Fábio Bozza Jacson Zilio
OS FINS DO DIREITO PENAL
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Taianne Góes Diagramação e Capa: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ B786f Bozza, Fabio Os fins do direito penal [recurso eletrônico] / Fabio Bozza, Jacson Zilio. - 1. ed. São Paulo : Tirant Lo Blach, 2021. recurso digital Formato: e-book Requisitos do sistema: conteúdo autoexecutável Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-5908-184-4 (recurso eletrônico) 1. Direito penal. 2. Direito penal - Filosofia. 3. Livros eletrônicos. I. Zilio, Jacson. II. Título. 21-72168 CDU: 343.1 Leandra Felix da Cruz Candido - Bibliotecária - CRB-7/6135 21/07/2021 22/07/2021 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais.A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.
Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/
Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Fábio Bozza Jacson Zilio
OS FINS DO DIREITO PENAL
Aos nossos queridos mestres e amigos, Juarez Cirino dos Santos e Juarez Tavares, por todo exemplo de resistência democrática e compromisso firme com as classes subalternas. Afinal, como consta analogicamente em Hamlet, de Shakespeare, a indignação com o sistema penal está naqueles que não suportam “o açoite e os insultos do mundo, a afronta do opressor, o desdém do orgulhoso, as pontadas do amor humilhado, as delongas da lei, a prepotência do mando e o achincalhe...”
SUMÁRIO Prefácio.......................................................................7 Introdução..................................................................9 I. Teorias normativas do direito penal.......................14 1.1 As teorias retributivas (ou pena justa)...................22 1.1.1 A pena como retribuição moral (Kant)............25 1.1.2 A pena como retribuição jurídica (Hegel).........28 1.1.3 Neorretributivismos........................................32 1.1.4 Objeções ao pensamento retributivista............37 1.2 As teorias preventivas (ou pena útil).....................44 1.2.1 A teoria ideológica da prevenção geral negativa.47 1.2.2 A teoria ideológica da prevenção especial positiva (as ideologias “re”)....................................................65 1.2.3 A teoria tecnocrática da prevenção geral positiva....82 1.2.4 A teoria tecnocrática da prevenção especial negativa .................................................................106 1.2.5 Objeções ao pensamento preventivista...........110 1.3 Teoria consensual da pena..................................132 1.4 Teoria comunicativa da pena..............................134 1.5 As teorias unificadoras........................................137 1.5.1 Teoria unificadora aditiva..............................137 1.5.2 Teoria unificadora dialética............................138 1.6 A proposta diferenciadora de Naucke.................139 II. A teoria descritiva da retribuição equivalente (Pasukanis)..........................................................145 III. Teoria agnóstica da pena ..................................148 IV. A penalidade neoliberal: sobre a impossibilidade do direito penal funcionar como instrumento de controle da criminalidade ...................................152 Bibliografia.............................................................171
PREFÁCIO But I don’t want to go among mad people’ Alice remarked. ‘Oh, you can’t help that,’ said the Cat: ‘we’re all mad here. I’m mad, You’re mad.’ ‘How do you know I’m mad?, said Alice. ‘You must be,’ said the Cat, ‘or you wouldn’t have come here.’
(“Mas eu não quero estar entre os loucos", disse Alice "Oh, você não pode evitar isso", disse o Gato. Estamos todos loucos aqui, eu estou louco, você está louco. Como você sabe que estou louco? perguntou Alice "Você deve estar", disse o Gato, "senão você não teria vindo aqui)
(Alice's Adventures in Wonderland, Capítulo VI)
Qualquer pessoa que se aproxima do direito penal pela primeira vez fica perplexa. Ele ou ela chegaram ao mundo de Alice no País das Maravilhas, mas sem passar pelo espelho. O diálogo de Alice com o Gato está deste lado do espelho: se você está aqui, é porque você também está louco. O estudante que passou pelos primeiros passos do direito civil e agora passa ao direito penal não pode deixar de sentir esta sensação: os civilistas não discutem muito a natureza, o objeto e a função da sanção civil restitutiva ou restaurativa. Nem os trabalhistas. No direito administrativo podem ter algumas dúvidas, mas não muitas sobre a função da coerção direta. Cada um sabe com um certo grau de certeza em que consiste, para que serve e como a sanção deve ser aplicada em seu respectivo ramo jurídico. O penalista difere do resto dos juristas, porque sua primeira e grande discussão é tudo o que este livro sintetiza de forma magistral, raramente tão bem sucedida.
O estudante se pergunta onde ele está, o que ele tem a ver com Kant, Hegel e os outros, entre os quais ele está intrigado. Se a natureza e o objeto da sanção é o que marca o limite epistemológico de um conhecimento ou ciência, a verdade é 7
que entre os penalistas nada fica claro ou, pelo menos, não há nem sequer uma coincidência mínima. Há duzentos anos Anton Bauer classificou as chamadas teorias da pena, e este primeiro ensaio do antigo professor de Göttingen ainda hoje está sendo trabalhado. Se nenhuma dessas teorias for capaz de explicar todas as punições, elas são combinadas, com o resultado que Bauer observou em seu tempo: da soma dos erros não pode sair outra coisa que um erro maior. O problema é que o poder punitivo é um fato puramente político e, como tal, quando se discute, o que está realmente sendo discutido são modelos do Estado: a cada teoria de punição corresponde um modelo do Estado (ético Kantiano, racional Hegeliano, idealista krausista, terapêutico positivista, etc.). O direito penal discute como um problema penal nada menos que o próprio cerne da teoria política. É verdade que os constitucionalistas fazem o mesmo, mas com a diferença de que eles sabem disso, estão cientes de que estão enfrentando a questão mais central da política; em vez disso os penalistas acreditam que estão discutindo problemas penais. O grave é que sistemas teóricos dos penalistas servem para que os juízes emitam sentenças que são pronunciadas como se tivéssemos o respectivo Estado, o Estado ético Kantiano, o racional Hegeliano, etc. Não os temos; estamos nos nossos verdadeiros Estados reais, mais ou menos de direito, mas convidamos os juízes a alucinarem com aqueles Estados que não temos. Este é o problema. Estou tentado de assinar como o Gato de Alice.
Sejam bem-vindos e boa sorte! E. Raúl Zaffaroni Professor Emérito da Universidade de Buenos Aires 8
INTRODUÇÃO A missão do direito penal não difere em nada das finalidades da pena criminal. Ambas, sem dúvida, conduzem ao questionamento do próprio sistema penal. Afinal, como afirmou Hassemer, a crítica e a justificação do direito penal depende da crítica e justificação da pena.1 Para quem estuda a história do direito penal sempre se teve como correta a ideia de que a luta contra a criminalidade foi realizada em nome de altos ideais que se tem sobre a pena. Por isso, sempre foi considerado legítimo cientificamente apresentar a cambiante história do direito penal como uma concreta história das ideias abstratas sobre a pena. Este culto às teorias da pena, contudo, deformou a análise da história do direito penal, simplificando-o como uma luta de ideias abstratas. Velhas e pretensiosas fraseologias. Na verdade, não se pode pensar a história das ideias sobre a pena como uma mera história fictícia. As ideias sobre a pena não são meras abstrações assumidas como forma universal e racional. Essa concepção de história oculta a verdadeira base real da produção da vida (o mundo real existente). É uma concepção idealista da história que desconsidera o solo da história real.2 Essa concepção de história abstrata reflete a história real de forma mistificada. O estudo da história real, inclusive de sua superestrutura teórica e ins-
1 2
Hassemer, Winfried. Warum Strafe sein muss. Berlin: Ullstein, 2009. Há versão em espanhol: ¿Por qué castigar? Razones por las que merece la pena la pena. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, p. 47. Marx, Karl, Engels, Friedrich. A ideologia alemã. Trad. de Rubens Enderle, Nélio Schneider e Luciano Cavini Martorano. São Paulo: Boitempo, 2007, p. 43.
9
titucional, permite o desenvolvimento de um juízo de valor sobre os fenômenos teóricos e, logo, uma aguda crítica às teorias da pena.3 Há, portanto, uma economia política da pena como horizonte crítico do real estado de coisas. No plano teórico das ideias especulativas sobre a pena, tanto as teorias retributivas quanto as teorias preventivas estiveram fundamentadas em determinados modelos de filosofia moral e política. As teorias retributivas estão ligadas ao pensamento filosófico de Kant e Hegel. A teoria da prevenção geral negativa guarda influência da filosofia liberal contratualista (Beccaria e Feuerbach). A prevenção especial (positiva e/ou negativa) nasce orientada por uma criminologia etiológica individual (Lombroso, Ferri e Garofallo) e tem marco político conservador e racialmente estruturante (Liszt). Por fim, a prevenção geral positiva fundamenta-se na criminologia etiológica sócio-estrutural, orientada pela sociologia funcionalista (Durkheim e Luhmann), que revigora o pensamento filosófico idealista racional hegeliano. Todas essas ideias, sem dúvidas, possuem marcos políticos, sociológicos e filosóficos bastante claros e, portanto, também apresentam consequências previsíveis no âmbito da liberdade humana. Outra forma de se refletir sobre essa questão foi aberta com a crise do paradigma etiológico em criminologia, que orientou o discurso criminológico por um século. O surgimento do paradigma da reação social promoveu o surgimento de novos objetos de conhecimento para a criminologia, diferentes dos tradicionais (delito e delinquente). A criminologia crítica criou um campo de investigação muito mais vasto. As análises sobre o controle se 3
10
Wolf, Paul. Esplendor y miséria de las teorías preventivas de la pena, em Bustos Ramírez, Juan (dir.), “Prevención y teoria de la pena”, Santiago de Chile: Editorial Jurídica ConoSur Ltda.,1995, pp. 59-60.
alimentam de diversos campos do conhecimento, que não apenas o direito penal e a criminologia etiológica. São comuns os pensamentos - liberais ou daqueles que, de forma variada, podem ser enquadrados como de viés marxista – advindos da filosofia, antropologia, sociologia, economia política e teoria do Estado. Dessa maneira, os sistemas penais produzidos pela crise do Estado de bem-estar (na Europa e nos Estados Unidos) e pelas ditaduras militares no Cone-sul podem ser estudados, criticamente, com mais precisão. Principalmente depois da Segunda Guerra Mundial o saber jurídico-penal concentrou seus esforços no estudo das teorias da pena. É em torno delas que, inclusive, se desenvolvem as contemporâneas teorias do delito funcionalistas. Com a mesma importância que as teorias da pena, é desenvolvida a teoria do bem jurídico. Entendido como fundamento material das normas incriminadoras, o conceito de bem jurídico, quando trabalhado como um conceito crítico do sistema social e do direito penal, permite colocar em evidência as nefastas manobras político-criminais produzidas pela utilização de determinadas concepções sobre os fins da pena, especialmente a de prevenção geral positiva. Um conceito de bem jurídico crítico ao sistema permite desvelar muitos dos reais fins do sistema penal. Nos países marcados por profundas contradições sociais, caso se compare o discurso produzido pelo saber jurídico-penal sobre os fins da pena com a verdadeira atividade do sistema de justiça criminal, restará comprovado que as teorias jurídicas da pena não passam de mera ideologia: ocultam, de forma deliberada, os reais fins do direito penal. Apesar dessa constatação, devedora das contribuições produzidas pela criminologia crítica, desenvolve-se a 11
teoria da prevenção geral positiva, que, segundo uma sociologia do consenso, pretende legitimar e racionalizar o sistema penal. Trata-se de uma reflexão externa ao sistema jurídico, de uma reflexão não dogmática em sua origem, mas que possui uma tendência a fortalecer a ordem jurídica existente e que penetrou no discurso da dogmática penal. Uma análise um pouco mais aprofundada desta teoria da pena permite reconhecer o caráter conservador da perspectiva funcionalista, pois pensa a pena como um instrumento para reparar os efeitos negativos que o delito produz na estabilidade do sistema social.4 Em contraposição à conservadora orientação mencionada, surgem outras que partem da óbvia constatação da atividade das agências de controle penal. Denunciam a corrupção policial, a seletividade, a burocratização e lentidão do judiciário, o degradante e desumano funcionamento do cárcere e seu consequente efeito criminógeno, o estigma produzido pela criminalização, a linguagem produzida pelo sistema penal e seus reais efeitos. Com isso, propõem a abolição do sistema penal moderno. Os abolicionistas apresentam como alternativa um modelo em que os participantes do conflito estejam no centro da solução da situação social problemática.5 Sem embargo, a orientação abolicionista produziu uma grande resistência por parte daqueles que entenderam que a abolição do sistema penal representa uma ameaça às garantias penais e processuais que a cultura jurídica liberal
4 5
12
Bergali, Roberto. Aspectos sociológico-jurídicos. Introducción, em Bustos Ramírez, Juan (dir.). “Prevención y teoria de la pena”, Santiago de Chile: Editorial Jurídica ConoSur Ltda.,1995, pp. 74/75. Hulsman, Louk. Penas perdidas. O sistema penal em questão. Niterói: Luan, 1997.
clássica elaborou com muito esforço.6 Basta pensar na troca do conceito jurídico de delito por “situações problemáticas” (Hulsman). Hassemer, com dureza, chamou essa perspectiva abolicionista, pelo menos dentro de uma cultura cotidiana eminentemente punitiva, de irresponsável, cínica e “fora de toda conexão com a realidade.”7 De qualquer modo, como os sistemas repressivos não desaparecerão num futuro muito próximo, ainda são importantes os estudos sobre as teorias normativas e descritivas da pena criminal. As primeiras privilegiam uma reconstrução histórica do sistema penal como história da ideia de pena, enquanto as últimas, apegadas à realidade, pensam o fenômeno da pena nas sociedades capitalistas a partir da economia política.8
6 7 8
Ferrajoli, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Hassemer, Winfried. ¿Por qué castigar?, op. cit., p. 49. Pavarini, Massimo. Control y dominación: teorias criminológicas burguesas y projeto hegemónico. Buenos Aires: Siglo XXI, 2002, p. 153.
13
I. TEORIAS NORMATIVAS DO DIREITO PENAL Existem poucas convicções que são reconhecidas de forma tão abrangente pelas pessoas do que as ideias de que a criminalidade tem aumentado drasticamente, de que o Estado nada faz para combatê-la, de que o sistema de justiça criminal se preocupa muito com os direitos humanos do criminoso, enquanto os direitos humanos das vítimas ficam abandonados. Em todos os níveis de escolaridade, faixas etárias, classes sociais, profissões, grupos políticos, verifica-se uma demanda geral pela pena. Em discussões sobre esse tema percebe-se que na base dos argumentos encontram-se as emoções, com pequenas diferenças de elaboração das expressões linguísticas utilizadas, mas sem qualquer diferença de conteúdo.9 Referida emotividade deve-se, em grande parte, aos meios de comunicação de massa.10 No entanto, pensar que o sentimentalismo sobre o tema é algo exclusivo dos meios de comunicação sensacionalistas seria superestimar a si próprio. Sem dúvida, a demanda por penas mais rigorosas está, desde sempre, nos meios de comunicação sensacionalistas, principalmente quando se segue da veiculação de crimes espetaculares. Mas não só: a demanda por pena também se encontra em meios de comunicação mais críticos, especialmente quando se trata de pedir pena para autores de crimes de cor-
9 10
14
Günther, Klaus. Crítica da Pena – I, em “Revista Direito GV 4”, v. 2, n. 2, jul.dez. 2006, pp. 187-188. Batista, Nilo. Mídia e sistema penal no capitalismo tardio, em “Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade”, n. 12 (jul./dez. 2002), Rio de Janeiro: Revan, 2002; ICC, 2002, pp. 271-288; Zaffaroni, Eugenio Raúl. A palavra dos mortos. Conferências de criminologia cautelar. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 303 e ss.
rupção. A utilização dos meios de comunicação de massa para a divulgação de crimes espetaculares produz efeitos perceptíveis inclusive em pessoas mais críticas: estudantes, professores e operadores do direito zombam de um direito penal garantista. Até mesmo alguns professores de direito penal, que deveriam atuar de forma epistemologicamente crítica e metodologicamente consciente, duvidam das estatísticas e da literatura especializada, que demonstram a total ineficácia da pena como instrumento de redução ou controle da criminalidade.11 Há muito tempo a política reconheceu o potencial dessa forma de emotividade para a manutenção do poder. Em campanhas eleitorais, quem defende métodos de combate à criminalidade mais convincentes e eficazes, uma execução penal mais rigorosa, sai na frente na disputa eleitoral. Os agentes do sistema político de direita assumem uma postura pseudodemocrática (fundada no desejo manifestado pela maioria) e produzem legislações penais cada vez mais duras. Tampouco a esquerda política, tradicionalmente crítica ao sistema penal, escapou da tentação de cair no canto da sereia realizado pelo discurso punitivo. Karam já alertava, desde 1.996, que o interesse da esquerda pela repressão à criminalidade tem início com as reivindicações por parte de movimentos sociais pela ampliação da criminalização a comportamentos que, tradicionalmente, estavam afastados da intervenção do sistema penal.12 Aliás, a partir dos anos 1.970 alguns movimentos sociais, como
11 12
Günther, Klaus, Crítica da Pena, op. cit., pp. 187-204. Karam, Maria Lúcia. A esquerda punitiva, em “Revista discursos sediciosos – crime, direito e sociedade”, n. 1, ano 1, 1º semestre 1996, Rio de Janeiro: Revan, 1996, p. 79.
15
os movimentos feministas, introduziram em seus objetivos a luta por exemplares punições para autores de violência contra mulheres. Pereira de Andrade mostrou como o movimento progressista de mulheres foi cooptado por um dos movimentos mais conservadores e reacionário (movimento de lei e ordem).13 A “febre repressora” logo alcançou outros movimentos progressistas (negro e ambientalista) e em seguida atingiu grande parte da esquerda. A chamada esquerda punitiva afastou-se dos pensamentos abolicionistas e minimalistas, decorrentes do exercício intelectual de criminólogos críticos e penalistas progressistas. Por essa razão, passou a lutar pela criminalização de comportamentos socialmente negativos das classes dominantes, pretendendo, ingenuamente, que o sistema penal se dirigisse a enfrentar a chamada criminalidade dourada, principalmente os abusos do poder político e do poder econômico.14 A crença é de que o direito penal pode equilibrar a balança dos efeitos reais de desigualdade provocados inevitavelmente pelo modelo capitalista de estruturação social ou, pelo menos, reduzir a imagem de seletividade que sempre caracterizou historicamente o sistema penal. No populismo penal, como mostrou Albrecht, o que conta é a atividade legislativa de ampliar cada vez mais o direito penal, tornar as penas cada vez mais rigorosas e permi-
13
Pereira de Andrade, Vera Regina. Sistema penal e cidadania feminina: da mulher como vítima à mulher como sujeito de construção da cidadania, em “Sistema Penal Máximo x Cidadania Mínima. Códigos da violência na era da globalização”, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 117. 14 O curioso é que, no âmbito acadêmico, um dos mais criativos penalistas, Naucke, embora um crítico à expansão penal, com fundamento em Kant, em 2012 propôs a extensão do direito penal ao que chama de “delito econômico-político”, inclusive com a supressão do princípio de irretroatividade da lei penal. (Naucke, Wolfgang. El concepto de delito econômico-político. Trad. de Eugenio Sarrabayrouse. Madrid: Marcial Pons, 2015). 16
tir um número cada vez maior de métodos de investigação que interferem nos direitos fundamentais dos cidadãos.15 Para satisfazer essas emotivas demandas por pena, os limites tradicionalmente impostos pelo Estado de Direito para as autoridades responsáveis pela persecução penal (polícia, serviços secretos e forças militares) são destruídos para permitir intervenções que são, simultaneamente, persecução penal, prevenção policial e também guerra interna. Segundo Hassemer, esse “novo desejo pela pena” é assustador, porque não possui relação com um considerável aumento da criminalidade violenta, que é a que está no centro da atenção pública. Ademais, isso confirma a hipótese de que a demanda por pena é determinada por emoções e não racionalmente, o que pode ser percebido pelo fato de que as pessoas que são menos ameaçadas pela criminalidade são as que possuem o maior medo.16 Por conta disso, compreende-se que estudiosos busquem as causas do fenômeno acima mencionado em uma influência recíproca entre política e atuação dos meios de comunicação. A divulgação de determinados crimes espetaculares aparenta à população que houve um brusco aumento da criminalidade e provoca o clamor por intervenção política. Para reforçar a demanda por punição, a insistente dramatização política do combate à criminalidade passa a impressão de que ainda não se faz o suficiente e de que é possível fazer ainda mais. De acordo com Scheerer, esse “circuito de amplificação político-pu-
15 16
Albrecht, Peter-Alexis. El derecho penal en la intervención de la política populista, em “La insostenible situación del derecho penal”. Granada: Comares, 2000. Hassemer, Winfried, Die neue Lust auf Strafe, Frankfurte Rundschau, 2000, p. 16; „Warum Strafe sein muss. Berlin: Ullstein, 2009.
17
blicístico” (politisch-publizistischer Verstärkerkreislauf) faz com que a população se confronte ininterruptamente com a criminalidade.17 Esse raciocínio apresenta como pressuposto a existência de uma demanda por punição na sociedade, que é insistentemente ativada e ampliada pela seletiva divulgação de determinados casos espetaculares e pela sua constante tematização política. No entanto, isso não explica por que razão é tão grande a exigência de punição e por que é tão intensa a confiança na pena e seus imaginados efeitos. Neste contexto verifica-se a expansão do direito penal em duas dimensões: uma, caracterizada pela flexibilização nas barreiras de imputação, por meio da significativa criação de novos tipos penais, com finalidade manifesta de tutela de novos bens jurídicos coletivos, fazendo uso de novas (“velhas”) técnicas legislativas (tipos de perigo abstrato, delitos de acumulação, técnicas de remissão, responsabilidade penal de pessoa jurídica, etc.), de caráter meramente simbólico; outra, mais perigosa, consistente no grande encarceramento, decorrente da criminalização dos mesmos de sempre. Denota-se para criminalidade de rua (crimes patrimoniais e relacionados às drogas) o aumento de penas, a redução de direitos no âmbito do processo e da execução penal, etc. Daí a importância de se desvelar os fenômenos encobertos pela ideologia jurídica. Enquanto na primeira dimensão da expansão penal, aquela relacionada à chamada “sociedade de risco”, o chamado “direito penal do risco” aposta num discurso ideológico dirigido ao convencimento de que, ao mesmo tempo em que é uma política criminal orientada à tutela de bens 17
18
Scheerer, Sebastian, Der politisch publizistische Verstärkerkreislauf, KrimJ, 1978, pp. 223-227.
da coletividade (e não de bens jurídicos individuais burgueses), trata-se de um instrumento jurídico estatal que democratiza a responsabilidade penal, tendo em vista que os “novos” tipos penais possuem como objeto da criminalização pessoas das classes mais favorecidas da população, na segunda dimensão da expansão penal abre-se mão de qualquer disfarce: oficialmente se reconhece que a nova política criminal, chamada de política criminal atuarial, é destinada à neutralização do excesso de mão-de-obra produzido no pós-fordismo. Por outro lado, por teorias normativas do direito penal deve ser compreendido aqui o enfoque da ciência penal e criminológica que privilegia uma reconstrução histórica do sistema penal como história da ideia de pena, e não, com instrumental advindo da criminologia marxista, como economia política da pena.18 Toda manifestação do direito penal corresponde a uma determinada orientação política para o tratamento da criminalidade. Às ações políticas orientadas ao controle da delinquência chama-se política criminal; e toda política criminal decorre da política geral do Estado a que corresponde. Dessa forma, é possível afirmar que o direito penal é reflexo da organização econômica e política do Estado que o produz.19 Uma análise histórica superficial confirma que a evolução das ideias sobre crime e pena reflete as concepções políticas de cada época. Na Europa medieval, o poder político se legitimava pela religião, o que torna coerente uma 18 19
Pavarini, Massimo. Control y dominación: teorias criminológicas burguesas y projeto hegemónico, op. cit., p. 153. Mir Puig, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. Barcelona: Ariel Derecho, 1994.
19
também justificação religiosa do direito penal. O crime era visto como uma forma de pecado e a pena se justificava como manifestação de justiça correspondente ao castigo de Deus. Na idade moderna, a fundamentação religiosa se mantém, mas o Estado se transforma em um Estado absoluto no qual o direito penal é utilizado como instrumento de submissão dos súditos ao poder. Se assim são as coisas, ao direito penal não são impostos limites e à pena se lhe atribui a função de prevenção geral. É a época do "terror penal", contra o qual, no século XVIII, inspirado na nova filosofia política iluminista, se insurgiu Beccaria em seu famoso livro Dos delitos e das penas, de 1.764.20 Nos EUA, as primeiras Constituições e a luta pela independência, e na Europa, a Revolução Francesa abriram espaço ao Estado de Direito e, consequentemente, ao direito penal moderno. Sob a perspectiva de um discurso oficial, antes de buscar a prevenção da criminalidade, o estado liberal apresentou como característica de sua política criminal o objetivo de limitar o poder punitivo estatal por meio do direito. O direito penal moderno preocupava-se mais com as garantias do acusado do que com a proteção das vítimas. Eram princípios abstratos e ideais, como o de igualdade e liberdade, que serviam como instrumento de limitação jurídica do poder punitivo estatal. Por isso, pensadores como Kant e Hegel, coerentemente, apresentaram outro princípio ideal, a exigência de justiça, como fundamento para a pena retributiva, limitando, com isso, qualquer finalidade preventiva para o direito penal.21 Bentham (Inglaterra) e Feuerbach
20 21 20
Beccaria, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. de José Faria Costa. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007. Hörnle propõe outra interpretação de Kant ao afirmar que “el pasaje que