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IV CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE PREVENCIÓN Y REPRESIÓN DEL BLANQUEO DE DINERO

(Ponencias y conclusiones del congreso internacional sobre las reformas de 2010, la justificación de su castigo en la sociedad de la información avanzada y la posibilidad de un Derecho penal europeo, celebrado en Madrid en julio de 2013)

Miguel Abel Souto Nielson Sánchez Stewart (Coordinadores)

Valencia, 2014

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Índice I. PONENCIAS A) SECCIÓN PROFESIONAL Y ADMINISTRATIVA La ardua labor del Abogado; dificultades con las que se encuentra la Abogacía española en el cumplimiento de la legislación antiblanqueo................................................. 15 Nielson Sánchez Stewart (relator de la primera sección del congreso)

Los órganos de autorregulación de las profesiones liberales........................................ 45 Luis Rubí Blanc

La propuesta de la cuarta directiva de la UE y las recomendaciones GAFI................. 61 Emanuele Fisicaro

Aspectos administrativos de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo...................................................................................................................... 79 Enrique Gómez-Reino Carnota

Estadísticas sobre aplicación de la normativa administrativa de prevención del blanqueo en el campo internacional.................................................................................... 105 Mercedes Tato Rodríguez

B) SECCIÓN PENAL Jurisprudencia penal reciente sobre el blanqueo de dinero, volumen del fenómeno y evolución del delito en España............................................................................. 137 Miguel Abel Souto (relator de la segunda sección del congreso)

El reciclaje en el Código penal italiano..................................................................... 203 Cristiano Cupelli

A protecção penal contra o branqueamento de capitais em Portugal.......................... 217 José de Faria Costa

Hacia un Derecho penal europeo contra el crimen organizado................................... 227 Vincenzo Militello

Índice

La política criminal de la Unión Europea en materia de blanqueo de capitales. Especial referencia a las nuevas propuestas de directivas de 2013....................................... 245 Gumersindo Guinarte Cabada

II. COMUNICACIONES La función de los órganos de control y prevención y de los sistemas de filtro de informaciones en los Estados miembros de la UE.......................................................... 273 Juan Font Servera Rafael Gil March Julen Fernández Conte

La transparencia de la vida pública en Francia. A propósito del caso Jérôme Cahuzac...................................................................................................................... 283 Andrea Garrido Juncal

III. CONCLUSIONES A) SECCIÓN PROFESIONAL Y ADMINISTRATIVA La ardua labor del Abogado; dificultades con las que se encuentra la Abogacía española en el cumplimiento de la legislación antiblanqueo............................................. 291 Nielson Sánchez Stewart

La gestión del riesgo en la propuesta de la IV directiva............................................. 295 José Ramón Martínez Jiménez

Los órganos de autorregulación de las profesiones liberales........................................ 297 Luis Rubí Blanc

Cuestiones imprescindibles para la Abogacía que debe abordar el futuro reglamento español sobre prevención del blanqueo de capitales................................................ 299 Santiago Milans del Bosch

Aspectos administrativos de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo........................................... 303 Enrique Gómez-Reino Carnota

Índice

El reciclaje en el Código penal italiano..................................................................... 319 Cristiano Cupelli

A protecção penal contra o branqueamento de capitais em Portugal.......................... 323 José de Faria Costa

La modificación penal de 2010 en sede de organizaciones criminales internacionales, la justificación de la reforma en los medios de comunicación y sus conexiones con las drogas y el blanqueo de dinero......................................................................... 325 José Manuel Lorenzo Salgado

Hacia un Derecho penal europeo  contra el crimen organizado.................................. 329 Vincenzo Militello

La evolución del Derecho penal europeo................................................................... 333 Luigi Foffani

I. PONENCIAS

A) Secci贸n profesional y administrativa

La ardua labor del Abogado; dificultades con las que se encuentra la Abogacía española en el cumplimiento de la legislación antiblanqueo Nielson Sánchez Stewart

Abogado, Doctor en Derecho, Presidente de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales del Consejo General de la Abogacía Española y relator de la sección profesional y administrativa

Éste es un trabajo que pretende ser eminente práctico, sin demasiados academicismos, aprovechando las oportunidades que brinda un Congreso para poner en común no sólo conocimientos teóricos derivados del progreso de la ciencia jurídica sino también las experiencias del ejercicio diario de la profesión que se ha visto notablemente afectado por la normativa relativa a la prevención del blanqueo de capitales y a la financiación del terrorismo. Una vez más, debo declarar enfáticamente, para evitar cualquier confusión en la interpretación de la inevitable crítica que debe hacerse a la exigente legislación preventiva, que mi satisfacción es plena porque la Abogacía haya sido incluida en el elenco de sujetos obligados. De otra forma, los Letrados habríamos sido utilizados para que los delincuentes consiguiesen sus propósitos. Y algunos, por lo menos, consciente o inconscientemente, se habrían dejado utilizar. Pero una cosa es constituirse en sujeto obligado y otra muy distinta es ser elevado a la misma categoría de la entidad financiera más importante imponiéndosele los mismos rigurosos deberes. Tanto el Grupo de Acción Financiera Internacional, GAFI, cuanto —en unas algo contradictorias y recientes recomendaciones— el Servicio Ejecutivo de la Comisión para la Prevención del Blanqueo, SEPBLAC, estiman que no todos los sujetos obligados deben estar sometidos a los mismos deberes porque su exposición al riesgo es distinto y los medios con los que cuentan para cumplirlos son diferentes. Se dice que en el Reglamento de la Ley 10/2010 —que debería haber sido promulgado antes del 28 de abril de 2011— se aliviarán algo las obligaciones especialmente las de carácter administrativo. El plazo de un año

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expiró, también el de dos años y hasta el de tres. Es necesaria una pronta promulgación del reglamento. Es inexplicable y, lo que es más grave, contraproducente que después de tres años de vigencia de la ley no se haya cumplido el plazo que se le dio al Gobierno para aprobar un texto permaneciendo vigente el Reglamento de 1995. La razón de ser, si queremos encontrarle explicación a esa impune tardanza —tan diferente al incumplimiento de los plazos por quienes ejercemos esta profesión: caducidad, prescripción, inadmisión, firmeza— es la inminente aprobación de la que se llamará Cuarta Directiva y el deseo de no modificar la ley vigente sino en lo estrictamente necesario ya que, por cierto, salvo en lo referente a las personas nacionales con responsabilidad pública está ya íntegramente traspuesta con motivo de la aprobación de la Tercera Directiva1. Al efectuar su trasposición, se estimó la Directiva como “de mínimos” y aprovechándose de esta circunstancia se endureció la normativa preventiva hasta los límites en que actualmente nos encontramos. La primera vez que estuve en contacto con la Tercera Directiva respiré tranquilo. Todo estaba ya en nuestra legislación, salvo, de nuevo, lo de las dichas personas de responsabilidad pública. Pero con ese criterio de oportunidad se legisló en los términos que conocemos2. Hoy el borrador de Cuarta Directiva estoy seguro que ha sido redactado por una ilustre pluma española porque se asemeja mucho a la ley vigente. Esperemos que no vuelva a producirse el fenómeno del endurecimiento. Hay un borrador de ley de modificación de la Ley 10/2010 que aparentemente se quiere aprobar para incluir a los llamados PEPs nacionales, las personas de responsabilidad pública en la que, acertadamente a mi juicio, se incorporan los Concejales de los Ayuntamientos aunque no

De momento, se conoce solamente una propuesta de Cuarta Directiva que se presentó públicamente en febrero de 2013. Lo confiesa el Preámbulo de la Ley: “… debe subrayarse que la Directiva 2005/60/ CE o Tercera Directiva, que básicamente incorpora al derecho comunitario las Recomendaciones del GAFI tras su revisión en 2003, se limita a establecer un marco general que ha de ser, no sólo transpuesto, sino completado por los Estados miembros, dando lugar a normas nacionales notablemente más extensas y detalladas, lo que supone que la Directiva no establece un marco integral de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo que sea susceptible de ser aplicado por los sujetos obligados sin ulteriores especificaciones por parte del legislador nacional. Por otra parte, la Tercera Directiva es una norma de mínimos, como señala de forma rotunda su artículo 5, que ha de ser reforzada o extendida atendiendo a los concretos riesgos existentes en cada Estado miembro, lo que justifica que la presente Ley contenga, al igual que la vigente Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, algunas disposiciones más rigurosas que la Directiva.”

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los responsables de las comarcas catalanas. En Europa no se había pensado en estos abnegados servidores públicos. Hemos estado esperando este Reglamento como nunca. Por experiencia, soy temeroso de las nuevas regulaciones que, generalmente contribuyen a complicar la ya confusa situación en la que nos debatimos, impone nuevas obligaciones y no aclara los principales problemas que afectan al ciudadano. Pero en este caso, el Reglamento era bienvenido como un Mesías que nos iba a liberar de las cadenas y conducirnos a una tierra prometida donde habría seguridad jurídica. No en balde, la Ley contiene no menos de treinta y seis veces el adverbio reglamentariamente para prometer excepciones a su —permitidme la exageración de mi tierra— draconiana regulación3. Así, pueden establecerse excepciones en la conceptuación como sujetos obligados de las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y los corredores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con inversiones. (Artículo 2.1 b de la Ley). La exclusión de aquellas personas que realicen actividades financieras con carácter ocasional o de manera muy limitada cuando exista escaso riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. (Artículo 2.3 de la Ley). La autorización de la aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida respecto de otros clientes que comporten un riesgo escaso de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. (Artículo 9.2 de la Ley). El Consejo General de la Abogacía Española solicitó al Tesoro Público en un proceso de audiencia pública la extensión de esta autorización a una serie de situaciones que se estimaban que cumplían con esa connotación. Hasta donde sé no se ha tomado en cuenta esta sugerencia4.

Resultaba necesario el Reglamento y consciente de esto, la Administración ha permitido una cierta vacatio legis de alguna de las disposiciones de la Ley. No era tan imprescindible por falta de regulación sino para el establecimiento de determinadas excepciones. La Ley es suficientemente detallada y así lo dice su Preámbulo: “… una Ley notablemente más extensa que, desde un punto de vista crítico, podría tacharse de excesivamente reglamentista. Sin embargo, esta técnica se estima preferible por tratarse de deberes específicos, impuestos a los sujetos obligados, que encuentran mejor acomodo en normas de rango legal.” El 15 de diciembre de 2010 se comunicaba al Tesoro que “Que efectuadas las oportunas consultas entre los Abogados —sujetos obligados en casos determina-

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También, el Reglamento podrá autorizar la aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida respecto de productos u operaciones que comporten un riesgo escaso de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. (Artículo 10.3 de la Ley). En la no aplicación de medidas de diligencia debida en las operaciones que no excedan un umbral cuantitativo que no superará los 1.000 euros. Y en las pólizas del ramo de vida que garanticen exclusivamente el riesgo de fallecimiento con incluidas garantías complementarias de indemnización pecuniarias por invalidez o incapacidad temporal. Dentro de esta misma idea de liberalización, se prevé en la ley que reglamentariamente podrá excepcionarse para determinadas categorías de

dos— se considera oportuno someter a la consideración del órgano regulador las siguientes operaciones cuando participen Abogados en su concepción, realización o asesoramiento: – Adquisición de viviendas y sus anejos a su propio nombre por parte de personas físicas residentes en la Unión Europea con fondos procedentes de su país de residencia (o de otro de la Unión) que se hayan importado a España a través de instituciones bancarias por importe no superior a los trescientos mil euros - (€ 300.000) – Gestión de fondos, apertura y administración de cuentas bancarias a nombre de personas físicas residentes en la Unión Europea con el propósito de adquirir una vivienda y sus anejos y pagar los gastos inherentes a su adquisición y mantenimiento – Adquisición de acciones y derechos en clubes, asociaciones y sociedades deportivas a nombre de los mismos residentes, personas físicas con el propósito de disfrutar de los privilegios que tales instituciones ofrecen a sus miembros por importe no superior a treinta mil euros (€ 30.000) que se abonen a través de entidad bancaria. – Constitución de sociedades y empresas por residentes en la Unión Europea con fondos procedentes de esos países y que van a realizar una actividad real y comprobable en España con un capital no superior a cinco mil euros (€ 5.000) – Adquisición de viviendas y sus anejos por parte de personas físicas jubiladas a nombre propio, con fondos procedentes de su país o de otro que no tenga calidad de paraíso fiscal siempre importados debidamente a España a través de entidades bancarias cuando los gastos de mantenimiento del inmueble guarden proporción con el nivel de renta justificada. – Adquisición de viviendas y sus anejos por parte de asalariados con nómina siempre y cuando los gastos de mantenimiento del inmueble guarden proporción con el nivel de salario justificado, se realicen a nombre de la persona natural y el precio guarde proporción con el tiempo en que se ha estado empleado. – Adquisición de viviendas y sus anejos con fondos procedentes de una herencia debidamente declarada. – Adquisición de viviendas y sus anejos con fondos procedentes de financiación bancaria de una entidad de crédito con domicilio en España.

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sujetos obligados la aplicación de todas o algunas de las medidas previstas para las personas con responsabilidad pública. (Artículo 14.2 de la Ley). La comunicación sistemática de operaciones había quedado también sujeta a una determinación reglamentaria y se esperaba que a los sujetos obligados no financieros no se les impusiese. (Artículo 20.1 de la Ley) Puede eximirse, reglamentariamente, de la obligación de almacenamiento de las copias de los documentos de identificación de los clientes en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos recurriéndose a las vías más comunes de archivo. (Artículo 25.2 de la Ley) Y de la aprobación por escrito y aplicación de políticas y procedimientos adecuados en materia de diligencia debida, información, conservación de documentos, control interno, evaluación y gestión de riesgos, garantía del cumplimiento de las disposiciones pertinentes y comunicación. (Artículo 26.1 de la Ley) También de la aprobación por escrito y aplicación de una política expresa de admisión de clientes y de la designación de representante ante el SEPBLAC cuya propuesta de nombramiento tiene que ser comunicada a ese organismo con una descripción detallada de su trayectoria profesional. (Artículo 26.2 de la Ley) El Reglamento podrá determinar los sujetos obligados para las que no resulte preceptiva la constitución de un órgano de control interno que se sustituirá por el representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión. De la exigencia de la constitución de unidades técnicas podrán también quedar excluidos determinados sujetos obligados. (Artículo 26.2 de la Ley). Algunos sujetos obligados podrán quedar excluidos de la obligación de aprobar un manual de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, de mantenerlo actualizado, con información completa sobre las medidas de control interno y a disposición del Servicio Ejecutivo de la Comisión. (Art. 26.3 de la Ley)5. Se espera la definición de determinadas circunstancias excepcionales, que debe hacerse por el Reglamento, que permita el intercambio de información referida a algunas operaciones o a clientes entre sujetos obligados.

En las versiones no oficiales del borrador de Reglamento que han podido consultarse no se establece esta excepción para los sujetos obligados de pequeño tamaño lo que no deja de ser preocupante debido a la complejidad que se prevé para la elaboración y mantenimiento del manual.

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El llamado Fichero de Titularidades Financieras que se crea con el fin de impedir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo cuyo mantenimiento obliga a las entidades de crédito a declarar al Servicio Ejecutivo de la Comisión, la apertura o cancelación de cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cuentas de valores y depósitos a plazo. El Reglamento determinará la periodicidad de estas comunicaciones. (Artículo 43 de la Ley). Se entiende, pues, que los sujetos obligados, especialmente los que nos consideramos del sector mínimo o “mini” esperemos con ilusión y esperanza el retardado Reglamento. Cierto es que este cuerpo jurídico acarreará algunas mayores exigencias y un endurecimiento, en la medida que un reglamento pueda endurecer una ley. Puede hacerlo si la propia ley se lo permite. Y así sucede con la imposición de medidas de diligencia reforzada a otras personas o situaciones, según dispone el artículo 11 de la Ley6. También podrán ser objeto de examen especial otras operaciones — artículo 17 de la Ley— además de aquéllas que, con independencia de su cuantía, por su naturaleza, puedan estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, las pautas de comportamiento complejas, inusuales o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presenten indicios de simulación o fraude. Y la inclusión de otros datos relevantes en las comunicaciones a la Unidad Financiera, prevista en el artículo 18 de la Ley, según dispone su letra f). Puede extenderse otras obligaciones a las personas que comercien profesionalmente con bienes además de las que le imponen los artículos 3, 17, 18, 19, 21, 24 y 25 por importe superior a 15.000 euros, ya se realicen en una o en varias operaciones entre las que parezca existir algún tipo de relación. (Artículo 38 de la Ley) y a las Fundaciones y asociaciones (artículo 39). En todo caso, el Reglamento es necesario manteniéndose la esperanza fundada en que en ese cuerpo normativo se alivie a la Abogacía y a otros sujetos obligados no financieros de las pesadas cargas, a menudo inasumibles, que impone la ley y cuya exención o modulación prevé precisamente,

En el borrador de Reglamento que circula se incluye, por ejemplo, a todos los no residentes como aquéllos que deben ser objeto de diligencia reforzada lo que, además de ser una exageración, podría ser contrario a lo dispuesto en los tratados suscritos por España, singularmente los que permitieron el acceso a la Unión Europea.

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siguiendo un enfoque basado en el riesgo y atendiendo a la actividad y tamaño de los afectados. Pero, aún cuando nos alivie de determinadas obligaciones, no nos resolverá el problema con el que nos enfrentamos cotidianamente cada vez que entra un cliente por la puerta de nuestros despachos. Que ojalá entrase con tanta frecuencia. En el periódico local de la ciudad donde ejerzo se destacaba con grandes caracteres, en portada, hace menos de una semana (escribo esto en julio de 2013) que “El miedo al blanqueo frena la inversión extranjera”. Es un titular periodístico, inexacto, claro. Si la inversión extranjera es un modo de consumar el blanqueo de dinero, no la queremos para nada pero si es legítima como, por lo menos en el 95% de los casos, no es bueno que se retraiga por el temor de ser confundida con la de origen espurio o de ser sometida a feroces escrutinios que resultan incómodos y, a veces, inapropiados. Sin ánimo de ser exhaustivo ni sostener que el conjunto de dificultades son exclusivas de los Abogados ya que pueden compartirse con otra categoría de obligados colaboradores, se somete al Congreso la siguiente relación: La inclusión del asesoramiento como una de las actividades que constituyen al Abogado que lo presta en sujeto obligado con la dificilísima delimitación entro lo que está cubierto por el secreto profesional y lo que no lo está. Sobre este tema he tenido la oportunidad de disertar y escribir en diversas oportunidades y ha sido objeto de varios estudios rigurosos7.

Cabezuela Sancho, Diego, “El secreto profesional de los abogados y el blanqueo de capitales” en Diario Jurídico; Córdoba Roda, Juan Abogacía, secreto profesional y blanqueo de capitales, Marcial Pons, Cuadernos de Crítica Jurídica, MadridBarcelona, Álvarez-Sala Walter, Juan El blanqueo de capitales y las profesiones jurídicas, Ediciones del Consejo General de la Abogacía Española General del Notariado, Madrid, 2004; Otero González, María del Pilar, Justicia y Secreto Profesional, Editorial Centro de Estudios Manuel Areces SA, Madrid, 2003; González Cuellar Serrano, Nicolás “Blanqueo de capitales y secreto profesional del Abogado” en Actualidad Jurídica Aranzadi número 546 y 547, octubre-noviembre 2002; Mullerat, Ramón “¿Confidente o cancerbero? Consideraciones sobre el secreto profesional del Abogado.” Diario La Ley, número 5783, 2003; Aliaga Méndez, Juan Antonio, Normativa comentada de prevención el blanqueo de capitales, Editorial La Ley, Madrid 2010, Lombardero Expósito, Luis Manuel, Blanqueo de capitales, editorial Bosch, Barcelona 2009, García Noriega, Antonio, Blanqueo y antiblanqueo de capitales, Difusión Jurídica, Madrid, 2010, entre otra pléyade.

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No quiero volver sobre ello más que en un breve enunciado pero hay una evidente antinomia que debe resolverse casuísticamente entre el artículo 542 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que impone al Letrado guardar reserva sobre todos los hechos o noticias que lleguen a su conocimiento como consecuencia de cualquiera de las funciones que desarrolla —defensa y asesoramiento— y el artículo 18 de la Ley 10/2010 en relación el artículo 2.1 letra ñ) que le impone la obligación de comunicar los indicios o certeza de blanqueo de capitales que detecte en su ejercicio profesional. El incumplimiento de la primera obligación puede acarrearle una pena —artículo 199 del Código penal— y una sanción disciplinaria por infracción en virtud de lo que dispone el artículo 85 del Estatuto General de la Abogacía Española. La vulneración de la segunda obligación le acarreará muy probablemente una sanción administrativa por infracción muy grave según prevé el artículo 51.1 letra a) de la Ley 10/20108.

En las Recomendaciones que ha publicado el Consejo General de la Abogacía Española y que pueden consultarse en www.abogacia.es se contiene ésta: “La interpretación que, en principio, parece desprenderse del artículo 22 de la Ley 10/2010, es la siguiente: a.- En aquellos casos en los que la actuación del Abogado se limite a analizar la posición jurídica de su cliente, a defenderlo en procesos judiciales o a asesorarlo sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, prima el deber de mantener el secreto profesional. b.- Cuando lo que se solicita del Abogado es su participación activa en alguna de las formas previstas en la norma (concepción de transacciones, gestión de fondos, creación de empresas…) no existe el deber de secreto profesional que está previsto para las funciones propias del Abogado que son defensa y asesoramiento siempre en exclusivo beneficio del cliente y, por ministerio de la Ley, el Letrado, si tiene certeza o aprecia indicios de blanqueo de capitales, debe comunicar la operación, por iniciativa propia, al Servicio Ejecutivo de Prevención del Blanqueo de Capitales, en los términos que establece la norma. c.- Pudiese existir una zona difusa en relación al asesoramiento —una de las funciones propias del Abogado- que plantee dudas al sujeto obligado. Puede resolverse atendiendo al tiempo en que se presta o se solicita. Si el asesoramiento que se busca es posterior a la ejecución de cualquiera de las actividades que lo constituyen en sujeto obligado para determinar sus consecuencias jurídicas, cuando la operación está ya realizada, todo lo que conozca está sujeto al secreto profesional. Si, por el contrario, su actuación es previa y al asesoramiento se une la gestión, esto, es, se pide al Abogado en una actividad que el cliente quiere realizar pero no sabe cómo, no puede alegarse. Siempre es necesario recordar que el secreto profesional no está establecido en beneficio de quienes ejercen la Abogacía sino para proteger el derecho a la defensa o a la intimidad del cliente.

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Sólo quisiera insistir en que la inclusión del asesoramiento entre las funciones del Abogado que le obligan a comunicar la información recibida tiene un impacto negativo en la relación cliente-Abogado ya que aquél se puede ver intimidado a confiar toda la pertinente al asunto por el que consulta —incluso en el asesoramiento previo o coetáneo a una acción judicial— por la incorrecta creencia que el Abogado va a proceder a remitirla a las autoridades. El ciudadano conoce que el Abogado es sujeto obligado a colaborar con la prevención del blanqueo pero no puede distinguir —a veces el Abogado, tampoco— qué información deberá seguir siendo confidencial aunque implique blanqueo de dinero. Esta situación puede fácilmente atentar contra el derecho de defensa y su efectividad. La comisión culposa del delito de blanqueo de capitales que sólo se castiga en España, Bélgica, Italia y Alemania y que, según una corriente jurisprudencial sólo o mayormente puede cometerse por quienes están especialmente obligados a prevenir el blanqueo. Es sabido que la comisión culposa del delito es una extravagancia. El propio artículo 391 del Código penal define el tipo exigiendo que sus diferentes modalidades se realicen “sabiendo” su origen. A pesar de ello, agrega que pueden cometerse concurriendo culpa. Hay algunas figuras dentro del tipo, singularmente, que resulta inimaginable que se cometan simplemente por negligencia. Adquirir, poseer, utilizar, convertir o trasmitir bienes o realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito son actuaciones que no casan bien con la falta de diligencia pero sí el ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos. La modalidad imprudente establecida en el art. 301.3 del CP contrasta con la naturaleza dolosa del delito de blanqueo, con cuya inclusión el Legislador desborda las previsiones contenidas tanto en la Convención de Viena (art. 3.1) como en la Directiva Comunitaria 308/1991 (art. 1º) y en la reciente Directiva 60/2005 (art. 1.2), que se refieren siempre a compor-

Pese al criterio legal, es posible que en determinadas ocasiones se planteen dudas al Abogado respecto de si una determinada situación está comprendida en el supuesto de la norma o si, por el contrario, debe quedar amparada por el secreto profesional. En tales casos, es recomendable plantear la cuestión al Decano, en los términos previstos con carácter general en el artículo 5.8 del Código Deontológico de la Abogacía Española. También se puede enviar consulta a este Consejo, incluso mediante correo electrónico a la siguiente dirección consultassobrepbc@abogacia.es”

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tamientos realizados intencionadamente; aunque el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990, dejó a criterio de cada Estado parte la tipificación de comportamientos imprudentes (art. 6.3). Con esta formulación el derecho español se inscribe en la línea de países como Alemania (art. 261 del Código Penal), Bélgica (art. 505), Italia (Leyes de 18 de mayo de 1978 y 9 de agosto de 1993) que establecían igual previsión9. Sin querer tampoco extenderme en este particular sólo diré que el Abogado está expuesto a la comisión culposa del delito y que hay numerosas sentencias del Tribunal Supremo que afirman que el castigo en esta modalidad sólo es aplicable a los sujetos especialmente obligados a prevenir el blanqueo10 aunque últimamente se viene modificando ese criterio y haciéndose extensivo a cualquier individuo aunque no lo esté. La punición del autoblanqueo que, unido a las figuras típicas de la posesión y de la utilización de bienes de procedencia ilícita, transforma en presunto blanqueador al que no lo es. Un cliente imposible de identificar. Sobre esto también ya se ha escrito11 y no es el momento para tratar todos los temas en esta breve ponencia. Sólo insistir en que la identificación del presunto blanqueador viene a resultar imposible y aboca al incumplimiento de la primera de las obligaciones que se impone a la Abogacía. Puedo aportar una experiencia personal: un cliente se me presenta como un importante hombre de negocios británico que en el año anterior había obtenido el título de empresario del año por una prestigiosa cámara de comercio de su país. Efectuaba una inversión en la provincia de Málaga y pe-

Auto del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2009, Ponente señor Saavedra Ruiz, Aranzadi 2009/218504 Por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 17 de junio de 2005, ponente señor Berdugo y Gómez de la Torre, Aranzadi 2007/4743 Abel Souto, Miguel “La expansión penal del blanqueo de dinero operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio” en La Ley Penal, Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, número 79, febrero de 2011, del mismo autor, “La reforma penal de 22 de junio de 2010 en materia de blanqueo de dinero” en Abel Souto M. y Sánchez Stewart, N., II Congreso de represión y prevención del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanc, Valencia, 2011 y del mismo autor, “La reforma penal española de 2010 sobre blanqueo, las nuevas técnicas de comisión delictiva y el uso de las telecomunicaciones para el blanqueo” en Abel Souto M. y Sánchez Stewart, N, III Congreso de represión y prevención del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013

La ardua labor del Abogado

día asesoramiento a mi despacho. Se le efectuó. Hace de esto, dos lustros, por lo menos. Se reveló mucho después que, como empleador, retenía las cotizaciones a la Seguridad Social de sus empleados y no las ingresaba y por ello fue procesado y probablemente condenado en su país. Hoy, además de la apropiación indebida, habría cometido blanqueo de capitales y mi bufete podría ser imputado como por lo menos coautor de su delito a pesar de ignorar y no poder averiguar razonablemente —aunque ignoro cómo podría haber detectado una irregularidad que las propias autoridades británicas tardaron años en detectar— el origen ilícito de los fondos empleados. La posesión y utilización de bienes de procedencia ilícita como modos de cometer el delito que desnaturaliza el estricto sentido del delito de blanqueo y lo transforma en una infracción penal continuada y, en la realidad, imprescriptible. El blanqueo de dinero consistía en la introducción en el mercado lícito de bienes de procedencia ilícita pero ahora no es sólo eso12. Sobre este tema también se ha pronunciado la doctrina13. El delito no es sólo permanente y, como tal, imprescriptible mientras no cese la posesión o la utilización. Y dejar de poseer dinero es difícil sin disponer de él y, de paso, cometer un nuevo delito. Incluso puede transmitirse —y ésta es una exageración— mortis causa. Pensemos en el que hereda a un narcotraficante o, sin ir tan lejos, al que hereda a un honrado padre de familia que en las épocas de la autarquía pensó que no era mala idea exportar un dinero al extranjero sin dar cuenta a las autoridades. Si bien el heredero no ha realizado ninguna actuación irregular, al poseer aquello que tiene un origen remotamente ilícito, puede ser constitutivo de un delito. El concepto del secreto profesional como un valor absoluto constitucional y legalmente establecido que, por tanto, no es susceptible de excepciones ni de autorizaciones para su revelación, una figura tan distinta a la que impera en los países anglosajones, de origen contractual. El secreto profesional del Abogado está concebido en España como un valor absoluto, eterno, universal, imposible de ser revelado ni de ser relevado de la obligación de guardarlo por su origen constitucional, artículo 24 de la CE. Estas peculiaridades no son homologables a las de los demás

A pesar de lo cual, el Diccionario de la RAE lo sigue definiendo como “delito consistente en adquirir o comerciar con bienes, particularmente dinero, procedentes de la comisión de un delito grave” Abel Souto, Miguel, obras citadas.

Nielson Sánchez Stewart

países de nuestro entorno donde el secreto tiene una fundamentación de carácter contractual. Por eso, resultaría difícil para un Abogado que revela indebidamente un secreto de su cliente escudarse en lo que dispone el artículo 23 de la Ley 10/2010 que cohonesta la revelación de datos reservados a la Unidad Financiera. La confidencialidad que impone el secreto profesional del Abogado, consagrada en la Constitución —artículo 24— y desarrollada por una Ley Orgánica, la 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial no puede ser modificada ni alteradas las obligaciones que impone por una ley ordinaria. Esto no significa que pueda pretender un Abogado incumplir con las obligaciones que le impone la ley de prevención de blanqueo de capitales so pretexto de que sus actividades están amparadas por el secreto profesional sino que debe siempre delimitar su alcance. La carencia de un “filtro” que existe en otras jurisdicciones u otras profesiones que, sin seleccionar datos que deben ser comunicados y no comunicados, sirva como una guía de lo que realmente pueda constituir indicios o certeza de blanqueo y de los sinuosos límites entre lo que está sometido al secreto profesional y lo que no lo está. La llamada sentencia Michaud del TEDH ha venido a dar impulso la creación de un mecanismo de control que preservaría el secreto profesional y estimularían a los Abogados a colaborar de manera más expeditiva en la prevención del blanqueo. La Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre de 2001, la llamada Segunda Directiva, establece los estados miembros podrán designar al organismo autorregulador de los profesionales obligados como la autoridad a la que se ha de informar de cualquier indicio de blanqueo de capitales y establecerán las formas apropiadas de cooperación entre dicho organismo y las autoridades. En el supuesto de los Abogados, es de aplicación el artículo 9.1 a) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales cuando atribuye como función esencial a los Colegios Profesionales la de ejercer cuantas funciones le sean encomendadas por la Administración. La Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005 —Tercera Directiva— prevé en su considerando 29 una trasmisión por parte de esos organismos a la unidad de inteligencia financiera (UIF), “con prontitud y no filtrada para que éstas puedan realizar adecuadamente su trabajo, incluida la cooperación internacional con otras UIF.” Y su Artículo 23 insiste que los organismos autorreguladores designados transmitirán de inmediato la información sin filtrar a la UIF.”