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TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y SEGURIDAD SOCIAL (con las reformas introducidas por el RDL 11/2013)

Susana Barcel贸n Cobedo

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2013

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A Eva y Guillermo Barcel贸n y a Marta Flores A vosotros tambi茅n Alejandra y Gonzalo A Santiago

ÍNDICE ABREVIATURAS............................................................................................ 13 INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 15

CAPÍTULO I. CONCEPTO Y MODALIDADES DEL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL. LA DIFERENCIACIÓN RESPECTO DE FIGURAS AFINES Y SU RELEVANCIA A EFECTOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL 1. Introducción............................................................................................. 21 2. La exclusión del trabajador autónomo a tiempo parcial........................... 21 3. El concepto de trabajo a tiempo parcial.................................................... 24 3.1. Reducción del tiempo de trabajo en el trabajo a tiempo parcial...... 25 3.2. Distribución del tiempo de trabajo en el trabajo a tiempo parcial: alternativas...................................................................................... 27 3.3. El tiempo de trabajo comparable..................................................... 31 3.4. La reducción de la retribución y la regularidad del trabajo a tiempo parcial............................................................................................. 32 4. Las modalidades del trabajo a tiempo parcial con relevancia en el terreno de la Seguridad Social............................................................................... 35 4.1. El trabajo a tiempo parcial común o estándar................................. 35 4.2. Los trabajadores fijos discontinuos: entre la periodicidad y la incertidumbre acerca de la prestación cíclica del trabajo. El trabajo a tiempo parcial concentrado............................................................. 36 4.2.1. El trabajo fijo discontinuo, en sus modalidades de periódico regular y fijos discontinuos en sentido propio o irregular...................................................................................... 37 4.2.2. El trabajo a tiempo parcial con trabajo concentrado.......... 41 4.3. El trabajo del jubilado parcial y del relevista................................... 44 5. Supuestos de reducción de jornada y trabajo a tiempo parcial a efectos de la Seguridad Social................................................................................... 51 5.1. Reducciones de jornada y de salario por cuidado de hijos y familiares................................................................................................... 53 5.1.1. Reducción de la jornada por nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados tras el parto... 54 5.1.2. Reducción de jornada por cuidado de hijo menor gravemente enfermo................................................................... 55 5.1.3. Reducción de jornada por cuidado de menor de ocho años, discapacitados o familiares................................................ 56 5.2. Reducción de jornada por razón de violencia de género y terrorismo................................................................................................... 57 5.3. Reducción de la jornada en el contexto de un expediente regulado por el art. 47 ET.............................................................................. 58

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CAPÍTULO II. CUADRO NORMATIVO Y ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN. LOS ACTOS DE ENCUADRAMIENTO Y LA COTIZACIÓN DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL. LOS REQUISITOS DE ACCESO A LAS PRESTACIONES. ESPECIALIDADES 1. Introducción............................................................................................. 59 2. Cuadro normativo y ámbito de aplicación subjetiva de las normas de Seguridad Social referidas al trabajo a tiempo parcial.................................. 61 3. El encuadramiento de los trabajadores con contrato a tiempo parcial...... 68 4. Cotización y trabajo a tiempo parcial....................................................... 71 4.1. Reglas generales en materia de cotización....................................... 71 4.2. Otras reglas en materia de cotización: situaciones y colectivos especiales............................................................................................... 79 5. Requisitos de acceso a las prestaciones: el alta y el singular tratamiento del periodo de carencia............................................................................. 84 5.1. El cumplimiento del requisito de alta.............................................. 85 5.2. El cumplimiento del requisito de carencia: el insatisfactorio tratamiento del cómputo del periodo de carencia................................... 87 5.2.1. Evolución normativa.......................................................... 88 5.2.2. Normativa vigente tras el RDL 11/2013 en relación con el cómputo de carencia: los coeficientes de parcialidad y global de parcialidad.......................................................... 92 A. El Coeficiente o coeficientes de parcialidad.................. 94 B. El Coeficiente Global de Parcialidad............................ 97 C. El impacto del CGP sobre la carencia mínima exigida. La carencia específica.................................................. 99 5.3. Conclusiones................................................................................... 102

CAPÍTULO III. LA PROTECCIÓN SOCIAL DEL TRABAJADOR A TIEMPO PARCIAL FRENTE A LAS CONTINGENCIAS DE MATERNIDAD, PATERNIDAD, CUIDADO DE MENORES AFECTADOS POR CÁNCER U OTRA ENFERMEDAD GRAVE, RIESGOS DURANTE EL EMBARAZO Y LA LACTANCIA, INCAPACIDAD TEMPORAL Y DESEMPLEO 1. Observación preliminar............................................................................ 105 2. La prestación de maternidad/paternidad................................................... 106 2.1. Alta y periodo de carencia............................................................... 106 2.1.1. Alta y situaciones asimiladas.............................................. 106 2.1.2. Periodo de carencia............................................................ 110 2.2. Base reguladora y cuantía de las prestaciones.................................. 111 2.3. Especialidades del régimen jurídico de las prestaciones relativas a los trabajadores fijos discontinuos, disfrute a tiempo parcial de la prestación, pluriempleo y pluriactividad.......................................... 114 3. La prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave............................................................................................. 117 4. La prestación por riesgo durante el embarazo y la lactancia..................... 122 5. La prestación de incapacidad temporal..................................................... 124

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5.1. Alta y asimilación al alta................................................................. 125 5.2. Periodo de carencia......................................................................... 128 5.3. Base reguladora y cuantía de las prestaciones.................................. 129 5.4. Abono de la prestación.................................................................... 130 6. La prestación por desempleo.................................................................... 132 6.1. Situación legal de desempleo........................................................... 133 6.2. Los requisitos para generar el derecho............................................. 134 6.3. Base reguladora, cuantía y duración de la prestación...................... 137 6.4. Especialidades referidas a los trabajadores fijos discontinuos.......... 139

CAPÍTULO IV. PENSIONES Y TRABAJO A TIEMPO PARCIAL 1. Observaciones preliminares...................................................................... 143 2. Especialidades de las exigencias de alta y carencia en el acceso a las pensiones: consideraciones generales.............................................................. 144 3. Determinación de la cuantía de las pensiones........................................... 146 3.1. La problemática de la integración de lagunas: ámbito de aplicación material. Regla especial para los trabajadores a tiempo parcial....... 147 3.1.1. Regla general. Contenido y ámbito de aplicación material. 147 3.1.2. Integración de lagunas y trabajo a tiempo parcial. Regla especial.............................................................................. 150 3.2. Cuantificación de las pensiones: bases reguladoras y porcentajes aplicables. Especialidades en los trabajadores a tiempo parcial....... 156 3.2.1. Determinación de las bases reguladoras de las pensiones... 157 A. Base Reguladora de la pensión de incapacidad permanente........................................................................... 157 a. Base reguladora de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes............................ 157 b. Base reguladora de incapacidad permanente derivada de contingencias profesionales..................... 161 B. Base reguladora de la pensión de jubilación................ 163 a. La condición de trabajador parcial del jubilado parcial y su tránsito a las pensiones del Sistema. Especialidades en la cuantificación de sus pensiones........................................................................ 164 C. Base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia.......................................................................... 170 a. Base reguladora derivada de contingencias comunes........................................................................ 171 3.2.2. Fijación del porcentaje aplicable sobre la base reguladora. El supuesto especial de la pensión de jubilación y de la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común................................................................................ 174 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................. 179

ABREVIATURAS BC: BR: CEEP: CES: CGP: CP: DA: DF: DT: ET: FOGASA: INSS: IP: IPREM: IPT: IT: LETA: LPGE/2013: LGSS: LPRL: OIT: RD: RDL: REA: REEH: RETA: RGSS: SOVI: STS: STSJ: TCo: TGSS: TJCE:

Base de Cotización Base Reguladora Centro Europeo de Empresas Públicas y Servicios Públicos Confederación Europea de Sindicatos Coeficiente Global de Parcialidad Coeficiente de Parcialidad Disposición Adicional Disposición Final Disposición Transitoria Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Fondo de Garantía Salarial Instituto Nacional de la Seguridad Social Incapacidad Permanente Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples Incapacidad Permanente Total Incapacidad Temporal Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales Organización Internacional del Trabajo Real Decreto Real Decreto-Ley Régimen Especial Agrario Régimen Especial de Empleados de Hogar Régimen Especial de Trabajadores Autónomos Régimen General de la Seguridad Social Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia de Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Tesorería General de la Seguridad Social Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

14 TJUE: TS: UNICE:

ABREVIATURAS

Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea Tribunal Supremo Uni贸n Europea de Confederaciones Empresariales

INTRODUCCIÓN El Sistema de Seguridad Social está diseñado teniendo como referente central la figura del trabajador asalariado a tiempo completo, en razón del cual los elementos que integran la relación de protección (como son los actos de encuadramiento, la cotización o el cálculo de las prestaciones) funcionan de manera natural y eficiente, sobre todo cuando están inspirados en una lógica contributiva. Por el contrario, el trabajo a tiempo parcial se presenta como una figura atípica cuya singularidad hace más complejo, y frecuentemente disfuncional, el proyectar sobre ella las reglas que regulan el trabajo a tiempo completo. Lo que justifica la existencia del conjunto de normas especiales que se han ido aprobando hasta configurar un especial régimen jurídico acerca de la protección social del trabajo a tiempo parcial. Se trata de un régimen que se ha inspirado en dos principios básicos, recogidos por otra parte en las propias normas jurídicas, como son el de la mayor asimilación, cuando sea posible, al trabajo a tiempo completo y el de evitar un tratamiento diferencial y en peor para el trabajo a tiempo parcial, que pasa de ser meramente desigual a ser discriminatorio en la medida en que persistan los datos que evidencia la fortísima feminización del trabajo a tiempo parcial1. No obstante, y pese a estos principios, es indudable que también han de tenerse en cuenta las exigencias básicas de un nivel prestacional fuertemente inspirado en el principio contributivo que reclama un tipo de tutela directamente relacionada con la actividad profesional del sujeto a proteger, su duración y naturaleza y los recursos o ingresos que determinan las cotizaciones. A este efecto, la idea de proporcionalidad como criterio para un tratamiento equitativo del trabajo a tiempo parcial en el terreno de la protección social contributiva parece simbolizar el equilibrio entre estos principios descritos, si bien matizado en sus efectos con el fin de evitar un trato desigual excesivo que tendría como consecuencia su calificación como discriminatorio. Como así ha sucedido en las recientes resoluciones, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea2 como del Tribunal Constitucional3, 1

Según datos de la Encuesta de Población Activa, referida al tercer trimestre del año 2012, el número de trabajadores a tiempo parcial alcanza la cifra de 2.489.500 respecto del total de 17.320.300 ocupados (es decir un 14,36 por 100), de los cuales, 1.850.100 son mujeres (un 74,35 por 100) y 638.400 hombres (un 25,65 por 100). Sentencia de 22 de noviembre de 2012 (TJCE/2012/357), Asunto Elbal Moreno. Sentencia 61/2013, de 14 de marzo. Otras Sentencias del TCo en el mismo sentido, 71/2013 y 72/2013, ambas de 8 de abril, 116/2013 y 117/2013, ambas de 20 de mayo.

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respecto del derecho a la pensión de jubilación de una trabajadora a tiempo parcial. Todas estas ideas se encuentran en el art. 6 del Convenio 175 de la Organización Internacional del Trabajo, de 1994, sobre el trabajo a tiempo parcial4, al establecer, respecto de la protección social de estos trabajadores, que, si se trata de regímenes de tipo profesional (lo que en España se califica como nivel contributivo), sus reglas deberán adaptarse con el fin de que los trabajadores a tiempo parcial “gocen de condiciones equivalentes a las de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable”. Un adjetivo, el de “equivalentes”, que obviamente no quiere decir reglas exactamente iguales. Sobre todo cuando el mismo artículo permite que las condiciones de protección social (esto es, tanto requisitos como prestaciones) puedan determinarse “de forma proporcional a la duración del tiempo de trabajo, a las cotizaciones, o los ingresos, o mediante otros métodos que sean conformes a la legislación y a la práctica nacionales”. Es decir, igualdad, equivalencia o proporcionalidad, a tenor del tipo de condición de Seguridad Social de que se trate, siempre que de esa regulación concreta no se derive en un tratamiento injustificadamente desigual ni, mucho menos, discriminatorio. Más específicamente, el art. 7 del Convenio reclama para los trabajadores a tiempo parcial un trato equivalente respecto de dos situaciones relevantes a efectos de la Seguridad Social como son las de maternidad y de enfermedad; si bien, haciendo la salvedad de que, en lo que se refiere a las prestaciones y si son económicas, éstas podrán determinarse de forma proporcional a la duración reducida del tiempo de trabajo o a los ingresos. En materia de Seguridad Social, pues, la lógica del Convenio 175 es la de garantizar la igualdad de trato entre trabajadores a tiempo completo y parcial pero permitiendo un trato diferencial, de tipo proporcional, derivado de la propia duración del tiempo de trabajo, de las cotizaciones aportadas (normalmente menores en el caso de los trabajadores a tiempo parcial), de los ingresos (también generalmente inferiores), o de cualquier otra circunstancia o factor que exprese adecuadamente la diferente intensidad temporal del trabajo a tiempo parcial desde la lógica de la Seguridad Social. Las previsiones del Convenio 175 han sido desarrolladas por la Recomendación núm. 182, de 1994 que destina muchas de sus reglas, aunque no sean obligatorias como se sabe, a la materia específica de Seguridad Social. Así, en lo que hace a las previsiones del art. 6, antes descritas, 4

Convenio en vigor desde 1998, si bien no ha sido ratificado aún por España.

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la Recomendación 182 (apartado 6) sugiere a los Estados firmantes del Convenio 175 una serie de reglas orientadoras para adaptar la inserción del trabajo a tiempo parcial en los regímenes o niveles profesionales de la Seguridad Social. Lo que sirve para poner de manifiesto los aspectos de la protección social del trabajador a tiempo parcial que pueden requerir un tratamiento diferenciado. Esas reglas son, en concreto, las siguientes: a) asegurar a los trabajadores a tiempo parcial, “siempre que sea apropiado” el beneficio de los mínimos garantizados o fijos para las prestaciones de vejez o jubilación, enfermedad, invalidez o incapacidad permanente, maternidad (una previsión extendida igualmente a la paternidad) y asignaciones familiares; b) aceptar que los trabajadores a tiempo parcial, cuyo empleo se pierda o interrumpa, y que sólo busquen otro empleo a tiempo parcial, reúnen la condición de disponibilidad para el trabajo que normalmente se asocia a las prestaciones por desempleo; c) reducir el riesgo de que los trabajadores a tiempo parcial se vean perjudicados en los casos en que el derecho a las prestaciones se condiciona al cumplimiento de un periodo determinado de cotización, de seguro o de trabajo durante un plazo de referencia determinado (lo que se suele denominar como carencia específica), o cuando la cuantía de las prestaciones se determina en función del promedio de los ingresos previos, o de la duración de los periodos de cotización, de seguro o de servicio (carencia, en sentido amplio). Además, y respecto de las prestaciones por maternidad (o licencia parental), licencia en caso de enfermedad de un hijo u otro miembro de la familia (una prestación, como se sabe, recientemente incorporada al conjunto de contingencias protegidas por el Sistema español de Seguridad Social) y por enfermedad, la Recomendación 182, de 1994, de desarrollo y aplicación del Convenio 175 (apartados 8 y 13) aconseja que los periodos de servicio que se exijan a los trabajadores a tiempo parcial para beneficiarse de estas prestaciones no sean más prolongados y que, en general, los requisitos exigidos sean equivalentes a los que se reclaman a los trabajadores a tiempo completo. Finalmente, el apartado 16 reclama que las disposiciones de los regímenes profesionales de la seguridad social no “desalienten el recurso al trabajo a tiempo parcial o la aceptación de trabajos de esta índole”, adaptándose de forma que los trabajadores a tiempo parcial no deban pagar cotizaciones proporcionalmente más elevadas, salvo que esté justificado por las correspondientes prestaciones que también sean proporcionalmente más elevadas; que no vean disminuir, sin motivos razonables, las prestaciones de desempleo a que tengan derecho; y que tampoco se dé demasiada importancia, a los efectos del cálculo de

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las prestaciones de vejez (o jubilación) a la reducción de ingresos debida al trabajo a tiempo parcial que haya tenido lugar sólo en el tiempo previo a la jubilación. En todo caso, y al margen de estos principios generales cuya aplicación y conciliación corresponde a la normativa nacional, hay que subrayar que las peculiaridades del trabajo a tiempo parcial en el terreno de la Seguridad Social se manifiestan, en mayor o menor medida, en todas sus dimensiones. Así, por lo que hace a los actos de encuadramiento no se encuentran, en general, particulares dificultades respecto de la aplicación de las normas generales propias del trabajo a tiempo completo referidas a la afiliación, el alta o la baja. Aunque sí existen respecto de alguna de las variedades más complejas del trabajo a tiempo parcial como es el caso de los trabajadores fijos discontinuos, ya accedan al trabajo en el marco de una discontinuidad irregular, regular o periódica o acordando con su empresario los varios periodos discontinuos de trabajo a lo largo del año en el que se concentra su actividad. Todo lo cual lleva a plantearse la problemática de la consideración como asimilada al alta de las situaciones de inactividad entre temporadas o campañas o periodos de trabajo concentrado a los efectos de todas o de sólo algunas prestaciones. Pero donde el trabajo a tiempo parcial presenta singularidades más acentuadas es en el terreno de la cotización en la medida en que ésta es una forma particular de contribución a los recursos del Sistema de Seguridad Social, ajustada al esfuerzo laboral concreto, y calculada sobre la base de las horas efectivas de trabajo, sean ordinarias, complementarias o extraordinarias, con topes máximos y mínimos propios, constituyendo un sistema singular de cotización que merece una atención igualmente singular y diferenciada de las normas anuales de cotización. Por no hablar de sistemas especiales de cotización pensados para trabajadores a tiempo parcial con trabajo concentrado, fijos discontinuos y ciertos trabajos de temporada o campaña encuadrados en los Sistemas Especiales de la Seguridad Social a los que se refiere el art. 11 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. De cualquier modo, y en la medida en que, por definición, el trabajo a tiempo parcial es una hipótesis de trabajo reducido, es claro que las aportaciones o cotizaciones al Sistema serán igualmente, y proporcionalmente, reducidas respecto del trabajo a tiempo completo. Salvo si esas aportaciones parciales se incrementan mediante el recurso al Convenio Especial o como consecuencia de la suma de varias como sucede en los casos del pluriempleo o de la pluriactividad.

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Esta minoración de la cotización tiene un evidente impacto en el nivel profesional y contributivo de prestaciones, siendo aquí donde la repercusión de la parcialidad del trabajo es más intensa, proyectándose sobre todos los elementos relacionados con la prestación de que se trate. En primer lugar, en el cumplimiento del requisitos de carencia previa, mucho más difícil de cumplimentar para los trabajadores a tiempo parcial si la forma de cómputo no presenta mecanismos correctores de la parcialidad, como sería, por ejemplo, tener en cuenta la duración del contrato y no la del trabajo; o adaptar la proporcionalidad mediante la aplicación de coeficientes multiplicadores del tiempo real de cotización, si es que éste se mide sólo por las horas de trabajo efectivamente realizadas; o aceptar siempre el principio de la consideración del día trabajado como día cotizado. La repercusión anunciada también tiene lugar respecto del propio cálculo de la cuantía de las prestaciones mediante las respectivas bases reguladoras, evidentemente más reducidas respecto del trabajador a tiempo completo si se tiene en cuenta sólo la cuantía de las cotizaciones, obviamente más reducidas por la propia parcialidad del trabajo. Aceptar o no esta proporcionalidad estricta o atenuarla mediante la garantía de los mínimos generales son opciones que pueden generar tratamientos especiales de los trabajadores a tiempo parcial en cuanto a la forma de cálculo de las prestaciones a que pudieran tener derecho. Las circunstancias y elementos descritos configuran, como se ha dicho, un régimen jurídico peculiar y propio que puede denominarse como Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial, cuyo estudio, interpretación y aplicación constituye el objeto del presente libro y que se abordan de la manera siguiente: En primer lugar, mediante un acercamiento más estrictamente laboral al concepto de trabajo a tiempo parcial y a sus tipos o variedades, si bien intentando poner en evidencia la trascendencia para la Seguridad Social del trabajo a tiempo parcial, en general, y de sus concretas modalidades, en particular (Capítulo I). En segundo lugar, identificando el cuadro normativo de este régimen especial de Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial, además de fijando su ámbito subjetivo de aplicación y las reglas particulares, comunes a todos los trabajadores a tiempo parcial, en el terreno de los actos de encuadramiento, de la cotización y de cómputo de los periodos de carencia (Capítulo II). A partir del método de abordar cada una de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social para determinar las reglas particulares de acceso a las mismas establecidas para los trabajadores a tiempo parcial, éstas se agrupan en los dos bloques tradicionales como son, de una parte,

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las prestaciones temporales o subsidios (maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo o la lactancia, cuidado de hijos gravemente enfermos, incapacidad temporal y desempleo), y, de otra parte, las prestaciones permanentes o vitalicias como son las pensiones (jubilación, incapacidad permanente y muerte y supervivencia). Puesto que los subsidios tienen regímenes jurídicos más diferenciados (piénsese en la contingencia de riesgo durante el embarazo, la incapacidad temporal o el desempleo) tanto para los trabajadores a tiempo completo como, en lo que aquí interesa, para los trabajadores a tiempo parcial, se dedicará a ellos el Capítulo III; mientras que, finalmente, el Capítulo IV tendrá como contenido el análisis de las pensiones a las que pueden acceder los trabajadores a tiempo parcial, partiendo de la base de que, en cuanto a las pensiones, existen reglas comunes sobre aspectos como la forma de cómputo de la carencia, la integración de lagunas de cotización, las cuantías máximas o la garantía de mínimos, que serán tratadas de forma conjunta, reservando el análisis diferenciado para aquellos aspectos del régimen jurídico en los que las distintas pensiones presentan particularidades. Todo trabajo de investigación es resultado de tiempo y dedicación personal de búsqueda, lectura, análisis y elaboración; pero ninguno de estos esfuerzos puede arrojar un resultado concreto y útil si las afirmaciones y conclusiones no se contrastan con la realidad social. En la consecución de este objetivo no hay otro método, tanto en la concreta materia de Seguridad Social como en cualquier otra disciplina jurídica positiva, que el de acudir a las fuentes en los que esas dimensiones de la cuestión se plantean de forma más práctica e inmediata. Para lo cual, y aparte de las resoluciones administrativas y judiciales, ha sido inestimable la colaboración que he obtenido de Bernardo Pinto Pabón, Letrado de la Administración de la Seguridad Social del Servicio Jurídico Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y de Francisco Valdés Morillo, Letrado Jefe del Servicio Jurídico Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, ambos de Sevilla. Su condición de técnicos expertos en materia de Seguridad Social, unida a la de profesores asociados del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Pablo Olavide de Sevilla, ha hecho de su ayuda, siempre inmediata, desinteresada y cordial, una herramienta imprescindible para la elaboración de este libro.

CAPÍTULO I. CONCEPTO Y MODALIDADES DEL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL. LA DIFERENCIACIÓN RESPECTO DE FIGURAS AFINES Y SU RELEVANCIA A EFECTOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL 1. Introducción El tratamiento del trabajo a tiempo parcial en el terreno de la Seguridad Social no puede lógicamente desvincularse del que recibe desde la perspectiva más estrictamente laboral. Fundamentalmente porque, aunque no son infrecuentes supuestos en los que el ordenamiento de la Seguridad Social recurre a conceptos propios, la estrecha vinculación que existe, en el llamado nivel contributivo de prestaciones, entre el desarrollo del trabajo y la protección social prevista para el mismo, obliga a partir de las definiciones que aportan las normas laborales. Ello no impide que las diversas variedades y dimensiones del trabajo asalariado a tiempo parcial puedan ser reguladas de forma singular por las normas de Seguridad Social, adaptando el hecho laboral a la naturaleza, los requisitos, los fundamentos y la función de las prestaciones sociales. Por este motivo, en el presente Capítulo se abordará, siempre desde el punto de vista de su relevancia a efectos de la Seguridad Social, el concepto laboral de trabajo a tiempo parcial y sus diversas modalidades, estableciendo, también, la diferencia respecto de otras situaciones laborales, constitutivas igualmente de hipótesis de reducción de jornada y que podrían considerarse semejantes al trabajo a tiempo parcial.

2. La exclusión del trabajador autónomo a tiempo parcial La regulación específica del trabajo a tiempo parcial en materia de Seguridad Social se refiere sólo a los trabajadores asalariados puesto que los trabajadores por cuenta propia o autónomos están excluidos de la aplicación de las normas establecidas al respecto, aunque sea, desde luego, una actividad susceptible de desempeño parcial. Así lo evidencian algunas iniciativas normativas como, por ejemplo, la reflejada en la DF 10ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social (Ley 27/2011, en lo sucesivo), la cual ha modificado varios artículos de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto

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del Trabajador Autónomo (LETA, en adelante) en el sentido de reconocer jurídicamente la posibilidad del trabajo a tiempo parcial del autónomo. Conforme a las previsiones de la DF 10ª de la Ley 27/2011, el art. 1.1 LETA señala que la actividad autónoma o por cuenta propia puede realizarse tanto a tiempo completo como a tiempo parcial, estableciendo el nuevo párrafo segundo del art. 24 LETA (añadido también por la Ley 27/2011) que los trabajadores autónomos que ejerzan su actividad a tiempo parcial estarán incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), en los supuestos y en las condiciones que se establezcan reglamentariamente. Por su parte, el art. 25 LETA indica que, a estos efectos, podrá establecerse un sistema de cotización a tiempo parcial para los trabajadores autónomos en relación con determinadas actividades y colectivos (presumiblemente aquéllas en los que es más habitual esa prestación del trabajo a tiempo parcial) y durante ciertos periodos de su vida laboral (posiblemente los iniciales y los finales, relacionados o no con la edad del trabajador, en los que es más frecuente que la actividad autónoma se plantee sólo como parcial, a complementar con otras tareas o con la jubilación también parcial; o aquéllos en los que tiene lugar la conciliación de la vida personal y profesional). Y, finalmente, la DA 2ª,1. e), LETA, apartado igualmente añadido por la Ley 27/2011, prevé reducciones y bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social para los trabajadores autónomos a tiempo parcial en condiciones similares que las existentes para los trabajadores asalariados contratados a tiempo parcial. Estas previsiones se completan con la introducida en la DA 34ª de la Ley 27/2011, acerca de un sistema de jubilación parcial específico a los 62 años, en favor de los autónomos que cesen en su negocio o lo traspasen a otra persona a la que deben formar; lo que constituye una aceptación implícita del trabajo a tiempo parcial del autónomo, con la posible compatibilidad de la jubilación parcial con el mantenimiento de la actividad, también parcial o limitada, del autónomo. Este conjunto de normas, que dan carta de naturaleza (también en el ámbito de la Seguridad Social) al trabajo parcial del autónomo, han entrado en vigor el 1 de enero de 2013, salvo lo relativo a la jubilación parcial del autónomo que lo ha hecho el 1 de abril de 2013 debido a lo establecido en la DA 1ª del Real Decreto-Ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social (RDL 29/2012, en lo sucesivo). Sin embargo, y dejando al margen lo referido a la jubilación parcial del autónomo, en relación con la cual la DA 34ª de la Ley 27/2011 se limita a ordenar al Gobierno la elaboración, en el

TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y SEGURIDAD SOCIAL

plazo de un año, de un estudio referido a este tipo de jubilación (plazo que culminará el 1 de abril de 2014), el resto de los preceptos tampoco han producido ningún efecto práctico ya que la posibilidad del trabajo a tiempo parcial del autónomo, y su relevancia a efectos de la Seguridad Social, depende del desarrollo reglamentario que defina las condiciones en las que el trabajo a tiempo parcial del autónomo se integrará en el RETA y cuáles sean las características de la cotización en estas situaciones5. Y, en tanto esto no suceda, no cabe hablar en propiedad, a efectos de la Seguridad Social, de trabajo autónomo a tiempo parcial; y todo ello pese a lo que señala el nuevo apartado 4 del art. 25 LETA respecto del sistema de cotización a tiempo parcial para los trabajadores autónomos, el cual, tras remitir a la ley la fijación de este nuevo sistema señala que, en defecto de la regulación legal prevista, “se aplicará la disposición adicional séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social sobre normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial”, dando la impresión (que no cabe calificar sino de errónea) de que se trata de una aplicación directa de lo establecido en dicha DA 7ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGGS, en lo sucesivo). Pero es más, que la dicción del art. 25.4 LETA no ha dado carta de naturaleza a la figura del trabajador autónomo a tiempo parcial, siquiera sea a efectos de la Seguridad Social, lo confirman las normas anuales de cotización para el año 2013 que, en ningún caso, prevén este tipo de trabajo autónomo. Y tampoco la reforma de la DA 7ª de la LGSS, precisamente sobre el trabajo 5

Dejando al margen el hecho de que, cuando existe una situación de pluriactividad en la que el trabajador autónomo además desarrolla un trabajo por cuenta ajena por el que está incorporado al Régimen General y por el que cotiza, puede solicitar una reducción del 50 por 100 de la cotización por contingencias comunes, siempre que su aportación en términos de cotización por estos conceptos, sumando las hechas al Régimen General y al propio de Autónomos, superen una determinada cantidad anual. Así lo prevén las normas de cotización como es el caso, para el año 2013, del art. 15.10 de la Orden ESS/56/2013, de 28 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, contenidas en la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 (en lo sucesivo, Orden ESS/56/2013). O que el trabajador autónomo puede disfrutar el permiso de maternidad y de paternidad a tiempo parcial, previendo una reducción de la actividad al 50 por 100; lo que significa también un reconocimiento indirecto del trabajo a tiempo parcial del autónomo (DA 1ª.8 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, RD 295/2009, a partir de ahora).

SUSANA BARCELÓN COBEDO

a tiempo parcial, realizada por el art. 5.1 del Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social (en adelante, RDL 11/2013), que no incluye en sus reformadas previsiones referencia alguna al trabajo a tiempo parcial del autónomo6.

3. El concepto de trabajo a tiempo parcial La definición actualmente vigente del trabajo a tiempo parcial se encuentra en el art. 12.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET, en adelante). En él se señala que “el contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable”. La simple lectura de este precepto ya pone de manifiesto que lo característico del trabajo a tiempo parcial es que se organiza a partir de la reducción del tiempo de trabajo contratado respecto de una duración estándar de la jornada que se identifica con la propia del trabajo a tiempo completo. Dicho de forma sencilla, en el trabajo a tiempo parcial se trabaja menos tiempo o con una jornada menor que cuando ese mismo trabajo u otro equivalente se contrata a jornada completa en la misma empresa. Este elemento definitorio exige, sin embargo, algunas precisiones relacionadas, de una parte, con la cuantía de esa reducción de la jornada o del tiempo de trabajo; de otra, con la forma que adopta, lo que es algo que pertenece al ámbito de la distribución del tiempo de trabajo pactado; en tercer lugar, con el referente que se utiliza como expresión de la jornada a tiempo completo respecto de la cual el trabajo a tiempo parcial es una reducción o disminución7; y, finalmente, con los elementos o factores de la

LÓPEZ ANIORTE, M.C: “El difuso concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo. De la eventual cuantificación económica de la habitualidad al reconocimiento del trabajo autónomo a tiempo parcial”. Relaciones Laborales, núm. 9/2013, pp. 95-100. Utilizando estas referencias, véase, entre otros, GONZÁLEZ DEL REY, I: El contrato de trabajo a tiempo parcial, Aranzadi, 1998, pp. 63 y ss.; VICEDO CAÑADA, L: El trabajo a tiempo parcial: régimen sustantivo. La Ley, 2008, pp. 40-48; también, BENAVENTE TORRES, I: El trabajo a tiempo parcial, Consejo Económico y Social de Andalucía, 2005, pp. 42-89.

TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y SEGURIDAD SOCIAL

retribución, necesariamente reducida, y de la regularidad o permanencia de la minoración del tiempo de trabajo.

3.1. Reducción del tiempo de trabajo en el trabajo a tiempo parcial En cuanto a la entidad de la reducción del tiempo de trabajo, el art. 12.1 ET se ha inclinado por una definición amplia y sin límites en la que lo importante es que se trabaje menos (en el sentido temporal de menos tiempo de trabajo) que lo que correspondería si fuera un trabajo a tiempo completo, siendo secundaria la cuantía específica de esa minoración. En consecuencia, existe un trabajo a tiempo parcial siempre que se trabajen menos horas que las que identifican la jornada completa. Una reducción que puede ser incluso de minutos ya que la utilización legal del término “horas” debe ser considerada genérica, equivalente a tiempo, siendo indiferente la unidad temporal que se utilice para expresar la diferencia (horas o minutos)8. En la actualidad, el ET, en contraste con alguna versión anterior (como la que estuvo en vigor entre 1998 y 2001) no establece una reducción mínima ni fija un tope máximo a la misma para que se entienda legalmente existente un trabajo a tiempo parcial. La reducción podrá ser, por tanto, de cualquier entidad, dando origen en todos los casos a un contrato de trabajo a tiempo parcial, normativamente tratado como tal tanto en el terreno laboral como en el de la Seguridad Social. Siempre, claro está, que la reducción exista, sea real y no persiga una finalidad defraudatoria como sería aplicar las condiciones de trabajo del tiempo parcial a un trabajo que, en realidad, es a tiempo completo, siendo la reducción de la jornada ficticia; en este caso, se trataría de un supuesto de simulación, de fraude o de abuso de derecho con la subsiguiente sanción de nulidad y con la consideración del contrato como suscrito a tiempo completo. La flexibilidad de la definición permite concluir que será trabajo a tiempo parcial tanto el que suponga una diferencia casi imperceptible respecto del trabajo a tiempo completo (por ejemplo, un contrato que prevea que el trabajador trabajará quince minutos o media hora menos cada día de la jornada estándar común completa aplicable al caso), como el que implique una reducción tan sustancial del tiempo de trabajo que convierta ese trabajo residual en prácticamente marginal (por ejemplo, un trabajo a tiempo parcial consistente en la prestación de servicios dos horas un solo día de cada semana). Así pues, ni la finalidad de limitar la calificación de trabajo a tiempo parcial a supuestos de reducción de una cierta entidad, ni 8

En este sentido, CABEZA PEREIRO, J. y LOUSADA AROCHENA, J.F: El nuevo régimen legal del trabajo a tiempo parcial, Comares, 1999, p. 28.