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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

JORGE A. CERDIO HERRÁN Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

OWEN M. FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

LUIS LÓPEZ GUERRA Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

JOSÉ IGNACIO SANCHO GARGALLO Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL MEDIADOR CONCURSAL

MARÍA ISABEL CANDELARIO MACÍAS Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

Colección dirigida por:

Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado

Ana Belén Campuzano Catedrática de Derecho Mercantil

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-527-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

Para mi a単orada y querida madre

Índice ABREVIATURAS ...........................................................................

Capítulo I CONSIDERACIONES GENERALES 1. INTRODUCCIÓN .................................................................... 2. SITUACIÓN FÁCTICA ............................................................. 3. MARCO NORMATIVO ............................................................

13 15 18

Capítulo II EL MEDIADOR CONCURSAL 1. INTRODUCCIÓN. CONCEPTO. FASES DE LA MEDIACIÓN Y HABILIDADES DEL MEDIADOR.......................................... 2. MARCO NORMATIVO ............................................................ 3. NATURALEZA JURÍDICA ....................................................... 4. ESTATUTO JURÍDICO ............................................................ 4.1. Principios informadores. Capacidad y cualidades. Formación ........................................................................... 4.2. Designación. Publicidad y Registro .............................. 4.3. Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones .... 4.4. Responsabilidad y retribución....................................... 4.5. Seguro obligatorio o cobertura equivalente .................. 5. FUNCIONES ........................................................................... 5.1. Convocatoria de acreedores y aprobación del plan..... 5.2. Cumplimiento y supervisión del plan ............................ 5.3. Instar el concurso consecutivo...................................... 5.4. Otras funciones de colaboración e información ...........

45 47 50 54 55 68 78 81 93 105 107 108 109 109

Capítulo III EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS 1. INTRODUCCIÓN .................................................................... 2. Regulación del «Acuerdo extrajudicial de pagos» ................ 2.1. Nota Previa .................................................................... 2.2. Antecedentes y Derecho Comparado........................... 2.3. Presupuestos: subjetivo; objetivo y formal .................... 2.3.1. Presupuesto Subjetivo........................................ 2.3.2. Presupuesto Objetivo ......................................... 2.3.3. Presupuesto Formal ........................................... 2.4. Legitimación y Solicitud.................................................

111 113 113 116 134 134 149 161 164

10 2.5. El Mediador Concursal .................................................. 2.6. Efectos asociados al Acuerdo Extrajudicial .................. 2.7. La aprobación y el contenido del acuerdo extrajudicial: el plan de pagos .................................................... 2.8. Impugnación e Incumplimiento del acuerdo extrajudicial ................................................................................. 2.9. El Concurso Consecutivo: Especialidades ................... 2.10. La Exoneración de deudas residuales .......................... 3. TRATAMIENTO DE LOS CRÉDITOS DE DERECHO PÚBLICO ..........................................................................................

Índice

171 175 189 204 206 227 234

CONCLUSIONES .........................................................................

239

BIBLIOGRAFÍA .............................................................................

245

ABREVIATURAS AA.VV. AC ALC’83 ADC AECA

Autores Varios. Actualidad Civil. Anteproyecto de Ley Concursal 1983. Anuario de Derecho Concursal. Revista de la Asociación Española de Contabilidad y Administración de Empresas. Art. Artículo. BOE Boletín Oficial del Estado. BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil. Cc Código civil. C. de c. Código de Comercio CE Comunidad Europea. Cfr. Confróntese. DA Disposición Adicional. Dirs. Directores. DO L Diario Oficial. DOUE L Diario Oficial de la Unión Europea. Edic. Edición. Giur. Comm. Revista Giurisprudenza Commerciale. Ibídem Allí mismo. Infra Abajo. JUS Justicia. LCon Ley 22/2003, de lo Concursal. LE Ley 14/2013, Ley de Emprendedores. LL La Ley argentina. LRCon Ley para la reforma concursal núm. 38/2011. MR Materiales para la reforma concursal elaborados por el Profesor Ángel Rojo, 1998. Núm. Número. Nº Número. Op.cit. Obra citada. Op. ult. cit. Obra ulteriormente p. Página. pp. Páginas. PYMES Pequeñas y Medianas Empresas. RA Repertorio Aranzadi. RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil. RDCyP Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal. RD Real Decreto. RDL Real Decreto Ley. RDM Revista de Derecho Mercantil.

12 REDUR RGD ST STS ss. T UE V.gr. Vid.

Abreviaturas

Revista Electr贸nica de Derecho Universidad de la Rioja. Revista General de Derecho. Sentencia. Sentencia del Tribunal Supremo. Siguientes. Tomo. Uni贸n Europea Verbigracia. V茅ase.

Capítulo I

CONSIDERACIONES GENERALES 1. INTRODUCCIÓN Desde el momento que se aprobó la Ley Concursal 22/2003, se pensaba que esta norma nacía con tendencia a perpetuarse en el tiempo, ya que había sido resultado de un esfuerzo y un consenso importante durante muchos años de analistas, docentes, investigadores, prácticos y profesionales de la materia. No se esconde que esta Ley se gestó en un período de «calma» económica y se intuía que más pronto que tarde llegaría algún tipo de reforma «ortopédica» a la misma cuándo las cosas vinieran «mal dadas». Cierto es que la aguda crisis económica que nos acucia ha precipitado sobremanera las posteriores reformas habidas, primero en el año 2009 y, posteriormente, en el año 20111 y siguientes. En ambas reformas se respeta y se solidifica la arquitectura instaurada en el año 2003, pero si hubiera que subrayar uno de los aspectos más significativos derivados de estas dos últimas reformas en comparación con la Ley base del año 2003, éste viene ilustrado en la confección de una serie de institutos de carácter pre-concursal traducidos en los acuerdos de refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos, cronológicamente, como cauces alternativos, más económicos y flexibles respecto al concurso. Se fomenta así la pre-concursalidad como entorno o remedio alternativo respecto al concurso/ proceso propiamente dicho. Dicha formulación se asienta más si cabe con la promulgación de la Ley de Emprendedores2 del año 2013, que introduce la mediación en el concurso trámite el acuerdo extrajudicial de pagos, tal y como tendremos ocasión de examinar a lo largo de este trabajo. Complementado por un Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras

Véase la nota de la autora CANDELARIO MACÍAS, Mª. I., en La Gestión de la Empresa en Crisis. Acuerdos de Refinanciación. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014. Al respecto, DÍAZ ECHEGARAY, J.L., El Acuerdo Extrajudicial de Pagos. Madrid: Civitas-Thomson Reuters, 2014, pp. 23 y ss.

María Isabel Candelario Macías

medidas de orden social3, que aclara en algunos aspectos defectos que se reflejaban en la versión original e, introduce otros, que inducirán, a su vez, a controversias interpretativas. Téngase en cuenta que el Real Decreto-ley 1/2015, en su Exposición de Motivos, habla ya con la terminología de institutos pre o paraconcursales. El acuerdo de convalidación del RDL 1/2015 viene proporcionada por la Resolución de 12 de marzo de 2015, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad y reducción de la carga financiera y otras medidas del orden social4. De esta suerte, el acuerdo extrajudicial de pagos —como objeto de nuestro estudio—, se convierte ab initio en un instrumento idóneo para solventar las situaciones de dificultades económicas del deudor sin tener que acudir al concurso con todas las consecuencias inherentes a este último. Ante este panorama, se hacía preciso acercarse al análisis de cuáles han sido los antecedentes de este instituto con la mirada puesta en el Derecho comparado e histórico, sin pretender con ello agotar todos los tópicos alrededor de este instituto. De igual forma, era conveniente adentrarse en la mecánica operativa y funcional del instituto en comparación y ubicación dentro del concurso. Siendo conscientes —en todo momento— que este instituto es un «recién nacido» que ha de desarrollarse con el tiempo para calibrar y ponderar su verdadero alcance y «pasos», toda vez que resulta cierto que existen instituciones de carácter similar en otras legislaciones, pero siempre ha de tenerse muy en cuenta la cultura empresarial de nuestro país, el contexto económico y social, así como la tradición jurídica, que no siempre responde de igual modo con los sistemas que queramos exportar e implementar. Tener en aprecio lo anteriormente relatado nos dará la verdadera dimensión de la «novedad» y «efectividad», que representan los acuerdos extrajudiciales en nuestro sistema jurídico concursal. Dicho lo precedente, puede entenderse también que este trabajo no puede estar completo —no es lo pretendido—, ni abarcar todos los aspectos posibles —y son muchos— que se 3 4

BOE Nº. 51, 28 de febrero de 2015. BOE Nº. 66, de 18 de marzo de 2015.

El mediador concursal

construyen alrededor de este instituto pre-concursal, además de que se necesitaría de otro elemento más que relevante para alcanzar y conseguir el entendimiento acabado y completo de esta institución como es el paso del tiempo y la práctica, que nos dará la justa medida y eficacia de estos acuerdos pre-concursales, queriendo servir este trabajo como un acercamiento al estudio de (su) evolución, desarrollo, puesta en práctica y regulación.

2. SITUACIÓN FÁCTICA Sí acudimos a observar los datos estadísticos que nos proporciona el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otra fuente de información económica, inferimos cómo a lo largo de estos últimos años han ido desapareciendo empresas o entrando en situaciones de concurso5, extremos que nos dan la causa 5

El Consejo General del Poder Judicial publicó el 28 de marzo del 2014, las estadísticas oficiales de los juzgados de lo mercantil del año 2013. La cifra de concursos ha alcanzado sus máximos de estos últimos años hasta lograr alcanzar la cifra de 10.949 concursos. Nótese que de esta cantidad han iniciado la fase de liquidación, 6.112. Se apunta, además, que se han aprobado 895 propuestas de convenio y 1.613 convenios aprobados. Luego, esta última situación que es la deseada queda todavía alejada de las cifras que se querrían por parte del legislador. En cambio, destáquese que las últimas cifras de octubre de 2014, da un mínimo «respiro» y se plantea que «El número de concursos presentados en el segundo trimestre de 2014 fue de 2.133, un 28,3 % menos que en el mismo periodo del año anterior, según los datos del informe». «Efectos de la crisis económica en los órganos judiciales» que elabora la Sección de Estadística del Consejo General del Poder Judicial (…). Se trata de la cifra más baja de concursos presentados en los órganos judiciales desde el cuarto trimestre de 2011, cuando se registraron 2.124. Entre el 1 de abril y el 30 de junio de este año, los concursos declarados fueron 1.533, a los que hay que añadir otros 296 declarados y concluidos al amparo del artículo 176 bis 4 de la Ley Concursal. Este precepto establece que podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso «cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros. Además, durante el segundo trimestre del año llegaron a la fase de convenio un total de 401 concursos, mientras que iniciaron la fase de liquidación 1.425, un 19,2 % menos que en el mismo periodo de 2013. El informe estudiado señala asimismo que en el periodo analizado

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más que justificada para buscar cauces alternativos tanto económicos como legales y, a tal fin, se hayan configurado medidas de carácter extrajudicial para solventar dichas dificultades. Empresas que inalizan su actividad Año 2010 20.708 Año 2011 21.944 Año 2012 23.823 Año 2013 26.720

Empresas que entran en concurso Año 2010 4.447 Año 2011 5.018 Año 2012 6.668 Año 2013 8.049

Ítem más, se llega a aseverar que solo un 7% de las nuevas empresas concursadas podría alcanzar un acuerdo o convenio judicial como solución al concurso en el futuro más inmediato, por lo que el sistema concursal necesitaría no tanto una reforma, sino más bien de soluciones para lograr alcanzar un acuerdo sin que sea preciso el introducirnos en un proceso de concurso, cuyas posibilidades de escapar o solventar la situación son muy reducidas, más aún si tenemos en consideración los insuficientes remedios con los que cuentan los tribunales ante la avalancha de trabajo6 y los costes que ello genera. No sorprende de este modo, que se haya buscado «desesperadamente» otros caminos para recorrer ante la crítica crisis económica que ha caracterizado a nuestra economía empresarial7. Nótese en

se presentaron 337 expedientes del artículo 64 de la Ley Concursal, relativo a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo. Al igual que en el trimestre anterior, Cataluña fue la Comunidad Autónoma en la que se registró el mayor número de concursos, 417, lo que supone el 19,5 % del total nacional. Le siguieron la Comunidad Valenciana (con el 14,4 % del total), Madrid (14,2 %) y Andalucía (13,4 %)». Al respecto, véase en http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/ Consejo-General-del-Poder-Judicial/En-Portada/El-numero-de-concursospresentados-disminuye-un-28-3---en-el-segundo-trimestre-del-ano (consultado por última vez el 25 de noviembre de 2014). Véase para más información en CASTILLEJO MANZANARES, R., «La figura del mediador concursal en el ‘acuerdo extrajudicial de pagos’». Nº. 1. Cuaderno Electrónico de Estudios Jurídicos (CEEJ), diciembre, 2013, pp. 29 y ss. viene a expresar que «en la actualidad, en algunos juzgados se están produciendo retrasos de hasta casi un año para admitir a trámite un concurso de acreedores». Cfr., las reflexiones vertidas por FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «La naturaleza preconcursal del acuerdo extrajudicial de pagos. Presupuestos subjetivo y objetivo y su ‘desjudicialización’». Nº. 31. Anuario de Derecho Concursal, mayo-agosto, 2014, p. 5: «las normas concursales tendentes a

El mediador concursal

el siguiente epígrafe (infra) el íter legislativo en materia concursal y pre-concursal para evidenciar lo referido, pero hay más, toda vez que inclusive a nivel europeo se han tomado cartas en el asunto a través de la Comisión Europea al promulgar la Recomendación sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial8. En su tenor declarativo, la Comisión sugiere a los Estados Miembros disciplinar un marco legal que (a) permita la reestructuración de las empresas viables con dificultades financieras en una fase previa a la insolvencia y (b) ofrezca una segunda oportunidad a los empresarios que han caído en concurso por causas ajenas a su honradez y diligencia. Cabalmente, el incentivo de los acuerdos extrajudiciales entraría dentro de la adopción de medidas que persigue el ente europeo y que obliga al gobierno español a precisar —mejor aún si cabe— su actuación práctica y reglamentación habida. Luego, no se nos escapa que la oportunidad de reglamentar los acuerdos extrajudiciales viene impuesto por recomendaciones de organismos internacionales, baste reseñar entre los más recientes en el tiempo, el informe con fecha de enero de 2011 emitido por la Comisión Europea intitulado Report of the Expert Group. A second chance for entrepreneurs: preventions of bankruptcy, simplification of bankruptcy procedures and support for a fresh start9. En similar línea de argumentación, el Fondo Monetario Internacional ha emitido diferentes informes dónde da preeminencia a que los Estados acojan en sus legislaciones técnicas y mecanismos de carácter preconcursal y preventivo, véase el IMF Country Report Nº. 13/245, de agosto de 201310.

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rebajar el peso de los costes de los ‘concursos pequeños’ —básicamente: la simplificación procedimental y la variabilidad de los honorarios de los administradores concursales— no han supuesto una mejora sustancial de la situación y la cosa no ha de mejorar en los próximos años habida cuenta de la situación de crisis y la manifiesta saturación de nuestros juzgados». Doc. C (2014) 1500 Final. Véase más en http://ec.europa.eu/justice/civil/ files/c_2014_1500_es.pdf Véase más en http://ec.europa.eu/sme2chance Ítem más en http://www.imf.org

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3. MARCO NORMATIVO La reglamentación jurídica de la insolvencia del deudor frente a una pluralidad de acreedores viene recogida en un acopio normativo, que cada día se viene nutriendo de más leyes, toda vez que ante el contexto de crisis económica que se atraviesa ilustrada en el incremento de declaraciones de concursos y de reconocimiento de situaciones de dificultades económicas, hace florecer la obligatoriedad de actuar, regular y resolver estas situaciones. Bajo esta tesitura, ha de partirse del planteamiento que el Derecho concursal español se contiene en la Ley 22/2003, de 9 de julio, de lo concursal11 —en adelante LCon—, acompañada y complementada12 de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 julio para la reforma concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio de 1985, del Poder Judicial13, en adelante LOPJ. Estas dos leyes constituyen los pilares sólidos sobre los que se asientan la arquitectura de nuestro Derecho concursal

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BOE Nº. 164, 10 de julio. Resulta de singular relevancia respecto a las normas complementarias de la LCon, entre otras, el Real Decreto 685/2005, sobre publicidad de resoluciones concursales, por el que se modifica el Real Decreto 1789/1996, Reglamento del Registro Mercantil, mediante la ORDEN JUS/3475/2005, de 8 de noviembre, que configura el contenido de la web http://www.publicidadconcursal.es Trámite esta Ley Orgánica se afecta, fundamentalmente, dos aspectos básicos del desarrollo de la Ley Concursal 22/2003, de un lado, al reglamentar los derechos fundamentales del deudor con adecuación a la doctrina e interpretación del Tribunal constitucional por lo que hace a la persona física del deudor (intervención de comunicaciones, imposición del deber de residencia, entrada en domicilio y arresto domiciliario). De otro, se nos viene a decir en el preámbulo de la norma referenciada, que el tenor universal que delimita el concurso requiere se reúnan en un sólo órgano judicial las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como son todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos jurisdiccionales o administrativos, así como determinados asuntos que, en principio, son de la competencia de los juzgados y tribunales del orden social, pero que por incidir en la situación patrimonial del concursado y en aras de la unidad del procedimiento no deben resolverse por separado. Ello se lleva a efecto a través de la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial (nuevo artículo 86 ter).

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vigente. La entrada en vigor de la LCon se lleva a efecto a partir del 1 de septiembre de 2004 —en concomitancia de lo que sucede en otros ordenamientos concursales europeos cercanos como es el caso de Francia, Italia y Portugal—. Es verdad que con el transcurrir del tiempo, la Ley 22/2003 no ha resultado todo lo satisfactoria en relación al marco económico y la nueva situación de crisis económica y financiera que era y es aún más protagonista. En efecto, la regulación detallada se dicta en un período temporal de «bonanza» económica. Con el deambular del tiempo y, al momento actual, donde nos hallamos inmersos en un período, que podemos adjetivar de «crisis» o «recensión» económica, se han ido «agregando», «parcheando» o «modificando» algunos de los preceptos de la Ley 22/2003, en particular, durante los años 2009 y 201114, respectivamente, tal y como hemos anticipado y, atisbando en el horizonte, que no se quedarán aquí las reformas, sino que se irán dictando disposiciones15 sucesivas en adecuación a la situación económica, que demanda tales actuaciones. Con este proceder, se hacía preciso para evitar disfuncionalidades el incorporar modificaciones a la normativa base. En un primer momento, el ajuste se ha realizado, por diferentes vías: primera, trámite la propia Disposición Adicional 2ª de la LCon, referida a los concursos especiales de entidades financieras.

Magistralmente, llama la atención sobre esta cuestión el maestro OLIVENCIA RUÍZ, M., «Los motivos de la reforma de la Ley Concursal». Nº. 17. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2012, pp. 23 a 30, en p. 26: «Parece olvidar el legislador que la LC no es un instrumento de política económica para luchar contra la crisis; lo es de política jurídica para el tratamiento de la insolvencia del deudor, aisladamente considerado, incluso en la fase expansiva del ciclo económico (…) el fin esencial del concurso es la satisfacción de los acreedores, y solo cabe añadirle el de continuidad de la actividad y conservación de la empresa si el deudor y los acreedores en el convenio o el interés del concurso apreciado por la administración concursal y, en definitiva, por el Juez en la liquidación, lo estiman conveniente, pero siempre con la condición de ‘viabilidad’ o ‘factibilidad’». Piensa sobre el particular MAGRO SERVET, V., «Análisis de la nueva figura del mediador —“posible administrador”— concursal. ¿Mediador o “negociador” mercantil?». Nº. 109. Práctica de Tribunales, julio-agosto, 2014, Editorial La Ley, p. 1: «se está aprobando una densa normativa para introducir fórmulas que eviten ahogar a las empresas con problemas económicas».

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Téngase presente que la LCon consagra un único procedimiento denominado «concurso», informado por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema. Aunque a decir verdad, la Exposición de Motivos de la LCon expresa y matiza que «la Ley ha respetado la legislación específica aplicable a las entidades de crédito, a las aseguradoras y a las operaciones relativas a los sistemas de pago y de compensación de valores o instrumentos financieros derivados, en gran parte impuesta por el Derecho de la Unión Europea, y que afecta a determinados aspectos del concurso. Sólo en defecto de normas especiales y en la medida en que sean compatibles con la naturaleza de aquellos sistemas, se aplicarán en esta materia las de esta Ley». En lo que hace a las especialidades de las crisis de las entidades financieras, vienen reconocidas no sólo por la Ley concursal ex Disposición Adicional Segunda, sino también por reglas especiales de manera dispersa y fragmentaria16; amén de lo descrito, hay que destacar que la LCon posee «vis atractiva» y vocación de reglamentar de forma completa y unitaria todos los procedimientos concursales, tal y como se infiere del propio tenor de la Exposición de Motivos; y, a su vez, por lo contenido en la propia Disposición Adicional Segunda17.

Baste como ejemplo: el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados; Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros; Ley 6/2005, de 22 de abril, de saneamiento y liquidación de las entidades de crédito; Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras, entre otras múltiples disposiciones sobre la temática. Nótese que tras la última reforma de envergadura a la Ley 22/2003, mediante la Ley 38/2011, se incorpora una disposición adicional segunda bis, relativa al régimen especial aplicable a las entidades deportivas, amén de las diferentes regulaciones que afectan a los sujetos aquí enumerados. En efecto, el apartado ciento once del artículo único de la LRCon establece lo siguiente: «Ciento once. Se introduce una nueva disposición adicional segunda bis, con el siguiente contenido: Disposición adicional segunda bis. Régimen especial aplicable a las situaciones de insolvencia de las sociedades deportivas. En los concursos de entidades deportivas que participen en competiciones oficiales, se aplicarán las especialidades que para las situaciones

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Agregado a lo anterior y, segundo, en un momento posterior en el tiempo, aparece como regulación atinente a la materia concursal, el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, ante la evolución de la situación económica18, que ha comportado una singular alteración19 de la Ley Concursal, tratando de dar respuesta a los inconvenientes20 más urgentes, que la misma tenía planteados, en especial, se incorpora una cierta ordenación en torno a los acuerdos de refinanciación. Sobre este último, hay que subrayar, a nuestro parecer, que la técnica legislativa no es la más deseable, ni tampoco la más acertada para modificar la Ley Concursal21, aunque es cierto que se per-

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concursales prevea la legislación del deporte y sus normas de desarrollo. En todo caso, la sujeción a la presente ley de dichas entidades no impedirá la aplicación de la normativa reguladora de la participación en la competición. El Gobierno, dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor de la presente ley, deberá remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley sobre especialidades del tratamiento de la insolvencia de las sociedades y asociaciones deportivas profesionales, calificadas así por la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, y de los créditos salariales de sus deportistas.» BOE Nº. 78, de 31 de marzo. Al respecto, vid., SANJUÁN y MUÑOZ, F., «Refinanciación de deuda tras la reforma concursal». La Ley, 4 de junio de 2009. FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «Una lectura preconcursal del régimen jurídico de los ‘acuerdos de refinanciación’. El expediente registral preconcursal». Nº. 21. Anuario de Derecho Concursal, 2010-3, pp. 9 a 80, en concreto en p. 13: «la reforma, (…) es en este punto un mero parche; el Real Decreto-ley no zapa la arquitectura del sistema concursal tan trabajosamente construida, ni compromete el dogma de la unidad de procedimiento». Más información sobre este punto en OLIVENCIA RUÍZ, M., «El Real Decreto-Ley 3/2009: las nuevas normas y su aplicación». Nº. 13. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2010, pp. 19 y ss. Ídem en «Los motivos de la reforma de la Ley Concursal», op. cit., p. 27, dice «ha sido una constante reforma contra la LC, “en fuego ametrallador”, a ráfagas, a las que encuentro más motivación de política económica que jurídica». También en PULGAR EZQUERRA, J., en Implicaciones financieras de la Ley Concursal. Adaptado al Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo. (ALONSO UREBA, A. y PULGAR EZQUERRA, J, (Dirs.)). Madrid: La Ley, 2009, pp. 131 a 134. En la misma línea de opinión nos encontramos a CARRATA, A., «Profili processuale della reforma della legge fallimentare». Nº. 1. Diritto Fallimentare e delle societá Commerciali, 2007, pp. 3 y ss. También DAMIÁN, J., «Entre la paraconcursalidad y la jurisdiccionalidad del concurso (la declaración

María Isabel Candelario Macías

sigue que esta solución pre-concursal alternativa al concurso22 se convierta en un mecanismo que solvente la falta de financiación o liquidez, que caracteriza a las empresas españolas23. En el tenor de la norma en general, se contienen diversas medidas destinadas a paliar la situación de crisis (en particular, se incide en la mejora de la publicidad concursal, en la flexibilización del procedimiento abreviado, en otorgar una regulación más idónea del convenio anticipado y la introducción de la liquidación anticipada, entre otros extremos). Singularmente relevante, es otra de las medidas (acuerdos de refinanciación) dirigidas a aminorar los efectos de la crisis económica, que viene proporcionada según la literalidad de este Real Decreto por «facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, además de, agilizar los trámites procesales, reducir los costes de la tramitación (….)», tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la disposición referida. En otras palabras, este Real Decreto-Ley 3/2009, posibilita el reconocimiento legal de los acuerdos de refinanciación. Continuando con el recorrido legal, tercero, dirigida a introducir reformas en la LCon, hay que tener presente la aprobación de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial24, ésta modificó un total de 49 preceptos de la Ley Concursal precitada, que es la guía de actuación y ordenación con-

de concurso a la luz de las reformas introducidas por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo)». Nº. 21. Anuario de Derecho Concursal, 2010-3, pp. 163 a 176, en particular, en p. 176, puntualiza que «la doctrina ya ha empezado a alertar sobre los riesgos que en algunos casos produce la búsqueda de atajos al amparo de una no siempre bien explicada búsqueda de mayor celeridad». Cfr., por todos, CANTALAPIEDRA ARENAS, M., «La reforma de la Ley Concursal apuesta por los acuerdos de refinanciación». Nº. 288. Estrategia Financiera, 2011, p. 78. Ítem más en PULGAR EZQUERRA, J., «Fresh money y financiación de empresas en crisis en la Ley 38/2011». Nº. 16. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2012, pp. 67 y ss. Ídem en líneas generales en Preconcursalidad y Acuerdos de Refinanciación. Adaptado a la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal. Madrid: La Ley, 2012. BOE Nº. 266, de 4 de noviembre.

El mediador concursal

cursal en España. A grandes rasgos, cabe apuntar que la pretensión de esta Ley era «descongestionar» en la medida de lo posible las funciones y organización del órgano jurisdiccional, delegando atribuciones al secretario judicial o flexibilizando los plazos procesales, entre otras cuestiones, sin incidir por ello en los acuerdos de refinanciación. Sumado a lo anterior —y en otro orden de apreciaciones—, se tiende a realizar una reforma de mayor calado en el ámbito concursal25, pero sin afectar a la infraestructura básica, trámite la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal26, cuya disposición final tercera, relativa a (su) entrada en vigor puntualiza que «entrará en vigor el 1 de enero de 2012», aunque en el párrafo segundo de la Disposición hace una salvedad respecto a determinado articulado, siendo especialmente llamativo la entrada en vigor el día 12 de octubre del 2011, de la disciplina de los acuerdos de refinanciación. En líneas generales, entre las novedades más destacables que incorpora esta norma viene dada por la intensidad en la configuración y formalización que ofrece a los acuerdos de refinanciación como otro cauce alternativo al procedimiento concursal. Fijándose el reconocimiento legal de un instituto pre-concursal, como herramienta menos gravosa y más flexible para solucionar la situación de insolvencia o dificultades económicas. A tal fin, se dice expresamente en el Considerando núm. 3, de la Exposición de Motivos de la Ley 38/2011: «la Ley profundiza en las “alternativas” al concurso o los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación. La Ley se ocupa de la comunicación formal de que se están iniciando negociaciones con los acreedores, regula con detalle los deberes de las partes que negocian el acuerdo y, sobre todo, establece la homologación judicial de tal

Cfr., al respecto HURTADO IGLESIAS, S., «La reforma concursal. Anteproyecto de 17 de diciembre de 2010». Nº14. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2011, pp. 20 y ss. BOE Nº. 245, 11 de octubre de 2011. El antecedente más inmediato de la Ley 38/2011, viene proporcionado por el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal de 17 de diciembre de 2010, véase un estudio sobre el particular en el número monográfico núm. 14, de la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2011.