El valor de esta obra se concreta en tres aspectos diferenciadores: (i) Tiene un contenido práctico al ser el reflejo de la experiencia de los autores participantes, (ii) tiene un enfoque nacional y comparado, (iii) es una obra multidisciplinaria, ya que se relaciona con aspectos técnicos y a su vez, puede ser consultada por públicos diversos por el lenguaje que se emplea. Se invita al lector a profundizar en los aspectos que en el presente libro han sido estudiados, destacando el estado del arte de los mecanismos alternativos de solución de controversias en importantes sectores regulados en Iberoamérica y el análisis comparado a nivel nacional e internacional, en esta oportunidad, en razón de la experiencia colombiana y mexicana.
(Directores)
Oscar Paulino lugo Serrato Luis Ferney Moreno Castillo
MEDIACIÓN COMUNITARIA MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN TIPOLOGÍA DE CONFLICTOS POR CONVIVENCIA VECINAL DE CONTROVERSIAS EN SECTORES MEDIACIÓN COMUNITARIA TIPOLOGÍA DE CONFLICTOS POR CONVIVENCIA VECINAL REGULADOS EN IBEROAMÉRICA
El libro identifica los puntos neurálgicos y tendencias de la mediación, amigable composición y el arbitraje en el entorno económico y de inversión extranjera, medio ambiente, sector minero-energético, infraestructura, propiedad intelectual y nuevas tecnologías.
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN SECTORES REGULADOS EN IBEROAMÉRICA OSCAR PAULINO LUGO SERRATO LUIS FERNEY MORENO CASTILLO (Directores)
978-84-1113-133-9 VIGILADA MINEDUCACIÓN
9 788411 131339
FACDYC-Tirant
ciencia política
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN SECTORES REGULADOS EN IBEROAMÉRICA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán
Francisco Muñoz Conde
José Ramón Cossío Díaz
Angelika Nussberger
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN SECTORES REGULADOS EN IBEROAMÉRICA
Directores:
OSCAR PAULINO LUGO SERRATO LUIS FERNEY MORENO CASTILLO Coordinadores:
PILAR RODRÍGUEZ IBÁÑEZ FRANCISCO GORJÓN GÓMEZ MARÍA ALEJANDRA GARZÓN ALBORNOZ
tirant lo blanch Ciudad de México, 2022
Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.
DIRECTOR DE LA COLECCIÓN:
ARNULFO SÁNCHEZ GARCÍA
© Oscar Paulino Lugo Serrato Luis Ferney Moreno Castillo (Directores)
© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-134-6 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Listado de autores por orden de aparición Oscar Paulino Lugo Serrato Luis Ferney Moreno Castillo Sebastián Salazar Castillo Laura Fernanda Abril Mejía Gabriela Ramírez Sabogal Miller Alexander Reina Riscos Karen Tatiana Trujillo Najar Ana Lucia Zabaleta Manrique Oscar P. Lugo Serrato Miguel Ángel Marmolejo Cervantes Juan Manuel Garrido Díaz Pilar Rodríguez Ibáñez Zulma Espinoza Mata Borja García Vázquez Tomás Restrepo Manuel S. Acuña Zepeda José Guadalupe Steele Garza Francisco Gorjón-Gómez Adriana Martínez Villegas María Alejandra Garzón Albornoz Jorge Alberto Arrambide Montemayor Felipe Hoyos Vargas Walid Tijerina Mónica Alejandra León Gil Luisa Fernanda Herrera Sierra Myrna Elia García Barrera Daniel Peña Valenzuela Gabriel de Jesús Gorjón Gómez Daniel Alberto Garza de la Vega
Índice Presentación.......................................................................................
13
Prólogo...............................................................................................
15
Oscar Paulino Lugo Serrato
Luis Ferney Moreno Castillo
Capítulo I ENTORNO ECONÓMICO Y DE INVERSIÓN EXTRANJERA El estándar de protección y seguridad plenas. Desarrollo histórico y estado actual. Escrito desarrollado por el grupo que representó a la Universidad Nacional de Colombia en la VII Competencia de Arbitraje de Inversión - Washington 2020......................................................
19
El arbitraje como mecanismo de resolución de controversias en materia de inversión extranjera...............................................................
49
El balance energético como una política comercial proteccionista y una medida de expropiación regulatoria: ¿disputas internacionales en puerta?...........................................................................................
73
La Amigable Composición en sectores regulados................................
95
Sebastián Salazar Castillo Laura Fernanda Abril Mejía Gabriela Ramírez Sabogal Miller Alexander Reina Riscos Karen Tatiana Trujillo Najar Ana Lucia Zabaleta Manrique
Oscar P. Lugo Serrato
Miguel Ángel Marmolejo Cervantes
Juan Manuel Garrido Díaz
Capítulo II MEDIO AMBIENTE Mecanismos alternativos de solución de controversias en materia ambiental en México: desafíos y oportunidades en su implementación..................................................................................................... Pilar Rodríguez Ibáñez Zulma Espinoza Mata
105
10
Índice
Justicia cotidiana como propuesta ante los conflictos por el uso del agua en Colombia..............................................................................
117
Contrademandas en Arbitraje de Inversión por Daños al Medio Ambiente..................................................................................................
133
Borja García Vázquez
Tomás Restrepo
Capítulo III SECTOR MINERO-ENERGÉTICO Mecanismos alternos de solución de conflictos en el sector energético, la evolución en su desarrollo a raíz del COVID-19. “El desarrollo económico se encuentra estrechamente ligado a la facilidad y eficiencia con la cual se resuelven las controversias”.....................................
157
Los métodos de solución de controversias y su impacto en la regulación energética en el derecho del consumo..........................................
175
Perspectivas de los conflictos de inversión en el sector minero colombiano..................................................................................................
195
Mecanismos alternativos de solución de controversias de la ocupación superficial en las industrias energética y minera.........................
223
El sector minero-energético: la búsqueda de la estabilidad y el arbitraje internacional de inversión..........................................................
251
Manuel S. Acuña Zepeda
José Guadalupe Steele Garza Francisco Gorjón-Gómez
Adriana Martínez Villegas María Alejandra Garzón Albornoz
Jorge Alberto Arrambide Montemayor
Felipe Hoyos Vargas
Capítulo IV INFRAESTRUCTURA Arbitraje internacional y protección a la inversión extranjera en proyectos de infraestructura en Iberoamérica..........................................
271
Solución de controversias en infraestructura......................................
285
Walid Tijerina
Mónica Alejandra León Gil
11
Índice
Capítulo IV PROPIEDAD INTELECTUAL Y NUEVAS TECNOLOGÍAS Sistemas de Solución de Controversias en la Propiedad Intelectual...
307
Los mecanismos alternativos de solución de controversias y las tecnologías de información y comunicación en el sector energético........
341
Solución alternativa de controversias y nuevas tecnologías................
355
Los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, a la luz de la nueva Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial en México................................................................................................
371
Internet de las cosas y el uso de drones en el sector energético. La amigable composición como forma alternativa de solución de conflictos en los hidrocarburos.................................................................
395
Luisa Fernanda Herrera Sierra
Myrna Elia García Barrera
Daniel Peña Valenzuela
Gabriel de Jesús Gorjón Gómez
Daniel Alberto Garza de la Vega
Presentación OSCAR PAULINO LUGO SERRATO Director de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León
Los mecanismos alternativos de solución de controversias han tomado relevancia en Iberoamérica desde hace ya alrededor de 40 años1 al implementarse cada vez con más frecuencia en distintos ámbitos. Es así que, aunque en un principio los mecanismos alternativos fueron vistos únicamente como una herramienta para la descongestión de los tribunales, estos han probado ser un método efectivo para la prevención y tratamiento de las relaciones legales en los sectores regulados de la región iberoamericana. Aun así, siguen existiendo deficiencias en su aprovechamiento, lo que genera una necesidad de estudio en la regulación actual, los resultados que han tenido en la aplicación y las oportunidades de mejora. Para lograr el presente documento trabajaron en conjunto 22 catedráticos de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León y del Departamento de Derecho Minero Energético de la Universidad Externado de Colombia, alcanzando con éxito una compilación de trabajos donde se evaluará el sistema de mecanismos alternativos utilizados en el entorno económico y de inversión extranjera, medio ambiente, sector minero-energético, infraestructura y, por último, en lo relacionado a la propiedad intelectual y nuevas tecnologías. Además, se mencionarán las propuestas para incrementar la eficacia de su uso en estos rubros. En relación con el entorno económico y de inversión extranjera se analizará el estándar de protección y seguridad plenas en conjunto con su desarrollo histórico y estado actual, el arbitraje como mecanismo de resolución de controversias en materia de inversión extranjera, 1
Centro de Estudios de Justicia de las Américas. (2013). Aportes para un diálogo sobre el Acceso a la Justicia y Reforma Civil. Providencia, Chile: Alfabeta Artes Gráficas, pág. 375.
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Oscar Paulino Lugo Serrato
el balance energético en México como una política comercial proteccionista y una medida de expropiación regulatoria, para concluir con la aplicación práctica de la amigable composición en los proyectos de inversión. Sobre el medio ambiente se trabajó en los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia ambiental en México en conjunto con los desafíos y oportunidades en su implementación, también se revisará la justicia cotidiana como propuesta ante los conflictos por el uso del agua en Colombia y las contrademandas en arbitraje de inversión por daños al medio ambiente. En cuanto al sector minero, se evaluarán los mecanismos alternos de solución de conflictos en el sector energético y su evolución en su desarrollo a raíz del COVID-19, además de su impacto en la regulación energética en el derecho del consumo. Sumado a estos temas se examinará el sector minero colombiano en el entorno del arbitraje de inversión, los mecanismos alternativos de solución de controversias en la ocupación superficial de las industrias energética y minera, para finalizar con el análisis del sector minero-energético y la búsqueda de la estabilidad y el arbitraje internacional de inversión en este ámbito. Para la comprensión de los aspectos de infraestructura se abordarán los subtemas de arbitraje internacional y protección a la inversión extranjera en proyectos de infraestructura en Iberoamérica y el de solución de controversias en el sector de infraestructura. Finalmente, en lo que respecta a la propiedad intelectual y nuevas tecnologías, se verán las características y aplicación de los mecanismos alternativos mediante el desglose de los sistemas de solución de controversias en la propiedad intelectual, los mecanismos alternativos de solución de controversias y las tecnologías de información y comunicación en el sector energético, la solución alternativa de controversias y nuevas tecnologías, la nueva Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial en México, el internet de las cosas en el derecho energético y la amigable composición como forma alternativa de solución de conflictos en los hidrocarburos.
Prólogo LUIS FERNEY MORENO CASTILLO Director del Departamento de Derecho Minero Energético Universidad Externado de Colombia
El estudio y análisis de los mecanismos alternativos de solución de controversias, ha cobrado una especial importancia, consecuencia del crecimiento económico, la globalización, el desarrollo de la industria, la creciente participación de las comunidades, el desarrollo local, la digitalización y por supuesto, todos los compromisos internacionales relacionados con la transición energética y la lucha contra el cambio climático. Sumado a lo anterior, en los tiempos en que se escriben estas líneas nos encontramos en la pandemia COVID-19, que ha conllevado a cambios económicos, regulatorios y sociales inesperados y que seguramente tendrá consecuencias a corto y largo plazo. Este libro, que tengo el gusto de prologar, precisamente responde a ese contexto y a la importancia de la temática en mención. Esta obra aborda en una primera parte, un análisis del entorno económico y de inversión extranjera para de manera posterior, desarrollar las implicaciones de los mecanismos alternativos de solución de controversias en la regulación del medio ambiente, el sector minero- energético, el sector de infraestructura y en la propiedad intelectual y nuevas tecnologías Esta obra es fruto de la colaboración y el esfuerzo investigativo de dos instituciones académicas de Iberoamérica, la Universidad Autónoma Nuevo León (UANL) de México y la Universidad Externado de Colombia, que lograron reunir a destacados profesores y expertos en la temática, y que luego de una ardua labor de investigación presentan interesantes aportes. Considero que estamos ante una obra colectiva que integra una visión nacional y comparada de los mecanismos alternativos de solución de controversias en los sectores regulados en Iberoamérica, y que representa un aporte muy valioso para los estados, la academia y las empresas porque permite identificar los retos y tendencias del tema.
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Luis Ferney Moreno Castillo
Para finalizar, se invita a leer esta interesante obra, con el ánimo de anunciar que será el primer tomo de próximos que vendrán y que siempre tendrán como propósito, presentar el estado actual de los mecanismos alternativos de solución de controversias en sectores regulados en Iberoamérica.
Capítulo I
ENTORNO ECONÓMICO Y DE INVERSIÓN EXTRANJERA
El estándar de protección y seguridad plenas. Desarrollo histórico y estado actual
Escrito desarrollado por el grupo que representó a la Universidad Nacional de Colombia en la VII Competencia de Arbitraje de Inversión - Washington 2020 Coordinadores
SEBASTIÁN SALAZAR CASTILLO1 Investigadores2
LAURA FERNANDA ABRIL MEJÍA GABRIELA RAMÍREZ SABOGAL MILLER ALEXANDER REINA RISCOS KAREN TATIANA TRUJILLO NAJAR ANA LUCIA ZABALETA MANRIQUE
S. SALAZAR - L. F. ABRIL - G. RAMÍREZ - M. A. REINA - K. T. TRUJILLO - A. L. ZABALETA
RESUMEN El presente escrito tiene por propósito exponer el desarrollo histórico y estado actual del estándar de protección y seguridad plenas, como estándar de protección a los inversionistas extranjeros. El estándar de protección y seguridad plenas es objeto de múltiples debates respecto de su calidad, extensión y escenarios de potencial incumplimiento, por lo que la falta de certeza sobre esto conlleva posibles escenarios de inseguridad jurídica. El escrito presenta entonces el desarrollo doctrinal y de decisiones de tribunales arbitrales al respecto, analizando tanto aquellos que lo limitan a protección física de las inversiones, así como aquellos en que se consideró
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Abogado y especialista en derecho privado económico de la Universidad Nacional de Colombia. Magíster en Derecho Internacional, Inversiones Comercio y Arbitraje de la Universidad de Heidelberg. Socio de Rincón Cuéllar & Asociados. Docente de la Universidad Nacional de Colombia, Universidad del Rosario, Universidad de la Sabana, entre otras. Árbitro nacional e internacional. Estudiantes de la Universidad Nacional de Colombia. Miembros del equipo que participó y representó a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia en la VII Competencia de Arbitraje de Inversión organizada por la American University (Washington) y la Universidad Externado de Colombia.
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S. Salazar - L. F. Abril - G. Ramírez - M. A. Reina - K. T. Trujillo - A. L. Zabaleta
que se extendía a la protección jurídica: Posteriormente, se analizan las posiciones existentes sobre el estándar exigido a los Estados para el debido cumplimiento de esta obligación y, finalmente, culminando con un análisis de la diferenciación que a partir de lo anterior puede encontrarse respecto del estándar de trato justo y equitativo.
PALABRAS CLAVE Inversión Extranjera, Protección y Seguridad Plenas, Estándares de Protección, Trato Justo y Equitativo, Protección Física de las Inversiones Extranjeras, Protección Jurídica de las Inversiones Extranjeras.
En las páginas siguientes se realizará un análisis, primordialmente desde el análisis de casos, que permita identificar las principales características del estándar de Protección y Seguridad Plenas, cual comporta un estándar habitual en los tratados de protección a las inversiones y que, como se verá, presenta fuertes discrepancias en su interpretación (respecto del alcance de las obligaciones de los Estados y el estándar de diligencia que les es aplicable para determinar un posible incumplimiento), llegando incluso a compararse con estándares como el de Trato Justo y Equitativo. La importancia del análisis no es menor. Dado que el estándar a analizar puede representar una vulneración de las obligaciones internacionales del Estado, la seguridad jurídica llama por determinar de forma clara la extensión de las obligaciones y el estándar de diligencia requerido, con el propósito de tener claridad sobre los escenarios de incumplimiento en que se podría incurrir. Con este propósito, el presente escrito desarrollará (i) un breve recuento teórico del estándar y su desarrollo histórico inicial, pasando posteriormente a (ii) analizar la forma como ha sido interpretado en cuanto a su alcance (puntualmente, respecto de si debe extenderse a la protección del inversionista y la inversión únicamente en el plano material o si debe extenderse a la protección de carácter jurídico). En un tercer momento, se analizará (iii) el estándar de comportamiento exigido de los Estados para cumplir con el Trato Justo y Equitativo. En cuarto lugar, (iv) se realizará un breve recuento del debate y las posturas existentes respecto de las diferencias entre el estándar de Protección y Seguridad Plenas y el de Trato Justo y Equitativo, para finalizar con nuestras (v) conclusiones.