleo ............... 6. Modalidades de pago. Modalidad de pago único ........................... 7. Supuestos de fraude ............................................................................
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II. SUBSIDIO ASISTENCIAL POR DESEMPLEO ................................. 1. Configuración técnica ......................................................................... 2. Requisitos generales para generar derecho al subsidio .................... 2.1. Estar parado y figurar inscrito como demandante de empleo en la Oficina de Empleo.................................................................. 2.2. Permanecer inscrito como demandante de empleo durante un mes .............................................................................................. 2.3. No rechazar durante ese tiempo oferta de empleo adecuado ni negarse a participar en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, salvo causa justificada ................ 2.4. Carecer de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 % del salario mínimo interprofesional ... 3. Requisitos específicos para generar derecho al subsidio .................
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3.1. La necesidad de haber agotado previamente la prestación contributiva por desempleo ....................................................... a) Desempleados con cargas familiares ................................... b) Emigrantes retornados .......................................................... c) Liberados de prisión .............................................................. d) Desempleados mayores de 45 años sin responsabilidades familiares .............................................................................. e) Subsidio especial para mayores de 45 años ........................ f) Beneficiarios que no hayan disfrutado de la protección por desempleo por no reunir la cotización mínima exigida .... g) Inválidos permanentes declarados aptos para trabajar ....... h) Subsidio para mayores de 52 años ....................................... 4. Cuantía del subsidio de desempleo .................................................... 5. Dinámica del subsidio de desempleo ................................................ 5.1. Nacimiento.................................................................................. 5.2. Duración...................................................................................... a) Subsidio para quienes han agotado la prestación por desempleo .................................................................................. b) Subsidio para quienes no han disfrutado la prestación contributiva................................................................................. c) Subsidio para mayores de 52 años ....................................... d) Subsidio para trabajadores fijos discontinuos ..................... 5.3. Suspensión y extinción .............................................................. 6. Incompatibilidades .............................................................................. III. RENTA ACTIVA DE INSERCIÓN ........................................................ 1. Requisitos generales y originarios ..................................................... 1.1. Ser mayor de 45 años ................................................................. 1.2. Inscripción ininterrumpida como demandante de empleo durante doce o más meses.............................................................. 1.3. No tener derecho a la prestación o subsidio de desempleo o a la renta agraria ............................................................................ 1.4. Carencia de rentas ...................................................................... 1.5. No haber sido beneficiario de la renta activa de inserción en los 365 días anteriores................................................................ 1.6. No haber sido beneficiario de tres programas de renta activa de inserción ................................................................................. 2. Posteriores ampliaciones del ámbito subjetivo ................................. 2.1. Personas con discapacidad o con una disminución de su capacidad laboral de, al menos, el 33% ....................................... 2.2. Trabajadores emigrantes retornados ......................................... 2.3. Mujeres que acrediten la condición de víctima de la violencia de género ..................................................................................... 2.4. Beneficiarios de pensiones de invalidez no contributiva ........ 3. Obligaciones de los beneficiarios. el compromiso de actividad...... 4. Cuantía de la renta activa de inserción .............................................. 5. Dinámica de la renta activa de inserción...........................................
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5.1. Nacimiento del derecho ............................................................. 5.2. Duración de la renta activa de inserción .................................. 5.3. Bajas temporales o suspensiones .............................................. 5.4. Bajas definitivas o extinción ..................................................... 6. Incompatibilidades .............................................................................. 7. Otras prestaciones accesorias ............................................................. 7.1. Cotización a la Seguridad Social .............................................. 7.2. Acompañamiento personalizado ante el empleo ..................... 7.3. Incorporación a planes de empleo o formación ....................... 7.4. Ayudas para incentivar el trabajo .............................................. 7.5. Ayuda para cambio de residencia de víctimas de violencia de género .......................................................................................... 7.6. La posible configuración de los beneficiaros como situación asimilada al alta. .........................................................................
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BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................
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ABREVIATURAS
AL: AP: Ar.: art.: arts.: BOE: CC: CE: CEE: Coord.: Dir.: Edit.: ET: LGSS: LISOS: LOLS: LOPJ: LPL: núm.: OGSHT: OIT: op. cit.: p.: RD: REDT: Resol: RGD:
Actualidad Laboral. Audiencia Provincial. Aranzadi. artículo. artículos. Boletín Oficial del Estado. Código Civil, Real Decreto de 24 de julio de 1889. Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978. Comunidad Económica Europea. Coordinador. Director. Editorial. Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. Ley Orgánica de Libertad Sindical, Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto. Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Ley de Procedimiento Laboral, Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril. número. Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Orden de 9 de marzo de 1971. Organización Internacional del Trabajo, creada en 1919 con el Tratado de Versalles. obra citada. página. Real Decreto. Revista Española de Derecho del Trabajo. Resolución. Revista General de Derecho.
14 RJL: RL: SAP: STC: STCT: STS: STSJ: TC: TCT: TS: TSJ: UE: Vol.:
ABREVIATURAS
Revista de Justicia Laboral. Relaciones Laborales. Sentencia de la Audiencia Provincial. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal Central de Trabajo. Sentencia del Tribunal Supremo. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Tribunal Constitucional. Tribunal Central de Trabajo. Tribunal Supremo. Tribunal Superior de Justicia. Uni贸n Europea. Volumen.
INTRODUCCIÓN
La protección pública contra el desempleo es un ámbito de protección que ha surgido tardíamente, dada su complejidad técnica y sus altos costes. El art. 41 CE contempla el desempleo como prestación específica que atiende a la cobertura de situaciones de necesidad para todos los ciudadanos. En la medida en que el desempleo es un problema fundamental en la sociedad española, su protección se coloca en el centro de prioridad del sistema de Seguridad Social. Durante el año 2002 se llevaron a cabo dos reformas de gran calado para nuestro sistema de protección por desempleo. En primer lugar, el Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo (que, como se sabe, suscitó la huelga general de 20 de junio) y, en segundo lugar, la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, lo cual supuso una reestructuración de los niveles contributivo y asistencial en el Régimen General, y también en el Régimen Especial Agrario, pero, especialmente, centrado, en el régimen jurídico de los salarios de tramitación, de la situación legal de desempleo, del nacimiento de la prestación, de las condiciones para la suspensión y extinción de la prestación, del régimen legal de los requisitos para ser beneficiario del subsidio, de las normas sobre pago de prestaciones, de las obligaciones de trabajadores y empresarios y de la tipificación de las infracciones y sanciones administrativas. Todo esto se llevó a cabo, modificando tanto la Ley General de Seguridad Social, como el Estatuto de los Trabajadores, la Ley de Procedimiento Laboral, y la Ley de Infracciones y Sanciones Administrativas en el Orden Social. Según la Ley 45/2002, los objetivos de dicha reforma fueron cuatro: facilitar oportunidades de empleo para todas las personas que deseen incorporarse al mercado de trabajo, mejorar el funcionamiento del mercado de trabajo, corregir disfunciones observadas en la protección por desempleo, y ampliar la protección a colectivos que carecen de ella. No obstante, existe un presupuesto ideológico cuyo origen se sitúa en la Estrategia Europea de Empleo, que reconoce el Título VIII del Tratado de la UE y las Directrices Comunitarias de empleo, y que es el que parece que inspiró dicha reforma. Esto es, se trata de la potenciación de las políticas activas de empleo sobre
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las pasivas para abordar así el problema del desempleo poniendo el acento en el origen de la situación de desempleo más que en los mecanismos reparadores o resarcitorios que la Ley1 garantiza2. Este presupuesto tiene, efectivamente, reconocimiento constitucional, pues la consagración del derecho al trabajo y la política de pleno empleo en los arts. 35.1 y 40.1 CE, respectivamente, determinan la primacía de las medidas contra el desempleo sobre las medidas de protección social3. Otra reforma llevada a cabo, aunque de menor importancia, es la efectuada por el Real Decreto 200/2006, de 17 de febrero, por el que se modifica el Reglamento de Protección del Desempleo, y el Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, aunque, como seguidamente veremos, no nos afectará tanto como las anteriores reformas, pues el objetivo de este trabajo no es detallar el alcance y significación de las novedades introducidas, tarea ya realizada por muchos autores, sino sintetizar la doctrina judicial y la jurisprudencia del TS sentada tras las reformas llevadas a cabo en los últimos años. Concretamente, se tratará de realizar un análisis de los principales problemas planteados ante los Tribunales Superiores de Justicia, viendo cuáles son los criterios seguidos y si son uniformes o no, para luego contrastarlos con la doctrina unificada habida en la materia. El desempleo, como es bien sabido, viene definido en la Ley General de Seguridad Social como aquella situación en que se encuentran “quienes, pudiendo y queriendo trabajar, bien han perdido su empleo, bien han visto reducida su jornada ordinaria de trabajo”4. Asimismo, la ley diferencia entre desempleo total, motivado por el cese del trabajador, sea temporal o definitivo (art. 203.2 LGSS), y desempleo parcial, esto es, cuando ve reducida, temporalmente, su jornada de trabajo, como mínimo, en una tercera parte como consecuencia de un expediente de
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En palabras textuales de la Ley, se trata de permitir que “junto con las prestaciones económicas necesarias para afrontar las situaciones de paro, los poderes públicos den oportunidades de formación y empleo que posibiliten que los desempleados puedan encontrar un trabajo en el menor tiempo posible”. MONTOYA MEDINA, D.; BLASCO JOVER, C., “El nuevo compromiso de actividad y la redefinición del concepto de colocación adecuada tras la Ley 45/2002: los despropósitos de una reforma en la protección por desempleo”, en AA.VV., Desempleo. XIV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003. p. 685. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., “La nueva dimensión de la protección por desempleo”, en RL, núm. 13, 2002. p. 5. Art. 203.1 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
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regulación de empleo (art. 203.3 LGSS). Por tanto, el acceso a la situación legal de desempleo parcial requiere una previa autorización administrativa de la reducción de jornada. De esta forma, esta situación no comprende ni las reducciones de jornadas definitivas ni las que afecten a todo el período que resta de vigencia del contrato de trabajo. Esta regla, a mi parecer y a gran parte de la doctrina5, es poco comprensible y discriminatoria, ya que dentro de una misma empresa existen situaciones muy diversas, es decir, trabajadores con contratos de diferentes duraciones. Los niveles de protección del desempleo son dos. Por un lado, el contributivo, que pretende sustituir el salario dejado de percibir y que se materializa en una prestación en metálico, junto con el abono por la entidad gestora de las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a la empresa. Y, por otro lado, el nivel asistencial, que completa el anterior y se dirige a determinados colectivos de desempleados, el cual, abarca la entrega de un subsidio y el abono por la entidad gestora de las cotizaciones por asistencia sanitaria, protección a la familia, y en su caso, jubilación. En nuestro Derecho, el nivel asistencial, como regla general, está subordinado a la existencia previa del nivel contributivo o al cumplimento de los requisitos para acceder al sistema contributivo. Es decir, no se trata de un nivel puro y autónomo, salvo alguna excepción (como los liberados de prisión). No obstante, podemos decir, que ahora existe un tercer nivel de inserción, constituido por los programas de renta activa de inserción, cuyo fin es la inserción laboral de determinados grupos de desempleados con particulares dificultades de acceso al mercado de trabajo e ingresos limitados (mayores de cuarenta y cinco años, minusválidos, emigrantes retornados, víctimas de violencia de género…).
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VIDA SORIA, J.; MONEREO PÉREZ, J. L.; MOLINA NAVARRETE, C.; QUESADA SEGURA, R., Manual de Seguridad Social. Madrid: Tecnos, 2006. p. 361.
I. PRESTACIÓN CONTRIBUTIVA DE DESEMPLEO
1. SUJETOS PROTEGIDOS El ámbito subjetivo de protección viene delimitado en el art. 205 LGSS, el cual, incluye a: 1. Trabajadores por cuenta ajena del Régimen General, ya sea su relación laboral de carácter común o especial (personal de alta dirección, futbolistas profesionales, representantes de comercio, artistas y profesionales taurinos1). Si bien, se excluyen algunos colectivos no considerados trabajadores por cuenta ajena, como los clérigos de la Iglesia Católica y otras confesiones religiosas2, los consejeros societarios activos, asimilados a trabajadores por cuenta ajena a efectos de su inclusión en el Régimen General (art. 97.2 k LGSS), así como los trabajadores con contrato para la formación (art. 22.2 i ET). Respecto del requisito de ser trabajador por cuenta ajena, existen algunas situaciones3 donde se ratifica que el hecho de ser familiar del empresario conlleva la imposibilidad de ser beneficiario por no ser trabajador por cuenta ajena. Asimismo, se plantean casos4 de trabajadores que son socios
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Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección; y Real Decreto-Ley 2621/1986. Orden Ministerial, de 2 de marzo de 1987. STSJ Castilla-La Mancha, de 1 de diciembre de 2006, (Tol 1034196), que analiza un supuesto donde la actora era esposa del empresario bajo el régimen económico de gananciales, sin que se acreditara la ajeneidad en la prestación. En este caso se denegó, lógicamente, el derecho a la prestación por desempleo, ya que los beneficios de la empresa eran gananciales, por lo que el TSJ estima que, en realidad, lo que existe es un trabajo por cuenta propia. STSJ Madrid, de 19 de mayo de 2005, (Tol 669465), en la que se enjuicia la situación de que el actor era socio trabajador de una S.L.L., con una participación del 33% que, sumada a la de su madre y hermana, con las que convivía en el momento del hecho causante de modo transitorio, cubrían la totalidad del capital social. En este caso, el TSJ estimó que la convivencia sobrevenida del actor con su madre y su hermana fue transitoria y tuvo carácter circunstancial. Por ello, como el art. 21.3 L 4/97, modificado por el art. 34.3 L 50/98, establece que serán trabajadores por cuenta propia cuando convivan con sus parientes, y en este caso, entiende que es transitorio, se entiende que es trabajador por cuenta ajena, por lo que sí tiene derecho a la prestación de desempleo. Otro caso, fue
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y, además, son parientes de los otros socios y se discute el problema de la convivencia. Un claro ejemplo es el resuelto por el TSJ Extremadura5, quien aporta la doctrina del TS, que establece que el art. 1.3 e) ET establece una presunción de no laboralidad basada en dos requisitos: que exista convivencia con el titular o dueño del centro de trabajo, y que esté a su cargo, es decir, que dependa económicamente del pariente con el que se convive, lo cual significa que la retribución que se percibe no es a costa de un patrimonio familiar común. “En este sentido reconocen la relación laboral y entienden que se destruye la presunción iuris tantum de no laboralidad, la sentencia de 19 de diciembre de 1997, porque si bien el actor es hijo de la socia mayoritaria de la compañía (su madre), no consta que conviva con ella ni a su cargo… y aunque la esposa del demandante es también socio de esa sociedad e incluso administradora única, y además los dos cónyuges viven en el mismo domicilio, lo cierto es que la participación que la mujer del actor tiene en el capital social no alcanza, en modo alguno, el 50% del mismo (tan sólo tiene un 30%), y tampoco puede considerarse probado que su marido viva a su cargo, máxime cuando se ha demostrado que cobraba un sueldo mensual6”. Más interesante es el caso que se planteó con una pareja de hecho, pues se debía determinar si ésta debía recibir el mismo tratamiento que el cónyuge a efectos de la exclusión del art. 1.3 ET (trabajos familiares) y así no estar cubierta por la prestación de desempleo. El TSJ7 concluyó que la pareja de hecho no se incluye en el art. 1.3 ET, ya que éste habla expresamente de cónyuge y no contempla dicha situación, aportando abundante jurisprudencia8 que la resumió en cuatro criterios básicos:
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el del TSJ País Vasco, de 22 de marzo de 2005, (Tol 694133), que denegó el derecho a la prestación de una trabajadora que era cónyuge de un socio que poseía el 50 % del capital social y era el administrador de la sociedad. De 9 de marzo de 2005, (Tol 632124). STS de 29 de octubre de 1990, (Tol 457705). STSJ Canarias, de 31 de julio de 2006, (Tol 999429). El TS ha abordado el tema de las sociedades familiares en relación con la prestación de desempleo en varias sentencias, entre ellas, la de 18 de marzo de 1998, (Tol 120862), donde afirma que “en una primera sentencia, la STS/IV 14 de junio 1994, se declaró que una participación de alrededor del 10% en la sociedad titular de la empresa no desvirtúa la nota de ajeneidad en los servicios prestados a una sociedad anónima de propiedad familiar, cuando, además, en el caso enjuiciado tampoco consta convivencia con otro u otros miembros de la familia titulares de acciones que pudiera, a partir de una cierta cuota de participación conjunta en la propiedad del capital social, dar lugar a un patrimonio o fondo común, en el que ingresarán los frutos o resultados del trabajo prestado... Cabe entender que la doctrina sobre la existencia o no de relación laboral a efectos del desempleo en el caso de sociedades calificables de familiares se perfila, entre otras, en la STS/IV de 19 de diciembre de 1997, en la que se enjuicia el supuesto de una persona no
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“a) Las Sociedades no tienen parientes, por lo cual no puede hablarse de pariente de la Sociedad, sino de los socios. b) El fraude no se presume y quien lo alega ha de probarlo. c) Si se acredita una real y efectiva prestación de servicios como trabajador por cuenta ajena, resultan intrascendentes el hecho de la convivencia o la posesión de un reducido número de acciones. d) Si el trabajador tiene, directa o indirectamente, el control de la Sociedad por ostentar por sí mismo o junto con sus parientes la mayoría del capital social, no tiene derecho a las prestaciones; si bien hay que precisar que es preciso que sea él y no sus familiares los que controlen realmente la sociedad…”.
socia pero que prestaba sus servicios, hasta que su relación fue extinguida en expediente de regulación de empleo, para una sociedad anónima de la que eran socios un tercero, su madre, accionista mayoritaria, y la esposa del demandante, que era administradora única, conviviendo en el mismo domicilio el demandante, su mujer y la madre de aquél. En ella se afirma que, cuando el empresario es una persona jurídica, no puede hablarse de los “parientes del empresario” a efectos de excluir a determinadas personas de la condición de trabajadores por cuenta ajena, proclamando que el art. 7.2 LGSS, “alude a los parientes del empresario, condición que, en puridad de conceptos, no puede darse cuando el empresario es una persona jurídica”. Añadiendo, además, que “aun cuando se traspasase o levantase el velo de esa persona jurídica, y se tomase en consideración la realidad de las personas físicas que la integran, tampoco podría encajarse la situación del acuerdo... en el radio de acción del comentado art. 7, toda vez que si bien el actor es hijo de la socia mayoritaria de la compañía (su madre), no consta que conviva con ella ni a su cargo, con lo que, en relación a esta persona, no concurren los requisitos que el precepto impone, y aunque la esposa del demandante es también socia de esa sociedad, e incluso administradora única, y además los dos cónyuges viven en el mismo domicilio, lo cierto es que la participación que la mujer del actor tiene en el capital social no alcanza, en modo alguno, el 50% del mismo (tan sólo tiene un 30%), y tampoco puede considerarse probado que su marido viva a su cargo, máxime cuando se ha demostrado que él cobraba un sueldo mensual. En la misma línea interpretativa, en la STS/IV 25 de noviembre de 1997, en un supuesto en el que el demandado era titular del 10% de las acciones de la sociedad a la que había prestado servicios de la que su madre tenía otro 35 % y su padre ostentaba el cargo de administrador único, conviviendo el demandado en el domicilio familiar, se afirma que, aunque se acudiera a las reglas de la prestación de servicios entre parientes, resultaría que, tanto el art. 1.3 e) ET, como el art. 7.2 LGSS, contienen una presunción “iuris tantum” de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera. No puede, por tanto, realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción “iuris et de iure”. Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de ser reconocida la de trabajador por cuenta ajena, pero es que, además, concluye que se declara probado que el actor trabajó y percibió retribución. Era, por tanto, trabajador por cuenta ajena y, como tal, estaba protegido de la contingencia de desempleo, de la que no puede ser excluido en base a su parentesco con los titulares de la sociedad, o por su titularidad de una mínima parte de las acciones”.
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No obstante, por otro lado9, según el art. 97 LGSS, están asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, pero la asimilación no es incondicionada y de manera absoluta, ya que no deben poseer el control de la sociedad en los términos establecidos en la disposición adicional vigésimo séptima de la LGSS10, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma11.
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STS de 21 de abril de 2004, (Tol 615698). En este caso, el TS deniega el derecho a la prestación por desempleo a un socio de una S.R.L. que ostenta el 40%, por ser administrador solidario con amplísimos poderes que implicaban funciones de dirección y gerencia de la misma, a pesar de que era, junto con los otros socios, administrador solidario. En términos similares se pronuncia en las SSTS de 29 de enero de 1997, (Tol 237976); de 18 de febrero de 1997, (Tol 237631); de 14 de marzo de 1997, (Tol 237906); de 26 de enero de 1998, (Tol 47631); y de 5 de febrero de 1998, (Tol 45988). Este precepto establece que “estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de organización y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador... siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla... Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:...2ª que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo”. STSJ Cataluña, de 29 de junio de 2005, (Tol 993738). Esta sentencia señala que antes de la reforma operada por la Ley 50/1998, “la inclusión de los mismos en el Régimen General de la Seguridad Social permitía sin condicionamiento alguno el percibo de las prestaciones, estando supeditada aquella inclusión a que se tuviera o no el control efectivo de la sociedad, bien por la participación en el capital social, bien por las funciones de administración a desarrollar, regulación que dio origen a una muy asentada doctrina jurisprudencial acerca de la significación y alcance de estas dos circunstancias. Tras la referida reforma la situación ha cambiado por completo, puesto que ahora, en relación con aquellos socios trabajadores, la inclusión en el Régimen General no otorga por sí misma la cualidad de posible beneficiario de aquellas prestaciones, de tal modo que dicha posibilidad se condiciona además a que se ejerzan o no, por razón del cargo de consejo o administrador, las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, dado que, en este segundo caso, la inclusión en el Régimen General se produce como asimilación a trabajador por cuenta ajena y con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial. Dicha exclusión tiene razón de ser en los caracteres que configuran a los administradores sociales ejecutivos, cuando no se limitan a ostentar un determinado cargo directivo, sino que ellos mismos encarnan y personifican el poder de dirección de la compañía, lo que implica que, aunque incardinados en el Régimen General de la Seguridad Social, no sean titulares de una relación laboral, por lo que ni cobran salario, ni se rigen por el conjunto normativo que disciplina el trabajo asalariado, y por ello no gozan del derecho a la protección por desempleo, pues este beneficio cubre el riesgo de la perdida del salario que en el cese en el trabajo conlleva”.
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2. Trabajadores por cuenta ajena de Regímenes Especiales que protegen esta contingencia, especialmente, los del Régimen Especial Agrario12. En este sector se integran a quienes trabajan en actividades agrícolas, forestales y pecuarias, así como a los titulares de pequeñas explotaciones que cultiven directa y personalmente. Se trata de un grupo en decadencia que aglutina a un número minoritario de cotizaciones. Actualmente, tras la reforma de la Ley 45/2002, se prevé una prestación contributiva por desempleo para los trabajadores eventuales agrarios del conjunto del territorio español. No obstante, están excluidos de esta protección el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes, por consanguidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, y en su caso, por adopción, del titular de la explotación agraria en la que trabajen, siempre que convivan con éste, salvo que se demuestre su condición de asalariados. Del mismo modo, a los trabajadores agrarios por cuenta ajena de carácter fijo discontinuo les son aplicables las normas sobre protección por desempleo establecidas para los trabajadores agrarios por cuenta ajena de carácter fijo, por lo que tienen derecho a las prestaciones de desempleo del nivel contributivo o asistencial en las mismas situaciones de desempleo y con la misma extensión que se determina para los trabajadores fijos discontinuos del régimen general en el Título III de la LGSS y en las normas complementarias13. No obstante, pese a la claridad que existe, actualmente, en estos dos colectivos, en la práctica anterior a dichas reformas se ha planteado con frecuencia el problema de encuadrar el trabajador fijo-discontinuo agrario en el momento de la solicitud de la prestación por desempleo, cuestión que no está claramente resuelta, pues en unas sentencias se cuestionaba si el fijo discontinuo podía ser considerado como fijo a efectos de la prestación por desempleo, mientras que en otras si podría ser equiparado al trabajador eventual. En primer lugar, en cuanto a su equiparación a los trabajadores fijos, la mayoría de las sentencias14 concluyen que no puede equipararse al
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RD 1469/1981, de 19 de junio; art. 4 de la Ley 45/2002; RD 5/1997, de 10 de enero; RD 426/2003, de 11 de abril. Disposición Adicional Segunda RD 864/2006, de 14 de julio. SSTSJ Comunidad Valenciana, de 16 de octubre de 1998; de 4 de noviembre de 1999, (Tol 251161); de 24 de enero de 2001, (Tol 52663); de 11 de junio de 2001, (Tol 208138). Literalmente, la STSJ Andalucía, de 30 de septiembre de 1998, (Tol 208266), señala que “tratándose de la posibilidad de trabajador fijo discontinuo en la agricultura, en un modo de abundamiento, ha de concluirse que, en la normativa que es de aplicación al sector en concreto de la agricultura en la Provincia de Jaén, tanto en la Ordenanza Laboral del Campo como en el Convenio Colectivo del Sector Agropecuario de esta Provincia, no encontramos la figura del trabajador agrícola fijo discontinuo sino que se contemplan, únicamente, las figuras del trabajador eventual del campo y del obrero fijo lo cual no