1_9788491191155 by Editorial Tirant Lo Blanch

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN Actos de Investigación, Ilicitud de la prueba y Cooperación judicial transfronteriza

ELENA MARTÍNEZ GARCÍA

Profesora Titular (acreditada al cuerpo de Catedráticos) de Derecho Procesal Universidad de València Becaria Alexander von Humboldt

Valencia, 2016

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Este trabajo se ha realizado gracias al apoyo del Prof. Dr. Vogel, Catedr谩tico de Penal y Procesal Europeo en la Universidad Ludwig Maximilian de Munich (Alemania), Magistrado del Oberlandesgericht en Munich y con la financiaci贸n de la Fundaci贸n Alexander von Humboldt. A ambos mostrarles mi agradecimiento sincero por esta oportunidad. En memoria del Prof. Vogel.

A Gonzalo A Martina y Olivia Por el tiempo que de alguna forma os he robado para hacer estas l铆neas Por vuestro apoyo y comprensi贸n

Capítulo I

INVESTIGACIÓN TRANSFRONTERIZA Y PRUEBA ILÍCITA EN LA UNIÓN EUROPEA Con motivo de la publicación de mi libro “Actos de Investigación e Ilicitud de la Prueba” en la Editorial Tirant lo Blanch en el año 2009, ya aventuré cuestiones y problemas que hoy reciben su contestación con motivo de la aprobación de la Directiva relativa a la Orden Europea de Investigación, objeto de profundización en este trabajo. Hasta ahora el sistema de cooperación judicial y el valor del resultado obtenido tras la misma se resumía en la afirmación consolidada del Tribunal Supremo por la que establecía que “en le marco de la UE (…) no cabe efectuar controles sobre el valor de lo realizado ante las autoridades judiciales de otros países de la Unión y menos de su adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan efectuado en el marco de una comisión rogatoria (…). No le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los países indicados” (Sentencia 1281/2006, de 27 de diciembre). Hoy retomamos este tema en el marco de un entramado de normas muy desarrollado dentro de la Unión Europea, según se verá, por el que se evidencia que estamos ante una cooperación de primera magnitud de importancia en Europa, nada sencilla en su ejecución ni en la posterior interpretación sobre la admisibilidad de las pruebas obtenidas de acuerdo con las exigencias de legalidad constitucional y europea de nuestro país.

I. INTRODUCCIÓN El principio de reconocimiento mutuo es la herramienta clave para la construcción de la Europa de la Libertad, Seguridad y Justicia. Originariamente, este principio surgió en el ámbito civil de cooperación judicial. Hasta ahora este principio en este ámbito civil aseguraba el movimiento del mercado, de las mercancías y de los derechos priva-

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dos. En este caso el reconocimiento mutuo tenía un efecto liberalizador. Sin embargo, su expansión al proceso penal exige asegurar la circulación de título judiciales que afectan a derechos fundamentales en la mayoría de los casos y, precisamente, tiene un efecto contrario, es decir, sirve para expandir restricciones y limitaciones a la libertad personal impuestas por una autoridad nacional sobre un individuo1. Especialmente, en materia de derechos fundamentales se hace compleja la materialización de este principio sin unos mínimos legales comunes, que aseguren el respeto del núcleo esencial de dichos derechos. Esta dificultad lleva poniéndose de manifiesto a través de diversos instrumentos de investigación en la Unión Europea desde hace años2 y es mucha la doctrina que reivindica ciertos mínimos de estandarización para hacer viable este principio3. Hoy añadimos un

GLASER, S.,/MOTZ, A.,/ZIMMERMANN,F., “Mutual Recognition and its implications for teh Gathering of Evidence in Criminal Proceedings: A critical Analysis of The initiative for a European Investigation Order”, Themis 2010, p.1. Nos referimos, principalmente, a la Decisión marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas y la Decisión marco 2008/978/JAI del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativa al Exhorto de Obtención de pruebas para recabar objetos, documentos y datos destinados a procedimientos en materia penal, ambos hoy transpuestos en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de Reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea. “Mutual trust can only exist if there is a certain common basis in all Member States’ systems of ciminal justice. (…) A mínimum aproximation of the member States’ substantive criminal laws is necessary because the certainty that the behaviour would also constitute a criminal offence in its domestic law would make it easier for the requested State to excute a request for assitance. (…) The aproximation of national procedural laws is a prerequisite for the development of mutual trust in transnational criminal proceedings within the EU. (…) Without such a mínimum synchronization the conflicts going along with the principle of mutual recognition would be intractable. If the member State’ systems of criminal justice were completely independent and incoherente, there would be no basis to justify the extraterrritoriality being produced by the obligation to recognise foreing judicial decisions”, GLASER, S.,/MOTZ, A.,/ZIMMERMANN,F., “Mutual Recognition and its implications for teh Gathering of Evidence in Criminal Proceedings: A critical Analysis of The initiative for a European Investigation Order”, op.cit.p.6. Un excelente estudio sobre los limites de este principio de reconocimiento mutuo lo encontramos en SUOMINEN, A., “Limits of mutual recognition in cooperation in criminal matters within the EU –especially

Investigación transfronteriza y prueba ilícita en la Unión Europea

eslabón más a esta cadena con la reciente aprobación de la Directiva relativa a la Orden Europea de Investigación4, destinada a realizar actos de investigación en un país distinto y a obtener en él fuentes de prueba. Advertimos que esta Directiva no ha formado parte de la Ley 23/2014 de Transposición de Instrumentos de Reconocimiento Mutuo citada (desde ahora LRM), pero la Orden Europea de Investigación pasará a sustituir al Exhorto de Obtención de pruebas citado a partir del año 2017, según consta en la propia directiva. Es en el marco de una investigación, llevada a cabo por los órganos coercitivos del Estado, donde los derechos y libertades fundamentales pueden ponerse en entredicho y su fruto —la pruebas— pueden sufrir de ilicitud, de haberse obtenido sin el adecuado respeto de estos derechos y libertades fundamentales. Esta circunstancia toma especial gravedad y dificultad en el marco de obtención de la prueba transnacional, se trate o no de delitos transfronterizos. Se plantea, entonces, el papel de la regla de la exclusión y el derecho al proceso con todas las garantías en el marco del Derecho comunitario. Para contestar a estas preguntas debemos acudir al principio de primacía del derecho europeo y al sentido del principio de reconocimiento mutuo. A estos temas dedicaremos la primera parte de esta obra.

A. Estado de la Cuestión La nueva Directiva sobre la Orden de Investigación Europea aprobada por el Parlamento y Consejo Europeos, representa un gran avance y la superación del complejo y fragmentado sistema de asistencia mutua, dirigido a la obtención de pruebas en asuntos penales a través del embargo preventivo de bienes y aseguramiento de pruebas (Directiva 2003/577/JHA de 22 de julio), así como las limitaciones derivadas del Exhorto de Obtención de Pruebas (Decisión 2008/978/JHA de 18 de diciembre).

in light of recent Judgments of both European Courts“, European Criminal Law Review, Vol.4, num.3, Diciembre 2014. Directiva 2014/41 de 3 de abril DOUE 1 de mayo 2014. Señalar que ni Irlanda ni Dinamarca son objeto de aplicación de esta Directiva, pero sí finalmente Reino Unido que ha formulado su voluntad de adhesión.

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Ya en el programa de Estocolmo, aprobado en diciembre 2009 por el Consejo Europeo, se determinó la necesidad de profundizar en el principio de reconocimiento mutuo entre Estados de la Unión5, especialmente, en materia de obtención de prueba transnacional, dando algunos pasos que van más allá de la situación preexistente y permitiendo, por tanto, no solo obtener pruebas existentes en otro Estado de la Unión Europea, sino permitiendo a las autoridades que llevan a cabo la averiguación de los hechos, pedir medidas de investigación en otro país, en condiciones que luego puedan producir eficacia por ser lícitas. Es importante discernir entre dos tipos de situaciones en materia de obtención de prueba, a saber, el Exhorto de Obtención de Prueba y el nuevo instrumento creado tras la Directiva relativa a la Orden Europea de Investigación. El Exhorto de obtención de pruebas6 desarrollado en la actualidad por nuestra legislación desde 2008 y la LRM tiene un objeto más limitado, destinado a que entre órganos de investigación del crimen se solicite una cooperación judicial destinada a pedir que otro Juez transfiera elementos probatorios que ya tiene en su poder, fruto de un proceso o investigación. Por el contrario la nueva Directiva 5

GLASER, S.,/MOTZ, A.,/ZIMMERMANN,F., “Mutual Recognition and its implications for teh Gathering of Evidence in Criminal Proceedings: A critical Analysis of The initiative for a European Investigation Order”, op.cit. p. 1-6. Sobre esta Directiva existen dos estudios básicos y pioneros en España, a los que me remito para conocer este borrador objeto de estudio AGUILERA MORALES, M., “El exhorto europeo de investigación: A las búsqueda de la eficacia y la protección de los derechos fundamentales en las investigaciones penales transfronterizas”, Boletín del Ministerio de Justicia, núm.2145 Agosto 2012 y BACHMAIER; L., La propuesta de Directiva europea sobre la orden de investigación penal: Valoración crítica de los motivos de denegación, CISS, Wolters Kluwer, febrero 2013, BURCHARD, C., “Die Europäishe Ermittlungsanordnung („European Investigation Order”): Exekutorishe Strafrechtsvergleichung uns das Prinzip der gegenseitigen Anerkenung“, Beck, S. Strafrechtsvergleichung als Problem und Lösung, Nomos-Vergl.-Ges 2011, GASCÓN INCHAUSTI, F., “Investigación transfronteriza, obtención de prueba penal en el extranjero y derechos fundamentales (Reflexiones a la luz de la jurisprudencia española)”, Derecho Procesal Español del S. XX a golpe de tango, Tirant lo Blanch, 2012 y DÍAZ PITA, M.P., “La lucha contra los delitos transfronterizos y no transfronterizos en la Unión Europea: Los instrumentos de investigación transfronteriza y el principio de reconocimiento mutuo”, Revista General de Derecho penal 20 (2013).

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sobre la Orden Europea de Investigación (a partir de ahora OIE) va más allá al permitir a un Juez español pedirle a un Juez (o Fiscal o Policía según el país de destino) de la Unión Europea, que realice un determinado acto de investigación necesario para llevar a cabo de modo satisfactorio un proceso penal español; esa solicitud, además, puede venir acompañada de ciertas exigencias acorde con nuestro sistema de protección de derechos fundamentales con el fin de que produzca tal futura eficacia e licitud7. Según se observa a priori, el cambio es cualitativo al permitirse que una investigación penal que se desarrolla en España pueda introducirse en el terreno de juego de otro país —de su soberanía— y decirle lo que quiere que haga y cómo quiere que se haga, es decir, qué acto de investigación le es útil al Estado español y cómo quiere que éste se lleve a cabo, obviamente con las limitaciones propias derivadas de la Directiva objeto de estudio. Por tanto, hemos evolucionado desde un sistema voluntario de cooperación judicial entre diferentes, a un sistema basado en la confianza y la equivalencia, que obliga a cooperar intensamente más allá de la diferencia de la lex loci y la lex fori. En este sistema introducido por la Directiva relativa a la Orden Europea de Investigación, corresponde al Estado de emisión decidir cuál es la medida de investigación más adecuada para obtener la fuente de prueba buscada; nada obsta a que el Estado de ejecución pueda tener cierto margen de libertad para el debate sobre esa concreta medida solicitada, que le lleve a decidir incluso sustituirla por otra medida8. Dicho debate se enmarcará siempre dentro de las exigencias propias del principio de necesidad que justifica cualquier medida restrictiva de

Para entender este estudio en su importancia y necesidad, ha sido básica la lectura del extraordinario trabajo realizado previamente por VERMEULEN, DE BONDT &VAN DAMME, EU Cross-border gathering and use of evidence in criminal matters. Towards mutual recognition of investigative measures and free movement of evidence?, Vol. 37, Maklu (2010). Allí se usa un triple enfoque sobre la admisibilidad de las pruebas ilícitas en todos los Estados Miembros, a saber, respecto de las pruebas obtenidas en un ámbito domestico, las obtenidas en el extranjero y las obtenidas en función de una ejecución solicitada en materia de cooperación judicial. Se puede hacer bajo la justificación de que en su propio marco legal no se aplica dicha medida solicitada en casos domésticos, y que es posible obtener la misma información o fuente de prueba por otros medios de investigación.

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derechos y, que la justifica como necesaria hasta el punto de no existir un medio menos gravoso e invasivo para obtener dicha información buscada, es decir, queda respetada la realización del principio de proporcionalidad. Todo ello con el pleno respeto siempre de los artículos 48 y 52 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y del complejo entramado procesal recientemente aprobado que complementa el derecho al proceso celebrado con todos las garantías en el marco de la Unión Europea9.

B. Dificultades en la investigación transfronteriza en la Unión Europea Como aludíamos supra, las numerosas Directivas y Decisiones marco citadas tienden a crear un marco de investigación del crimen de forma segura y compatible o equivalente en la Unión Europea. Indudablemente es un gran reto el que se nos presenta como Unión democrática de Estados. La nueva Directiva sobre la Orden de Investigación Europea nace con ambición de aproximar y compatibilizar ordenamientos, aunque a priori no parece que haya desarrollado grandes pormenores en todos y cada uno de los actos de investigación allí citados, aunque es indudable que ciertos pasos de importancia se han dado. Sin adelantar conclusiones precipitadas, podemos intuir que esta nueva Directiva ha fijado los mimbres para la comunicación entre autoridades en materia de investigación del delito; ha consolidado las actividades delictivas que merecen colaboración transnacional para obtener pruebas; ha unificado las medidas de investigación que deben de existir en todos los países de la Unión, entre otros muchos logros, como iremos desgranando. Sin embargo, las dificultades que la aplicación de esta Directiva sobre la Orden Europea de Investigación puede acarrear desde el punto

Directiva 2010/64/EU de 20 de octubre de 2010 sobre el derecho de interpretación y traducción en los procesos penales; Directiva 2012/13/EU de 22 de mayo de 2012 sobre el derecho de información en el ámbito del proceso penal; y la Directiva 2013/48/EU de 22 de octubre de 2013 sobre el derecho de defensa en el proceso penal y la orden de detención europea y el derecho de terceros a ser informados sobre la situación del detenido.

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de vista del ordenamiento jurídico español son muchas10 y se pueden resumir en tres grupos. a) Existencia de dificultades en la aplicación de la OIE derivadas de la falta de similitud entre los modelos de investigación del crimen y los modelos procesales en el que se incardina la investigación del crimen11. Ello conlleva diferenciación entre las autoridades que pueden intervenir, los derechos exigibles frente al Estado (de emisión/ ejecución) durante la investigación, el derecho al recurso, modelos de ilicitud probatoria, …y lo que repercute directamente en las garantías propias del derecho al proceso celebrado con todas las garantías en definitiva. Es decir, son estas normas sustantivas y procesales las que fijan los requisitos necesarios para la ejecución de los derechos limitados en una investigación. b) Dificultades derivadas del diferente sentido y alcance de los derechos fundamentales objeto de una investigación en los diferentes países miembros, diferencias en sus garantías, lo que conlleva concepciones diferentes del nivel de exigibilidad a la autoridad que los interviene o restringe los derechos limitados en una investigación. En este ámbito introducimos la protección de los derechos del sospechoso o imputado12. c) Dificultades derivadas de las distintas concepciones existentes entorno a las consecuencias ante su posible transgresión. Nos referimos al valor que el resultado probatorio obtenido en el extranjero dentro de una investigación liderada en el país de origen (solicitante), éste será lícito o ilícito según decidamos cuál es el límite que debe de tener el principio de reconocimiento mutuo y los derechos fundamentales. Es decir, habrá que reflexionar sobre el valor de la prueba ilícitamente obtenida en esta suerte de comunicación transnacional: ¿vale todo lo obtenido en el extranjero conforme a la lex loci del lugar de ejecución que presta la asistencia? Según la Jurisprudencia de nuestro

11 12

MARTINEZ GARCIA, E., „La orden de Investigación Europea: Las futuras complejidades previsibles en la implementación de la Directiva en España”, La Ley Penal, No 106, Sección Artículos,, Editorial LA LEY, 2014. ARMENTA DEU, T., Sistemas procesales penales, Marcial Pons 2012. Ver nota 9.

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Tribunal Supremo así debe de ser aceptado13, doctrina que, como se verá, no es del todo compartible. d) Como premisa última y general, creemos que existe lo que viene denominándose “déficit democrático europeo” en materia de derechos fundamentales; siguiendo a Judt14, hasta el momento actual no somos más que un buen acuerdo comercial, destinado a equilibrar fuerzas económicas en Europa15. Los avances en este terreno deben de ser en los próximos años claros y valientes y solo así se contribuirá a conseguir un mayor nivel de confianza entre los estados miembros, algo básico para la creación de este nivel de “Europa”, la Europa de la Libertad, Seguridad y Justicia. La base del reconocimiento mutuo es la confianza jurídica en el sistema jurídico vecino y ello se suele generar por la proximidad de ciertos estándares mínimos entre los ordenamientos —sin que tengan que ser legislaciones uniformes sino al contrario—, que permitan la equivalencia de las resoluciones del estado vecino16. Es un deber de la Unión Europea tomar cartas en el asunto y aproximar dichos mínimos legales imprescindibles para que estos instrumentos devengan eficaces y seguros. Cuando se habla de “mínimo legal imprescindible” nos referimos, principalmente, al núcleo esencial de los derechos fundamentales y las garantías materiales y procesales que los integran, respetando que somos ordenamientos distintos, pero en estos aspectos —que atienden a la esencia de los derechos fundamentales— debemos de ser en ciertos mínimos comunes o equivalentes. El principio de reconocimiento mutuo no puede ser una alternativa a la aproximación 13 14

GASCÓN INCHAUSTI, F., op.cit., p.1254. JUDT, T., A Grand Illusion? An Essay on Europe. Douglas & McIntyre, 1996 y 2013. Sobre la resistencia a la comunitarización del tercer pilar y a ceder esa soberania vid. MITSILEGAS, V., „European Criminal Law and resistenace to communautarisation after Lisbon“, New Journal of European Criminal Law, vol.1 2010, núm. 4; GARCÍA RIVAS, N., “La tutela de las garantías penales tras el Tratado de Lisboa”, Revista General de Derecho Penal, nún.14, 2010. Los conceptos de armonización y reconocimiento mutuo son antagónicos, pero es verdad, siguiendo a NIETO MARTIN, que la existencia de unos mínimos comunes facilita el reconocimiento mutuo, ”Fundamentos constitucionales del derecho penal europeo”, Revista General del Derecho penal núm. 3, 2005. Así quedó claro en la Juristpudencia del Rribunal de Justicia de la Unión Sentencia de 3 de mayo 2007 Asunto C-303/2005, Caso Advocaten voor de Wereld.

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de los derechos nacionales, sino que solo tras cierta armonización es posible su aplicación. Hoy, esos mínimos vienen establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión17. Probablemente, el Tribunal de Justicia de la Unión debería velar más por lograr estos mínimos comunes, en un diálogo más próximo con los Tribunales nacionales18. La novedad de esta herramienta sobre obtención de pruebas (OIE) es, precisamente, la de crear un corpus común de normas para la práctica de diligencias de investigación y la obtención de pruebas en un país de la UE distinto al que conoce del proceso principal, enmarcado en un movimiento ya iniciado desde el Tratado de Lisboa y caracterizado por una prolífica labor del Consejo en materia de reconocimiento mutuo19. Territorialidad, soberanía y derechos fundamentales se amalgaman ahora en favor del mutuo reconocimiento de resoluciones judiciales en materia de restricción de derechos fundamentales en el ámbito de la investigación del crimen20. Los parámetros mínimos para que el reconocimiento mutuo funcione están hace tiempo estable-

De no hacer esto, se corre el riesgo –tan frecuente hasta ahora tal y como se deduce de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional y del TEDH- que ante un sistema con fuertes desniveles, se pretenda reforzar los poderes del juez de ejecución para que supervise que la decisión emitida es respetuosa con los derechos fundamentales y el proceso justo de su país. Ello va en detrimento del principio de reconocimiento mutuo, pero es el coste que se impone para evitar los problemas que aquí vamos a ir apuntando. BRODOWSKI, D., “Europäischer ordre public als Ablehnungsgrund für Vollstreckung Europäischer Haftbefehle?“, en http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/13-02/hrrs-2-13.pdf Nos referimos a las Decisiones Marco relativas al reconocimiento mútuo de sanciones pecuniarias, resoluciones de decomiso, intercambio de información entre registros de antecedentes penales, resoluciones condenatorias a penas y medidas de libertad, la resoluciones de medidas de libertad vigilada y penas sustitutivas, la protección de datos personales en el marco de cooperación judicial y policial, exhorto de obtención de pruebas para recabar objetos, documentos y datos, la destinada a reforzar derechos procesales y a recnocer sentencias de procesos celebrados en ausencia, la orden de protección europea y, ahora, la futura orden de investigación europea. GLEß, S., Beweissrechtsgrunsätze einer grenüberschreitenden Strafverfolgung, Baden-Baden: Nomos-Verl.-Ges. 2006, pp. 473 y ss.; BLACKSOTCK, J., „The

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cidos21, pero falta una voluntad política real de cesión —en definitiva— de soberanía dirigida a la aproximación de los ordenamientos22. El reto de estas líneas será averiguar si la nueva Directiva OIE lo ha conseguido. Junto a este marco actual, la realidad es que los Estados disponen de 3 años para transponer esta Directiva aprobada, adecuando sus legislaciones internas a este nuevo modelo de cooperación judicial penal. Son muchos los retos que a España se nos presenta como Estado miembro y, muy especialmente, como Estado donde la criminalidad organizada suele tener cierta presencia23, lo que nos coloca en posición de ser habitualmente Estados de emisión y de ejecución de estos nuevos instrumentos.

C. Medidas de investigación y obtención fuentes de prueba: La necesidad de clarificar el marco legal para su análisis Referirnos a los actos de investigación y la obtención de fuentes de prueba es tanto como reflexionar sobre el límite que los poderes públicos encuentran a la hora de investigar el delito y estos límites son, a saber, el contenido esencial de los derechos y libertades fundamentales. Si bien esto es así, en este caso la complejidad se duplica, porque en la obtención de las fuentes de prueba supranacionales interactúan dos ordenamientos probablemente muy diferentes. A través de la Orden Europea de Investigación (EIO) se evidencia la distancia entre

European Investigation Order“, New Journal of European Criminal Law, Vol.1, 2010, núm.4, pp.481 y ss. Según consta en la Decisión COM (2000) sobre el reconocimiento mutuo de decisiones finales en materia criminal (Decisión 495, de 26 de julio). La conclusion 37 del Consejo de Tampere se admitió que el reconocimiento mutuo no puede reemplazar enteramente la aproximación de ordenamientos, sino que los dos deberían ir juntos. Sin embargo, las normas mínimas alli propuestas hacen referencia a los aspectos básicos de la detención de acusado y aspectos de la victim, hoy casi en su totalidad aprobados. La lucha contra el crimen organizado en la UE 2012 y http://publicacionesoficiales.boe.es/ Revista Española de Investigación Criminológica Artículo 9, Número 7 (2009) y http://www.interior.gob.es/web/archivos-y-documentacion/documentacion-y-publicaciones/anuarios-y-estadisticas

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determinados Estados miembros y la afinidad entre otros24. Como venimos afirmando, para evitar esta suerte de “patchwork system”, la directiva debe de fijar ciertos mínimos comunes con el fin de hacer posible una profundización realista en el principio de reconocimiento mutuo. Igualmente, el éxito en su aplicación vendrá facilitado gracias a una posición clara por parte de los Estados a la hora de trasponerla, con voluntad de reconocer lo ajeno como propio y no poner trabas innecesarias. De no ser así, la disyuntiva es clara, o bien lo obtenido en el país extranjero será inválido en nuestro país por lo que la OEI habrá sido en vano, o bien será admitido en nuestro país a expensas de perder las garantías procesales propias de la fase de investigación del delito, especialmente, las del imputado o acusado.

1. Marco legal europeo de investigación del derecho fundamental investigado La Directiva sobre la Orden de Investigación Europea es el corpus normativo común destinado a hacer posible esta coordinación entre Estados, entendido como cadena de conexión o articulación entre dos ordenamientos que deben trabajar conjuntamente por la averiguación del delito; en esta puesta en común cobran especial importancia las diferentes regulaciones específicas sobre los derechos fundamentales implicados en una investigación de un crimen25 en el marco de la Unión. Nos referimos a las normas que atienden a la regulación de los

MEMO/09/497, de 11 de noviembre, “Making it easier to obtain evidence in criminal matters from one member state to another ensuring its admisability”. Igualmente, para facilitar el éxito de la futura Orden europea de investigación -ya dentro de la Directiva-, con el fin de evitar que el Estado de ejecución deniegue una medida, se admite que la autoridad de emisión pueda indicar unos mínimos para que el ejecutante los desarrolle y esa prueba sea lícita, así como dar la posibilidad a las autoridades del país emisor de que se trasladen al país de ejecución y la supervisen (art.8.3), limitando los poderes de estos representantes “visitantes”. Incluso se permite al Estado de ejecución que puede optar por una medida alternativa a la solicitada si esta no existe en su ordenamiento o solo viene prevista para una categoría de delitos, que no incluyan la ofensa investigada en el país de origen, siempre que se asegure que esta nueva opción no tiene efectos inesperados que invaliden la prueba en el estado de ejecución. Si no existiera medida investigadora alternativa similar, la orden europea de investigación será rechazada (art. 9.1 y 9.3).

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derechos fundamentales sustantivos, del derecho al proceso celebrado con todas las garantías, a las resoluciones interpretativas de estos derechos, al papel que en todo ello juega las tradiciones constitucionales de los 28 Estados. Procedemos a citar los artículos que enmarcan la interpretación de dicha Directiva. a) Sobre los derechos fundamentales sustantivos encontramos su mención como tal en la Carta Europea de Derechos Fundamentales y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, se refiere a la integridad física y moral, las entradas y registros, intervenciones telefónicas, etc. (Art. 2, 3, 5 y 8 del CEDH y 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 de la Carta). b) Sobre el derecho fundamental al proceso justo y equitativo podemos afirmar que aparece regulado tanto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art.6), la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art.47) y, de forma derivada, del Tratado de la Unión Europea (art.6) al remitir al Convenio citado para el respeto de sus derechos26. Este derecho —en materia de investigación— parece estar vinculado en este plano europeo al principio de proporcionalidad27, principio de igualdad de armas, al derecho de defensa28, a la presunción de inocencia, a los derechos fundamentales de los sospechosos (derecho a ser informado de la acusación y ser asistido de letrado), a los derechos fundamentales de las víctimas y testigos, derecho al recurso efectivo y, finalmente, al derecho a la asistencia ju-

“The use of special investigative methods cannot in itself infringe the right to fair trial“ Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Bannikova vs. Russia 18757/06, del 4 de noviembre 2010. BACHMEIER WINTER, L. „La orden europea de investigación y el principio de proporcionalidad”, Revista General de Derecho Europeo, 25 (2011), VOGEL, J.,/SPECER, J., “Proporcionality and the Euroepan Arrest warrant”, Criminal Law Review 2010, pp.474 y ss. El requisito de la proporcionalidad, según han venido estableciendo la mayoría de los estados en ningún caso debe de minar el concepto de cooperación y, por tanto, puede ser una causa para denegar el reconocimiento y confianza, de hecho finalmente no ha aparecido como razón de denegación DOC 29 oct 2010 p.6. Es importante saber que la EIO sirve tanto para obtener prueba de cargo como de descargo en relación directa con la Directiva destinada a reforzar los derechos de los sospechosos de un proceso criminal 2010/64/UE del 20 de octubre de 2010 relativa al derecho a interpretación y traducción en los procesos penales

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rídica gratuita. Este derecho se ha desarrollado de forma instrumental respecto de otros derechos. Sobre este punto volveremos más tarde en profundidad. c) La interpretación de estos derechos debe de integrarse con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que constituyen mínimos para todos los países de la Unión y para la propia Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea. d) Por su lado, otro elemento a tener en consideración será también el Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando establece el respeto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados como principios generales del Derecho comunitario, idea igualmente confirmada por el Tratado de Funcionamiento de la UE (art.67 y 82.2). e) Por último, debemos incorporar en este marco de interpretación al art. 52 de la Carta Europea de Derechos fundamentales, relativo al “Alcance de los derechos fundamentales”; en el capítulo destinado a la Justicia, reconoce la existencia de unos mínimos intocables de dichos derechos o lo que es lo mismo, el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales29. Igualmente, el artículo 53 establece que “Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos (…) por el derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión, la Comunidad o los estados miembros, y en particular el CEDH, así como las constituciones de los Estados miembros”. En conclusión, la Carta reconoce límites a las restricciones de derechos fundamentales y si se hace debe de realizarse y justificarse su proporcionalidad, necesidad y adecuación a los objetivos de la Unión.

El artículo 52 afirma que “Solo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”. “En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo (…) su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho convenio. Esta disposición no impide que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa”.

Elena Martínez García

Fijado este marco legal de interpretación podemos imaginar que no será fácil evitar los conflictos propios de la interacción entre el plano supranacional y nacional, tanto a la hora de decidir la intervención de los derechos en los términos solicitados por el Estado de emisión, como a la hora de valorar el fruto de lo obtenido por el estado de ejecución. En este debate, cobra especial importancia la idea de que un proceso penal justo representa el respeto que deben tener los poderes públicos a la hora de investigar y obtener fuentes de prueba. Y ello es aplicable también en el marco de la Unión Europea y al principio de reconocimiento mutuo30. Una vez más, en esta nueva Directiva sobre la Orden de Investigación Europea se ha perdido una oportunidad para mejorar este auténtico problema de nefastas repercusiones en la investigación criminal. El control de lo acaecido en esa fase de cooperación judicial va a ser verdaderamente imposible si no se ha garantizado la intervención del imputado a través de su derecho de defensa y el proceso equitativo o con todas las garantías al que nos venimos refiriendo (art.14.7 Directiva). La propia Exposición de Motivos (37) expresa que en este ámbito, si fuera necesario, podría hacer falta recurrir al principio de subsidiariedad del artículo 5 TUE31, con el fin de superar los escollos propios

En el Consejo europeo de Tampere de 1999, en su conclusión 37 se indicaba la necesidad de “respetar los principios jurídicos fundamentales de los Estados miembros”. En todas las Decisiones marco creadas hasta ahora se confirma esta necesidad de respeto de los derechos fundamentales y la “observancia de los principios reconocidos en el artículo 6 del TUE y recogidos en la carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Incluso algunas decisiones como la Decisión Marco 909/2008 sobre reconocimiento mutuo de sentencias penales con privación de libertad (también la 783/2006 sobre decomiso), incluyen una cláusula de salvaguardia que ubica claramente el Derecho de la Unión por debajo de las garantías penales nacionales, cuando afirma que “no debe impedir a ningún estado miembro aplicar sus normas constitucionales relativas a las garantías procesales, la libertad de asociación, la libertad de prensa y la libertad de expresión en los medios de comunicación”. Referencia también incluida en la futura orden europea de investigación (Documento del Consejo de la UE de 29 de Febrero 2012 7014/2012, 12b). Pfo. 3. En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de