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Estas cuestiones son abordadas con un enfoque riguroso y didáctico por parte de reconocidos especialistas.

desafíos de la justicia penal

Desde la publicación del Código Nacional de Procedimientos Penales en México, la responsabilidad penal de las empresas (compliance) ha cobrado relevancia en el sistema jurídico nacional. En este libro, diez autoras y autores —destacados especialistas en la materia a nivel internacional— exploran, desde diferentes perspectivas, este tema. La intención es proponer respuestas a preguntas generadas desde el ámbito empresarial y jurídico, por ejemplo: ¿cómo y por qué una empresa puede ser sancionada penalmente?, ¿cuáles son los mecanismos legales para acreditar un debido control organizacional?, ¿qué hacer en caso de una imputación legal hacia una persona jurídica? Así, a lo largo de los nueve ensayos que integran esta obra, se plantea la ruta que debe seguirse para la correcta elaboración e implementación de un programa de compliance. También, se explican los retos teóricos y prácticos en la materia.

Luis David Coaña Be Coordinador

Coordinador

En estas publicaciones se abordan diversos temas de las perspectivas actuales de estas disciplinas; algunos, en tanto problemas y retos novedosos ante los que la justicia ha de encontrar respuestas, y otros que, aunque ya han sido discutidos previamente, merecen una revisión a la luz de las coyunturas actuales.

desafíos de la justicia penal

Luis David Coaña Be

La colección Desafíos de la justicia penal es el fruto de una iniciativa entre Tirant lo Blanch y el Instituto Nacionald de Ciencias Penales (INACIPE). Su objetivo es agrupar discusiones relevantes dentro del marco de las ciencias penales, en general, y del derecho penal, en particular.

COMPLIANCE

Por lo anterior, los títulos que componen esta colección se constituyen como una adquisición indispensable para los interesados en la reﬂexión sobre los cambios en la justicia penal.

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desafíos de la justicia penal

Otros títulos publicados Migración Coordinadora: Elba Jiménez Solares Las medidas cautelares. El tope a la puerta giratoria Coordinador: Álvaro Vizcaíno Zamora Ciberdelitos Coordinador: Alberto Enrique Nava Garcés desafíos de la justicia penal

Mecanismos alternos de solución de controversias Coordinador: Rafael Lobo Niembro

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Colección Desafíos de la justicia penal

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DIRECTORIO inacipe

Alejandro Gertz Manero

Fiscal General de la República y Presidente de la H. Junta de Gobierno del inacipe

Gerardo Laveaga

Director General del Instituto Nacional de Ciencias Penales

Rafael Ruiz Mena

Secretario General Académico

Iván Colmenares Álvarez

Secretario General de Extensión

Julio Téllez del Río

Director de Publicaciones y Biblioteca

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Coordinador

LUIS DAVID COAÑA BE Autores

Néstor Aparicio Humberto Ayala Herrera Luis David Coaña Be Óscar Fernández León José Daniel Hidalgo Murillo José Christian Pérez Flores Carlos Requena Oscar Leonardo Ríos García Jorge Rivero Evia Arturo de Villanueva Martínez Zurita

tirant lo blanch Ciudad de México, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www. tirant.com/mex/

© INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES MAGISTERIO NACIONAL 113, Col. Tlalpan C.P. 14000, Alcaldía Tlalpan, Ciudad de México Telf: +01(55) 5487 1500 ext. 1569 www.inacipe.gob.mx ISBN: 978-607-560-010-9 © EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc C.P. 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-457-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE Presentación.............................................................................................. 11 Juan-Luis Gómez Colomer

Invitación a la lectura................................................................................ 13 Luis David Coaña Be

Responsabilidad penal de las corporaciones.............................................. 17 Humberto Ayala Herrera

Compliance penal para empresas en México: retos y perspectivas............. 37 Luis David Coaña Be

Los beneficios del compliance y la necesidad de su conocimiento por el empresario................................................................................................ 49 Óscar Fernández León

¿Responsabilidad penal o civil?................................................................. 63 José Daniel Hidalgo Murillo

Riesgo permitido y compliance en la responsabilidad penal de las personas jurídicas.............................................................................................. 89 Arturo de Villanueva Martínez Zurita

La adecuación típica de los delitos atribuibles a las personas jurídicas y compliance program.................................................................................. 105 José Christian Pérez Flores

La cultura de cumplimiento como elemento del tipo penal y su acreditación ante tribunales y terceros................................................................... 127 Carlos Requena Néstor Aparicio

Compliance penal y políticas de integridad empresarial para el efectivo combate a la corrupción............................................................................ 155 Oscar Leonardo Ríos García

La responsabilidad penal de las personas jurídicas en México. El riesgo de fragmentación ante los diversos modelos existentes................................... 173 Jorge Rivero Evia

Bibliografía............................................................................................... 191

PRESENTACIÓN Cuando la editorial española Tirant lo Blanch, en su rama mexicana, y el Instituto Nacional de Ciencias Penales (inacipe) mexicano se alían para trabajar conjuntamente, los resultados solo pueden ser excelentes. Me honran al proponerme que presente la colección Desafíos de la justicia penal, el primer fruto de esa puesta en común, porque me reconocen como autor preocupado por la justicia a nivel internacional y, sobre todo, porque me creen muy interesado en el desarrollo procesal penal de México. Ambas cosas son verdad, dicho con toda humildad, pues me limito a aportar granitos de arena, que muchas veces ni yo mismo alcanzo a distinguir. Los temas propuestos en un primer avance revelan que esa preocupación es mucho más amplia de lo que parece. El libro que tiene en sus manos ahora el lector especialista es buena prueba de ello. Tanto desde el punto de vista del derecho penal sustantivo como del derecho procesal penal, la sociedad está exigiendo cada día más esfuerzo a lo público (el Estado y sus fuerzas de persecución penal), para que lo privado (la gente normal y corriente, honrados y trabajadores ciudadanos) sufra menos y, si no hay más remedio que padecer, lo haga en la confianza de que como víctima será restablecida y el causante pagará por ello. Una buena forma de conseguirlo es profundizar en estudios que nos aclaren y simplifiquen el camino para lograrlo; es decir, en análisis como el que ahora les presento. Una aportación necesaria, decisiva y, sobre todo, útil para los prácticos, que ayudará a jueces, fiscales y Policía judicial, a la par que a defensores públicos y litigantes, a encontrar la mejor justicia posible.

Juan-Luis Gómez Colomer

INVITACIÓN A LA LECTURA Desde hace poco menos de un lustro y, principalmente, a raíz de la entrada en vigor del Código Nacional de Procedimientos Penales, en México ha cobrado auge una discusión que, en otras latitudes, ya venía ocupando gran parte de las disputas y cuestionamientos más relevantes en el ámbito penal: ¿pueden las empresas y corporaciones asumir una responsabilidad de tipo penal? ¿Qué modelos de atribución de responsabilidad penal para empresas deben asumirse en caso de que la respuesta fuera afirmativa? ¿Existe algún método para prevenir delitos al interior de las empresas? ¿Qué elementos deberá valorar el juzgador al momento de enjuiciar criminalmente a una persona jurídica? Esta y otras grandes interrogantes alrededor del tema han ocupado gran parte de las discusiones, lo mismo de académicos que de jueces, fiscales y abogados postulantes. Junto a ello, otro de los grandes temas que vienen aparejados en la discusión es el del compliance penal para empresas. ¿Para qué sirve? ¿Qué beneficios representa para la empresa? ¿Qué elementos debe contener? ¿Quién los elabora? ¿Cómo se incorpora a juicio? Son algunas de las preguntas que, en el presente libro, se busca responder. Y es que el compliance busca, precisamente, asegurar que la empresa y sus miembros actúen dentro del marco de la legalidad, evitando así la comisión de delitos al interior de las corporaciones. Así, dada la escasez de estudios serios en México sobre la figura del compliance, en general, y del compliance penal, en particular, es que me congratulo de la materialización del presente libro, en donde 10 autores hemos conjugado esfuerzos para ofrecer al amable lector posibles respuestas a las interrogantes que comúnmente se plantean en un ámbito que —insisto— para nuestro país sigue siendo inexplorado: el de la responsabilidad penal de empresas y el compliance en el ámbito penal. En Responsabilidad penal de las corporaciones, Humberto Ayala Herrera, doctor en Ciencias Penales, catedrático del Instituto Nacional de Ciencias Penales (inacipe) y uno de los abogados postulantes en materia penal más destacados en México, nos invita al análisis y reflexión de las diversas posturas respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito penal, así como del fin que entraña un programa de compliance. Si bien la imposibilidad de responsabilizar penalmente a una empresa parece cuestión del pasado, aún no existe una opinión consensuada entre la academia y los Estados. Sin embargo, son varios los países que han decidido modificar sus legislaciones penales para sancionar a las

LUIS DAVID COAÑA BE

personas jurídicas, especialmente por su creciente uso para realizar actividades vinculadas a la delincuencia organizada. Así pues, también ha nacido la necesidad de buscar mecanismos para prevenir la comisión de tales ilícitos: los programas de compliance, aquellos planes que buscan el apego a la legalidad, el desarrollo de mejores prácticas y evitar la evasión de responsabilidad penal para las corporaciones. En palabras de Óscar Fernández León, abogado y socio director en León & Olarte Abogados, destacada firma radicada en Sevilla, España, el artículo Los beneficios del compliance y la necesidad de su conocimiento por el empresario nos presenta las ventajas de la implementación de los modelos de organización y prevención de delitos (compliance penal), los cuales tienen escasa tradición en el derecho español, pues la introducción de la responsabilidad penal de las empresas nace con la reforma del Código Penal operada en 2010 y 2015. Lo reciente de esta normativa, cuya figura clave son los modelos de organización y prevención y su implementación en las organizaciones a fin de evitar la imputación penal, ha revelado una sólida resistencia del empresariado a implementar estos modelos. No obstante, los operadores jurídicos (abogados, consultores, auditores, etcétera) han sido conscientes de la diversidad de beneficios que hacen que el compliance constituya una herramienta de primera necesidad para el cambio y la mejora en los aspectos de prevención, de reputación, organizativo, financiero, comercial y cultural en la empresa. En el trabajo ¿Responsabilidad penal o civil?, el autor José Daniel Hidalgo Murillo, doctor en Derecho, exjuez penal y de instrucción en Costa Rica, y desde hace poco más de 10 años uno de los capacitadores más importantes en materia procesal penal que hemos tenido en México, nos permite adentrarnos en las diferencias entre la acción penal y civil, así como su impacto a la luz de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuestión última que ha venido arrastrando los errores de nuestro sistema de justicia de corte acusatorio y oral, causando un impacto negativo para la sociedad de modo tal que —afirma— los programas de compliance se han convertido en un simple negocio. Posteriormente, el autor analiza los acuerdos reparatorios como un medio de resolución de conflictos relacionados con las empresas, en donde a veces se accede a la reparación del daño. Mediante el artículo, Riesgo permitido y compliance en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el doctor Arturo de Villanueva Martínez Zurita, profesor de posgrado de la Escuela Libre de Derecho en México y uno de los jóvenes abogados que con mayor ánimo han impul-

INVITACIÓN A LA LECTURA

sado la discusión seria del sistema acusatorio en México, aborda el riesgo permitido como elemento de la teoría de la imputación objetiva y el compliance program como elemento para entender la responsabilidad penal de las personas jurídicas, siendo, a su modo de ver, la primera fundamento para entender la segunda. De esta manera, el autor sostiene que, con un programa de cumplimiento eficaz, las empresas podrán actuar bajo el velo del riesgo permitido, actualizando la atipicidad. José Christian Pérez Flores, maestro en Sistema de Justicia Penal Acusatorio y actual director de la Vicefiscalía Anticorrupción del estado de Yucatán, nos presenta el artículo La adecuación típica de los delitos atribuibles a las personas jurídicas y compliance program, en donde aborda las distintas posturas doctrinales respecto a la responsabilidad penal de las empresas, así como las problemáticas que esta representa en el contexto mexicano y el papel fundamental que juega un adecuado programa de compliance para la defensa y posible liberación de responsabilidad en el ámbito penal de una persona jurídica. Por su parte, los abogados Carlos Requena —socio de Requena Abogados, S.C.— y Néstor Aparicio —consultor en compliance, riesgos y gobierno corporativo—, ambos reputados postulantes, en materia de defensa penal de personas jurídicas, en México y España respectivamente, en el artículo La cultura de cumplimiento como elemento del tipo penal y su acreditación ante tribunales y terceros, dan cuenta de la importancia detrás de impulsar la previsión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en las normas y la implementación de programas de compliance: la actuación de las corporaciones conforme a la ley. De igual manera, los autores comparten algunos elementos en común de los modelos exitosos de compliance, los elementos que conforman la responsabilidad penal de las corporaciones, así como algunas pautas desarrolladas en el derecho español durante los procesos penales por esta clase de responsabilidad. Oscar Leonardo Ríos García, maestro en Defensa Fiscal y Administrativa y subdirector de Implementación en la Unidad de Vinculación del Sistema Nacional Anticorrupción de la Secretaría de la Función Pública, y también antiguo alumno, quien en este texto suscribe en la Universidad Marista de Mérida, en su artículo Compliance penal y políticas de integridad empresarial para el efectivo combate a la corrupción, aborda la posibilidades que brindan la Ley General de Responsabilidades Administrativas y el Código Nacional de Procedimientos Penales para que las personas morales tomen medidas especiales contra la corrupción a través de una implementación conjunta del programa de compliance y las políticas de integridad.

LUIS DAVID COAÑA BE

De acuerdo al doctor en Derecho y magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Yucatán, Jorge Rivero Evia, históricamente, en México solo se podía imputar la comisión de un delito a las personas físicas, bajo la vigencia del principio societas delinquere non potest. Sin embargo, con la incorporación en el Código Nacional de Procedimientos Penales de la responsabilidad penal de las empresas, poco a poco, las entidades federativas han ido buscando armonizar su legislación sustantiva. Así, en su artículo La responsabilidad penal de las personas jurídicas en México. El riesgo de fragmentación ante los diversos modelos existentes, el autor aborda el efecto contrario que la variedad de modelos puede tener sobre el ánimo de unificación que en el ámbito penal se pretende en el país. No puedo finalizar sin antes agradecer a todos y cada uno de los autores que, con el único ánimo de contribuir a la discusión sobre un tema que como común denominador nos apasiona, aceptaron amablemente la invitación que les formulé para participar en la presente obra. La respuesta obtenida ha sido un privilegio para mí. De igual modo, debo agradecer a mi casa de estudios, el Instituto Nacional de Ciencias Penales y a su director, el maestro Gerardo Laveaga, por haberme extendido la invitación para conjuntar estos esfuerzos en un libro que espero contribuya a la construcción de la cultura jurídica tan necesaria para nuestro país y, que sin duda, el instituto ha venido, desde hace más de 40 años, impulsando decididamente. También quiero aprovechar para agradecer a Monserrat Cámara Santos, destacada alumna de la Escuela de Derecho de la Universidad Marista de Mérida y colaboradora del área de investigación de Coaña AguirreAbogados por haberme apoyado en la revisión de los manuscritos que componen la presente obra. El apoyo que ha prestado para su materialización resulta invaluable. Finalmente, a Karen, Luis, David y Genaro, quienes han sido, son y seguirán siendo el mayor impulso que he tenido. Sin ustedes, nada de esto valdría la pena.

Mtro. Luis David Coaña Be Mérida, Yucatán

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS CORPORACIONES HUMBERTO AYALA HERRERA* RESUMEN El presente artículo es un análisis y reflexión de las diversas posturas respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito penal, así como la finalidad que entraña un programa de compliance. Si bien la imposibilidad de responsabilizar penalmente a una empresa parece cuestión del pasado, aún no existe una opinión consensuada entre la academia y los Estados. En efecto, son varios los países que han decidido modificar sus legislaciones penales para sancionar a las personas jurídicas, especialmente por su creciente uso para realizar actividades vinculadas a la delincuencia organizada. Así pues, también ha nacido la necesidad de buscar mecanismos para prevenir la comisión de tales ilícitos: los programas de compliance, aquellos planes que buscan el apego a la legalidad, el desarrollo de mejores prácticas y evitar la evasión de responsabilidad penal para las corporaciones. Palabras clave: responsabilidad penal, corporaciones, personas jurídicas, derecho penal, compliance. Sumario: 1. Introducción. 2. Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el siglo xxi, una realidad a escala mundial. 3. Del derecho administrativo al derecho penal. 4. Teoría de la culpabilidad por defecto de organización. 5. Criterios normativos de imputación. 6. Compliance, ¿para fines administrativos o penales? 7. Conclusión.

1. INTRODUCCIÓN Durante mucho tiempo se sostuvo la tesis de que las personas jurídicas no eran susceptibles de responsabilidad penal. El principal argumento era que, al carecer de conciencia y voluntad, las personas jurídicas eran incapaces para responder penalmente; el aforismo que sostenía dicho planteamiento decía societas delinquere non potest, cuya traducción al español es “la sociedad no puede delinquir”; dicho aforismo ha ido perdiendo fuerza

Doctor en Ciencias Penales. Profesor del inacipe y abogado postulante.

HUMBERTO AYALA HERRERA

y ha comenzado a ser reemplazado por el que dice societas delinquere potest1 que, como es previsible, significa “la sociedad sí puede delinquir”. Anteriormente, se negaba la responsabilidad penal de las personas jurídicas con fundamento en tres argumentos: las sociedades no poseen capacidad de acción, no tienen capacidad de culpabilidad y carecen de capacidad de sufrir penas, por lo que solo a las personas físicas se les castigaba como autores. Lo anterior quedó establecido en los postulados liberales de la Revolución Francesa, en la que quedaron de manifiesto las posturas revolucionarias, consecuencia de la lucha contra la penalización de colectividades enteras, de modo que lo que se pretendía era que cada persona respondiera por sus hechos, lo que llevó a encajar el derecho penal en la responsabilidad personal y la culpabilidad basada en el reproche moral del delincuente.2 Ahora bien, en este orden de ideas vale la pena preguntarse: ¿cuándo empezó a cambiar esta situación, que tenía al hombre como principal fuente de riesgo? Sin lugar a dudas, la respuesta es con la Revolución Industrial, en donde empezaron a surgir formas de organización complejas, como organizaciones de técnicos, empleados, mandos intermedios, ejército, iglesias o partidos políticos, las cuales, dada su complejidad, debían ser tomadas en cuenta para proteger a la sociedad.3 Y en el transcurso del tiempo, una vez concluida la Segunda Guerra Mundial, con todos los crímenes llevados a cabo por los aparatos estatales, la doctrina debió recurrir a concebir una forma de autoría mediante aparatos organizados de poder, donde se ponían de manifiesto las formas complejas de relaciones entre los hombres, llevando a dejar de considerar al hombre como el único factor de riesgo; y ante las caídas de los regímenes estatales del siglo xx, como el nazismo, el comunismo, etcétera, la principal organización humana riesgosa que existió fue la empresa, quien contamina, destruye, evade y en algunos casos controla Estados.4 Ante estos acontecimientos, se requería reestructurar el derecho penal para darle sentido a los injustos penales cometidos por personas jurídicas.5

4 5

Zambrano Pasquel, Alfonso, Derecho penal. Parte General. Fundamentos del derecho penal y teoría del delito, Guayaquil, Murillo Editores, 2017, pp. 325 y ss. Barona Vilar, Silvia, en Ontiveros Alonso, Miguel (Coord.), La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, p. 62. Castex, Francisco (Dir.), Responsabilidad penal de la persona jurídica y compliance, Buenos Aires, Ad hoc editorial, 2018, p. 138. Idem. I. Balcarce, Fabian y Berruezo, Rafael, Criminal Compliance y personas jurídicas, Montevideo, Buenos Aires, B de F, 2016, pp. 16-17.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS CORPORACIONES

Para Díez-Picazo y Ponce de León, desde un punto de vista del derecho civil “… considera que las personas jurídicas son las realidades sociales a las que el Estado reconoce o atribuye individualidad propia, distinta de sus elementos componentes, sujetos de derechos y deberes y con una capacidad de obrar en el tráfico por medio de sus órganos o representantes”.6 La responsabilidad que se exige a las personas jurídicas varía dependiendo de la materia, que puede ser mercantil, civil, laboral o penal, y las: …respuestas del legislador, lejos de ser homogéneas, ofrecen un abanico plural de modelos en los ordenamientos jurídicos, de manera que en el francés […] se considera que solo las organizaciones reconocidas jurídicamente pueden ser responsables penalmente; en Australia es posible condenar por responsabilidad penal a cualquier organización, sin límite; en Estados Unidos se establece un elenco de organizaciones que pueden ser sancionadas penalmente; en Alemania la discusión se ha centrado en la “calidad” de la persona jurídica a los efectos de participación en los hechos, distinguiendo entre autor, co-autor, cooperante, inductor, participante adhesivo, etcétera.7

Y dado lo anterior, se puede decir que nació un nuevo sujeto del derecho penal denominado: personas jurídicas. La construcción de un sistema penal de las personas jurídicas resuelve, por un lado, el problema de la empresa como factor criminógeno. La doctrina establece que la empresa es un factor criminógeno por varias razones: a) Que en los procesos de producción se busca el mayor beneficio económico con los menores gastos, en donde el derecho penal debe actuar […] de acuerdo con el principio de costes/beneficios contra la empresa, pues existe la máxima que el delito no debe ser económicamente rentable para nadie, b) Las organizaciones complejas mantienen unas estructuras que permanecen, aunque varíen las personas naturales que forman parte de esa estructura, y por ende, se constata que dichas empresas tienen vida autónoma, c) Que los delitos cometidos para la empresa son consecuencia de un proceso cumulativo o sumativo y en muchos casos sinergético, como sucede con los delitos contra el medio ambiente, d) Que la intervención del derecho penal contra las personas físicas tiene una escasa eficacia con respecto a las futuras actividades de la empresa, puesto que la empresa se ve beneficiada con un chivo expiatorio, en tanto en cuanto, para medianas y grandes empresas las multas a imponer —por cierto en la mayoría de los casos, de un coste asegurable—, a personas físicas son una bagatela; del mismo modo las empresas mercantiles pueden utilizar a sus em-

Díez-Picazo y Ponce de León, L. y Gullón Ballesteros, A., en Ontiveros Alonso, Miguel (Coord.), La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, p. 75. Barona Vilar, Silvia, op. cit., pp. 76-77.

HUMBERTO AYALA HERRERA

pleados como escudos frente a la intervención del derecho penal, a las que poco o nada les afecta el efecto del proceso por cuanto se analiza el conflicto como un hecho individual y no como un hecho colectivo o un delito de empresa, ya que el sujeto individual puede ser una pieza intercambiable dentro del organigrama o un miembro fungible del colectivo, e) La insuficiencia del derecho penal tradicional para hacer frente a la actividad de las empresas al dirigir dichas sanciones exclusivamente a los autores individuales pero no al problema sistémico que como colectivo posee la empresa.8

Entendiendo que la persona jurídica será autora si existe una decisión vinculante condicionada, ya que dominio no lo hay, debido a que este solo lo ejercen las personas físicas, que son quienes ejecutan el riesgo. El castigo del resultado dañino a la empresa es por una decisión vinculante condicionada generada por la ejecución de los comportamientos de personas físicas que actúan por y para la empresa.9

Ahora bien, la comisión de un delito por parte de una empresa no se debe entender: …de manera igual a la actuación de un hombre que actúa con manos y voluntad propias, sino que debe entenderse —en palabras de Zúñiga Rodríguez— que esa actuación antijurídica es imputable jurídicamente a esa persona jurídica. No se trata de establecer qué actuación vincula a la empresa, sino ¿qué tipo de resultado son imputables penalmente a la empresa?.10

En realidad, debe resaltarse que la empresa no actúa, sino que de lo que “… se trata es de establecer el vínculo de los resultados que son encausables a la empresa. El asunto es de presupuesto de aplicación”.11 Las personas jurídicas no son garantes del cumplimiento de la legalidad de otros, sino de la adecuación de la propia organización a la legalidad penal.12

Toda imposición de pena presupone que el que la sufre sea culpable de un injusto propio. Y en el caso de las personas jurídicas se debe constatar un injusto y una culpabilidad propias y autónomas distintas al injusto y culpabilidad de las personas físicas.13

12 13 10 11

Ruiz Rengifo, Hoover Wadith, Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aspectos sustanciales y procesales, Bogotá, Leyer Editores, 2017, pp. 55-56. Ibidem, p. 64. Ibidem, p. 63. Ibidem, pp. 63-64. Feijoo Sánchez, Bernardo, op. cit., p. 157. Ibidem, p. 161.