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EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO Coordinación

Avelino Blasco Esteve

INAP INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA. TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO. HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO

Actas del VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011

EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA. TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO. HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO Avelino Blasco Esteve Coordinador

INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MADRID, 2011

FICHA CATALOGRÁFICA DEL CENTRO DE PUBLICACIONES DEL INAP ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Congreso (6º. 2011. Palma de Mallorca) El derecho público de la crisis económica [Texto impreso] : transparencia y sector público : hacia un nuevo derecho administrativo / actas del VI Congreso de la Asociación Española de Derecho Administrativo, Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011 ; Avelino Blasco Esteve, coordinador. – 1ª ed. – Madrid : Instituto Nacional de Administración Pública, 2011. – 595 p. ; 24 cm Incluye notas y referencias bibliográficas ISBN 978-84-7351-419-4. – NIPO 852-11-034-6 1. Derecho administrativo-España-Congresos y asambleas. 2. Servicios públicos-España-Congresos y asambleas. 3. Crisis económicas-Congresos y asambleas. I. Blasco Esteve, Avelino, coord. II. Instituto Nacional de Administración Pública (España). III. Título 342.9(460)(063) 338.465(460)(063) 338.124(100)(063)

Primera edición: Enero, 2012 Catálogo general de publicaciones oficiales: http://www.publicacionesoficiales.boe.es

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Edita: INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA www.inap.es ISBN: 978-84-7351-419-4 (formato papel) ISBN: 978-84-7351-420-0 (formato electrónico) NIPO: 852-11-034-6 (formato papel) NIPO: 852-11-033-0 (formato electrónico) Depósito Legal: Preimpresión: Composiciones RALI, S.A. Impresión: Publidisa En esta publicación se ha utilizado papel reciclado libre de cloro de acuerdo con los criterios medioambientales de la contratación pública.

ÍNDICE

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 I

EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA El derecho público de la crisis ecónomica Luis Cosculluela Montaner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 El derecho público de la crisis económica (VI Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Palma de Mallorca, 11 y 12 de febrero de 2011) Antonio Embid Irujo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Crisis económica y cambios estructurales en el régimen de ejercicio de actividades ¿reactivación económica o pretexto desregulador? Alba Nogueira López . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 II

SEMINARIO DE REFLEXIÓN Hacia un nuevo derecho administrativo Santiago Muñoz Machado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 III

TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO La necesidad de una ley de transparencia José Luis Piñar Mañas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 7

índice

La transparencia en el sector público Ricardo García Macho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Transparencia versus protección de datos Emilio Guichot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 IV

COMUNICACIÓN: EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA Servicios sociales y crisis económica: los límites del estado asistencial José Luis Carro Fernández-Valmayor y Luis Miguez Macho . . . . . . . 391 Algunas respuestas a la crisis desde la legislación de contratos del sector público Iñigo del Guayo Castiella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 Actividad administrativa de garantía económica y crisis. Caracterización y perspectivas Fernando García Rubio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 Sostenibilidad ambiental y Derecho Administrativo: ¿nuevo remedio ante la crisis económica o una exigencia constitucional? A propósito de la nueva Ley de Economía Sostenible Francisco Javier Sanz Larruga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 Una crisis marcada por la globalización: intervención, desregulación y autorregulación regulada Juana Morcillo Moreno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445 Crisis económica, deberes jurídicos de economía y eficiencia y derecho administrativo Juli Ponce Solé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 La gobernanza de la crisis: políticas comunitarias y sector financiero Mª Remedios Zamora Roselló . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 Paradojas del derecho público de la crisis económica: la mejora de la calidad de la regulación en el proyecto de ley de economía sostenible María del Carmen Núñez Lozano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 V

COMUNICACIÓN: SEMINARIO DE REFLEXIÓN Una propuesta de concepción subjetiva del derecho administrativo comunitario Antonio Bueno Armijo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 8

índice

La incidencia de la política ambiental comunitaria sobre la ordenación del territorio a través de los nuevos instrumentos de planificación y gestión Asensio Navarro Ortega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505 Derecho administrativo europeo derivado del Tratado de Lisboa: un nuevo fundamento jurídico en materia de servicios de interés económico general Lourdes de la Torre Martínez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 Consejo de Europa y Unión Europea: ¿complementariedad o superposición? Las necesidades que derivan de la consolidación de un derecho público europeo Susana Galera Rodrigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527 Algunas reflexiones sobre el derecho administrativo europeo: ¿continúa siendo una categoría válida? Susana de la Sierra Morón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541 VI

COMUNICACIÓN: TRANSPARENCIA Y SECTOR PÚBLICO La transparencia en los procedimientos administrativos relativos a las instalaciones nucleares Ángel Ruiz de Apodaca Espinosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 557

Transparencia y sector público autonómico gallego Antonio Javier Ferreira Fernández, Marcos Almeida Cerreda y Diana Santiago Iglesias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567 Un caso de regulación de la transparencia administrativa: el derecho a no aportar datos en poder de las administraciones públicas a los procedimientos tramitados electrónicamente Juan Antonio Hernández Corchete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577 El principio de confidencialidad como límite a la difusión o acceso a la información José Carlos Laguna de Paz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587

PRESENTACIÓN

Las desabridas inclemencias de la crisis económica no se dejaron sentir, por fortuna, en el Sexto Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, que se celebró los días 11 y 12 de febrero en la galana ciudad de Palma de Mallorca –como la veníamos denominando tradicionalmente, aunque ahora, siguiendo las modas, haya acortado su nombre–, que nos recibió con las mejores galas de su incipiente primavera, con sus almendros y prunos en flor –no sospechábamos que llegara a tanto la influencia del «aposentador», el profesor Avelino Blasco Esteve, cuyo buen hacer alcanzó a todo tipo de detalle–, reuniendo a una concurrencia no inferior a la de anteriores ediciones. Fue una grata ocasión de encuentro y convivencia, de debates y de intercambio de ideas y, por supuesto, de aprendizaje para la mayoría de nosotros, por lo que a las anteriores ocasiones que nos reunieron a la vera del Tajo (Toledo) o junto al Cantábrico (Santander), aprovechando el paso del Pisuerga (Valladolid), a la sombra de Sierra Nevada (Granada), o en el Atlántico, casi junto a donde recalaban los barcos que llegaban de América (San Fernando), se añadía ahora este paradisíaco lugar del «Mare Nostrum», testigo del paso de tantas culturas y civilizaciones, testimonio en suma de un saber sobrevivir con elegancia a tantos retos y adversidades. Los temas fijados para el Congreso respondían al afán de la Asociación de proporcionar periódicamente lugar de encuentro para el estudio y el cultivo de nuestra capacidad discursiva pero con el afán también de incentivar la reflexión en la búsqueda de fórmulas y soluciones a nuestros problemas. Los temas seleccionados no podían ser más oportunos. Con todo lo que está cayendo, versaba la primera ponencia sobre «El Derecho público de la crisis económica». Los que creemos en el Derecho como ordenador de la convivencia, no desconocemos la fuerza y los embates de los sistemas económicos pero sabemos también el importante papel que pueden desempeñar las reglas jurídicas. Y es que en la Historia se ha roto tantas veces el cántaro, como para seguir creyendo que «el mercado» por sí va a ser capaz de enderezar todos los entuertos. Es del todo necesario que los poderes públicos dispongan de un repertorio de fórmulas ade11

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cuadas, de modo que lo mismo que habrá que contar con un protocolo de funcionamiento para cuando se averíe un petrolero en nuestras costas, habrá de contar también con un repertorio de reglas y de criterios de supervisión permanentes para modular los sistemas económicos y no dejarse sorprender por el estallido de la crisis. E insisto en que también en esto la Historia es maestra de la vida. Y es que podemos estar convencidos de que los avatares económicos no tienen la inevitabilidad de las fuerzas de la naturaleza, sino que, si se sabe y si se quiere, pueden ser mitigados si no dominados. En la aspiración por la modernidad, como correspondería a los Estados de Derecho y participativos, aparecen unas claves inevitables si se quiere modular el papel de los gobernantes sobre todo en su relación con los gobernados. La fluidez auspiciada entre Estado y sociedad ha de contar con unos elementos imprescindibles, desde la óptica del control pero también desde la perspectiva de que los ciudadanos se sientan insertos e integrados en las instituciones. «Transparencia y sector público» era el título de la segunda ponencia, palabras clave para asegurar un normal y ordenado funcionamiento de las instituciones. En unos tiempos en que se auspicia el «derecho a una buena administración», la más absoluta claridad y trasparencia en el desempeño cotidiano de la vida de los poderes públicos, especialmente cuando se trate del compromiso de fondos públicos, parece condición normal, como evidencia la práctica de los países más avanzados. De ahí la necesidad de ahondar en la reflexión sobre la transparencia y sobre los numerosos compromisos cotidianos que son secuela suya. En tercer lugar, la idea de ofrecer un seminario de reflexión a modo de visión de conjunto sobre la problemática de nuestros estudios, que viene caracterizando a nuestros congresos, condujo a que se incluyera la conferencia «¿Hacia un nuevo Derecho administrativo europeo?». Y es que todos estamos o interesados o preocupados por cual vaya a ser la siguiente incidencia del Derecho comunitario sobre nuestro sistema jurídico. Ahora que, por ejemplo, como detalle anecdótico, estamos viviendo, silenciosamente, la enorme transformación que representa el abandono de un sistema «autoritativo», a raíz de las exigencias de la Directiva de Servicios, bien conscientes a la vez de que apenas se ha avanzado en la adaptación de las técnicas precisas para garantizar la supervisión a posteriori, que asegure el respeto a las normas, en un país caracterizado por el olímpico desprecio e incumplimiento de las mismas, allí donde no haya una inmediata presencia pública, sigue resultando imprescindible abordar consideraciones de altura, sacar conclusiones de lo alcanzado y otear nuevas vías. Pues bien, para abordar empresas de tal entidad llamamos a nuestros más cualificados especialistas, buscando, ante todo, la calidad, cuidando a la par nuestro afán por afirmar el pluralismo y la integración de diferencias, ya sean geográficas, de escuela e, incluso, generacionales. La respuesta fue de altura, responsable a la par que brillante, y muy generosa, por lo que debe constar nuestro agradecimiento más sincero porque tan amablemente nos dedicaran su 12

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tiempo y su presencia. Nos cabe la gran satisfacción de poder ofrecer reunidos ahora todos esos textos, para que, como ha sido costumbre en los congresos anteriores, puedan llegar al público interesado, con el añadido de que van acompañados por las comunicaciones que se presentaron y defendieron, a cuyos autores mostramos también nuestro reconocimiento. En esta ocasión, las Actas del Congreso han hallado la hospitalidad incomparable del INAP, el Instituto Nacional de Administración Pública, a cuyo director, el profesor doctor don Ángel Manuel Moreno Molina, queremos mostrar nuestro agradecimiento por sus amabilidades. Gracias también de nuevo al titular de nuestra asignatura en la Universidad balear, el catedrático doctor don Avelino Blasco Esteve.

No me queda sino desear al lector que disfrute con la lectura de las páginas que siguen, emplazando a unos y otros para el próximo Congreso, a celebrar en Tarragona en febrero de 2012 y cuyas tareas de preparación ya han comenzado.

Madrid, en el solsticio de verano de 2011

Lorenzo Martín-Retortillo Baquer Expresidente de la Asociación

EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECONÓMICA

EL DERECHO PÚBLICO DE LA CRISIS ECÓNOMICA Luis Cosculluela Montaner

Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid

PRESENTACIÓN DE LA PONENCIA DEL DR. ANTONIO EMBID IRUJO En un reciente congreso internacional de profesores de Derecho Administrativo, uno de nosotros defendió que los juristas deberíamos intentar aproximarnos a la ciencia económica para comprender mejor la crisis económica. Creo que muchos de nosotros, y también quien defendía esa tesis, hemos demostrado tener un conocimiento bastante exacto de las causas de la crisis económica, aunque, ciertamente, el análisis jurídico de esas causas pertenezca en muchos supuestos a la disciplina de Derecho Penal y no a la del Derecho Administrativo. Y, precisamente, ha sido el Dr. Embid uno de los autores que con más profundidad ha venido ocupándose del análisis del Derecho y la crisis económica en los últimos años. Aunque de la crisis económica se ha escrito mucho, descendiendo incluso a la referencia a cuestiones puramente personales de los principales actores de la crisis, el Dr. Embid nos refresca en su ponencia las principales características de la misma y su repercusión en los países europeos, desde su inicio en los Estados Unidos de América, centrándose, como es lógico, en el caso español, donde la crisis nos ha golpeado con fuerza, pese a las iniciales opiniones manifestadas por el Gobierno sobre la fortaleza de nuestro sistema financiero. Como pone de manifiesto el Dr. Embid, las medidas adoptadas por el Estado español frente a la crisis financiera han sido un tanto erráticas. En principio, como en otros países, han pasado por unas fuertes ayudas públicas a las entidades crediticias, que son, precisamente, las que con sus políticas empresariales erróneas (por emitir un juicio benévolo) provocaron la crisis. Ayudas que, sin embargo, no han servido para reactivar el crédito a las empresas privadas, especialmente a las pequeñas y medianas empresas, sin el cual la actividad económica no puede desarrollarse normalmente. El Dr. Embid analiza las distintas etapas de la reacción frente a la crisis en España en el plano jurídico, y se detiene especialmente en la consideración de la segunda etapa: la de la reducción del déficit público y la deuda pública. No se trata de un análisis descriptivo de dicha política, sino que la enjuicia en términos 17

el derecho público de la crisis económica. transparencia y sector público. hacia un nuevo derecho administrativo

de su incidencia en las categorías dogmáticas tradicionales. En este plano destaca su valoración de los distintos Decretos-Leyes aprobados, a través de los cuales se ha instrumentado dicha política, tanto en el plano de su constitucionalidad, como en la peculiar forma de elaboración paccionada de estos Decretos-Leyes, en la que el logro del pacto parece pugnar con la necesaria urgencia de estas normas. Particular interés tiene su análisis de la medidas relativas a la reorganización del sistema financiero, que excede de lo que han sido medidas coyunturales para salir o hacer frente a la crisis, para significar una reorganización que pretende ser definitiva, con la cautela que este término tiene en términos de plena seguridad temporal de las medidas adoptadas, toda vez que el proceso no está concluido. Y plantea un tema importante: el de la nacionalización de las entidades de crédito que han recibido ayudas públicas, en particular en el caso de las Cajas de Ahorro, lo que evidentemente no es el objetivo de las medidas de reestructuración emprendidas, por lo que la participación pública en estas entidades crediticias tiene vocación temporal. Embid aborda también un tema muy interesante: el de la conciliación entre las autoridades reguladoras nacionales del sector crediticio y las facultades de las autoridades europeas en este mismo sector.

Y finalmente, en su ponencia analiza el tema de las relaciones entre el Estado español y las Comunidades Autónomas, poniendo de relieve que un Estado federal tan consolidado como Alemania ha tenido que reformar su Ley Fundamental para poner freno a las posibilidades de endeudamiento de la Federación y los Länder, facultando al Estado federal para aprobar una ley federal que establezca normas comunes para el régimen de los presupuestos de estas entidades; y la creación de un Consejo de estabilidad que supervise la gestión presupuestaria de la Federación y los Länder. Todo un ejemplo de Derecho comparado que está muy lejos del planteamiento de algunas ideologías españolas sobre las relaciones entre el Estado español y las Comunidades. Sin embargo, el Derecho español, como consecuencia de la política aprobada por la Unión Europea sobre el déficit público (Consejos europeos de Dublín en 1996 y Ámsterdam en 1997), ya aprobó en el año 2001 la Ley de Estabilidad Presupuestaria, posteriormente modificada en 2006, y objeto de refundición por el Real Decreto legislativo 1/2007, que supone fijar una cifra máxima de gasto público de todas las Entidades Públicas. Ley tan criticada cuando se aprobó como en la actualidad por su polémica aplicación por el Gobierno estatal. Pero lo objetivos a conseguir por la normativa alemana son mucho más ambiciosos que los que pretende la legislación española, en cuanto a la reducción del déficit. PRESENTACIÓN DE LA PONENCIA DE LA DRA. ALBA NOGUEIRA LÓPEZ La ponencia de la Dra. Alba Nogueira lleva el título ¿Reactivación económica o pretexto desregulador? Cambios en el control del acceso y ejercicio de 18

el derecho público de la crisis económica

actividades económicas. El estudio de la Dra. Nogueira se inscribe en el análisis del enfrentamiento del Derecho Público con la crisis económica, partiendo del estudio del proceso europeo de desregulación en la economía y los efectos de la crisis económica. La desregulación aparece en un período de crecimiento económico prolongado, que pareció no tener fin inmediato; pero la crisis económica volvió a recordar a todos la teoría de los ciclos económicos, de los que ya hablara la Biblia. Nosotros estamos en pleno proceso de trasposición de la Directiva europea de servicios, que ha venido a implantar un amplio proceso de desregulación, o liberalización, con la oportuna supresión de controles administrativos y de exigencia de requisitos para el ejercicio de actividades de prestación de servicios y de actividades económicas. Sin embargo, la crisis económica, cuyo origen financiero es conocido, viene a exigir mayores controles de los órganos reguladores, especialmente en el sector crediticio. La Dra. Nogueira ha centrado su trabajo en la incidencia de las técnicas de intervención pública en las categorías jurídicas tradicionales, que algunos se empeñan en desterrar al olvido, pese a que en algunos casos sólo se trata de meros cambios de denominación, es decir, cambios terminológicos, y en otros se trata de modulaciones de las categorías conocidas, que no les hacen perder su significación en la dogmática jurídica. Es decir, en muchos supuestos las viejas técnicas de policía, o de control administrativo de actividades privadas, no han perdido su naturaleza, simplemente se ha reducido su desmedida e injustificada extensión. Las técnicas jurídicas están al servicio de los fines políticos, y, si estos cambian, como ocurre en épocas de liberalización económica, las viejas técnicas de intervención se reducen o se modulan, pero no siempre desaparecen. Esto no significa que en ocasiones no aparezcan nuevas técnicas jurídicas, la historia del Derecho Administrativo así lo demuestra, pero el jurista debe ser cuidadoso cuando se trata de diferenciar entre técnica jurídica, institución y principio jurídico y lo que son simplemente ideales o finalidades políticas. En este sentido el estudio de la Dra. Nogueira es muy esclarecedor. En cualquier caso, la interpretación del legislador español, y también de la propia jurisprudencia de la normativa europea de servicios, no es un proceso casual ni de escaso significado. Ha servido, en primer lugar, para impulsar con fuerza los procesos de simplificación administrativa, o más exactamente de simplificación de la intervención administrativa en la actividad privada, que la Dra. Nogueira analiza en profundidad, sin descuidar el punto de vista crítico que la obra del legislador español merece en algunos casos, por ejemplo en todo lo relativo a la calidad normativa del Derecho estatal. Tema que no es nuevo en la crítica doctrinal, ni tampoco en el enjuiciamiento que en algunos de sus dictámenes manifiesta el Consejo de Estado, y que el propio legislador ha incluido como meta en la Ley de Economía Sostenible. Pero al margen de estos análisis críticos el trabajo de la Dra. Nogueira aborda en profundidad el significado de la trasposición de las Directivas europeas y 19

el derecho público de la crisis económica. transparencia y sector público. hacia un nuevo derecho administrativo

su significado en el Derecho español, poniendo de manifiesto la pérdida de la importancia de la técnica de la autorización administrativa, como técnica de policía administrativa o de control del ejercicio de derechos y libertades por la Administración Pública, a favor de nuevas técnicas que favorecen la libre iniciativa y desplazan la actividad de control a priori de la Administración hacia otras técnicas, que deberían suponer una profunda transformación de nuestra Administración Pública, o más exactamente de la mentalidad de nuestra burocracia y de la necesidad de potenciar un distinto de modo de actuar, potenciando la actividad de inspección sobre labores más «sedentarias».