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EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS EL ART. 177 BIS CP

Alberto Daunis Rodríguez

Valencia, 2013

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

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A Paqui y Alberto, mis padres

ÍNDICE Nota previa del autor...................................................................................... 13 Índice de abreviaturas..................................................................................... 15 Introducción.................................................................................................... 17 Primera Parte DELIMITACIÓN DEL FENÓMENO. EXIGENCIAS Y NECESIDADES DE INCRIMINACIÓN I. EL TRIÁNGULO INMIGRACIÓN, TRATA DE SERES HUMANOS Y PROSTITUCIÓN............................................................................... 25 1. La inmigración como fuente de un nuevo mercado de servicios legales, ilegales o alegales............................................................ 25 2. Mitos y tópicos alrededor de la trata de seres humanos............... 32 II. LA APROXIMACIÓN A LA TRATA DE SERES HUMANOS A TRAVÉS DE LOS PRINCIPALES INSTRUMENTOS Y HERRAMIENTAS JURÍDICOS INTERNACIONALES........................................... 41 1. Las Convenciones aprobadas en el seno de la ONU.................... 41 2. Las normas del derecho comunitario........................................... 49 3. El modelo incriminatorio dispuesto por el derecho internacional. 53 III. EL ITINERARIO LEGISLATIVO DE LA TRATA DE SERES HUMANOS EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA HASTA LA REFORMA 5/2010 CÓDIGO PENAL................................................... 55 1. Primera etapa: 1973-2000........................................................... 55 2. Segunda etapa: 2000-2010.......................................................... 59 Segunda Parte EL NUEVO DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS DEL ARTÍCULO 177 BIS DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL IV. EL TÍTULO VII BIS DE CÓDIGO PENAL............................................ 69 V. EL OBJETO DE PROTECCIÓN DE LA NORMA................................ 73 VI. PRINCIPALES ELEMENTOS DEL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS....................................................................................... 81 1. Acción típica, sujetos del delito, ámbito de aplicación y resultado material....................................................................................... 81 1.1. La acción típica.................................................................. 82 1.2. Ámbito de aplicación......................................................... 85 1.3. Sujetos del delito................................................................ 88 1.4. Resultado material............................................................. 90 2. Los medios comisivos.................................................................. 92 2.1. La trata forzada................................................................. 92 2.1.1. Violencia................................................................ 93

VII. VIII.

IX. X.

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2.1.2. Intimidación.......................................................... 94 2.2. La trata fraudulenta........................................................... 95 2.3. La trata abusiva................................................................. 97 2.3.1. Situación de superioridad....................................... 98 2.3.2. Situación de vulnerabilidad y necesidad de la víctima......................................................................... 99 3. La finalidad de explotación de la víctima.................................... 103 3.1. La trata laboral.................................................................. 105 3.1.1. La imposición de trabajo o servicios forzados........ 109 a) La explotación del trabajo en el Derecho penal español............................................................ 114 b) Otros comportamientos asimilados a los trabajos o servicios forzados................................ 119 3.1.2. La esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre.................................................... 120 a) La esclavitud................................................... 120 b) La servidumbre por deudas y las prácticas análogas a la esclavitud......................................... 121 3.2. La trata sexual................................................................... 125 3.2.1. La explotación sexual consentida como intermediación injusta en el ejercicio voluntario de la prostitución.................................................................... 129 3.2.2. La explotación sexual consentida como símbolo y representación de las políticas oficiales de género en materia penal.................................................... 131 3.2.3. La explotación sexual consentida según de los Tribunales.................................................................. 133 3.2.4. Nuestra propuesta de interpretación: el art. 188.1 in fine CP como cláusula interpretativa del delito de determinación a la prostitución......................... 138 LA CUESTIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN LA TRATA DE SERES HUMANOS....................................................................................... 143 LOS TIPOS AGRAVADOS..................................................................... 151 1. Agravantes que atienden al sujeto pasivo.................................... 151 1.1. Puesta en grave peligro de la víctima.................................. 151 1.2. La víctima menor de edad.................................................. 153 1.3. Situación de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de enfermedad, discapacidad o situación..................... 154 2. Agravantes que atienden al sujeto activo..................................... 155 2.1. Funcionario público, autoridad o agente de ésta................ 155 2.2. Delincuencia organizada.................................................... 157 2.2.1. La “organización criminal” en los arts. 177 bis 6º y 570 bis CP............................................................. 158 2.2.2. La “asociación” en los arts. 177 bis 6 y 515 CP..... 161 LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.................. 165 RELACIONES CONCURSALES........................................................... 169

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1. El delito de trata de seres humanos y algunos delitos de tráficos ilegales........................................................................................ 169 1.1. Art. 177 bis CP y art. 318 bis CP....................................... 170 1.2. Art. 177 bis CP y art. 312.2.1 CP...................................... 171 1.3. Art. 177 bis CP y art. 232.2 CP......................................... 172 2. El delito de trata de seres humanos y los delitos de explotación posterior...................................................................................... 173 3. El delito de trata de seres humanos y los delitos contra otros bienes jurídicos personales.......................................................... 177 XI. PENALIDAD......................................................................................... 179 Conclusiones. A modo de recapitulaciones...................................................... 183 Excurso: consideraciones de urgencia acerca el Anteproyecto de Reforma del Código Penal del año 2012................................................................ 189 Bibliografía..................................................................................................... 195

NOTA PREVIA DEL AUTOR La publicación que el lector tiene en sus manos —El delito de trata de seres humanos. El art. 177 bis CP— se ha desarrollado en el seno del Proyecto de investigación “Multiculturalidad, género y derecho” (DER 2009-08297), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad. Aprovecho la ocasión para agradecer a su Directora, la profesora Patricia Laurenzo Copello, no sólo haberme participado de dicho Proyecto y sus correspondientes seminarios, talleres y cursos sino, también, la esmerada y cuidadosa lectura del trabajo y las interesantes y reveladoras consideraciones aportadas al mismo. La redacción del libro tuvo lugar en su práctica totalidad durante mi estancia en la Università degli studi di Verona en distintos períodos de tiempo distribuidos entre los años 2011 y 2012. Dejo expresa mi gratitud al Prof. Lorenzo Picotti por la cálida y amable acogida en su Universidad. Y, a Gaia Goattin por su generosidad sin límites. Avesa (VR), septiembre de 2012

ÍNDICE DE ABREVIATURAS Art. Artículo ATS Auto Tribunal Supremo BOE Boletín Oficial del Estado CIS Centro de Investigaciones Sociales Cfr. Confróntese CGPJ Consejo General del Poder Judicial CNUDOT Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional CP Código penal español Coord. Coordinador Dir. Director DRAE Diccionario de la Real Academia Española DUE Directiva Unión Europea DM Decisión Marco de la Unión Europea Ed. Editor ET Estatuto de los Trabajadores FGE Fiscalía General del Estado LO Ley Orgánica OIM Organización Internacional para las Migraciones OIT Organización Internacional del Trabajo ONU Organización de Naciones Unidas ONUDC Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito P. Página PTSH Protocolo Trata de Seres Humanos Pp. Páginas RECPC Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ss. siguientes Trad. Traductor UE Unión Europea ST Sentencia STS Sentencia Tribunal Supremo TS Tribunal Supremo Vid. Véase

INTRODUCCIÓN Durante décadas las prohibiciones penales españolas que se encargaban de castigar la trata de seres humanos —entre otras, las contenidas en los arts. 452 bis, 499 bis Cp´73 o 188.2 Cp´99— se configuraban como normas destinadas a otorgar una protección adelantada a la libertad sexual y a los derechos de los trabajadores, sin realizar juicio de reproche alguno a la afección de la dignidad humana que produce la citada actividad. Se trataba, por tanto, de un grupo de normas de referencia que abordaban el fenómeno de forma tangencial o colateral, pero que no desvaloraban por completo la antijuridicidad material de la conducta. Con posterioridad, a partir del año 2000, la reforma de la denominada ley de extranjería trajo consigo la incorporación del art. 318 bis CP que —nuevamente modificado por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros— vino a castigar no sólo el tráfico de personas sino, también, la trata de seres humanos. A través de una misma norma se sancionaban dos actividades con una naturaleza, contenido y recorrido claramente diversos, generándose una importante confusión de etiquetas e interponiéndose importantes obstáculos a una adecuada e integral persecución penal de la trata de seres humanos, detectándose profundas lagunas de punibilidad a la hora de criminalizar los supuestos de trata interna o los que tuviesen como víctimas a españoles o a extranjeros pertenecientes a otros países de la Unión Europea. Los graves problemas que suponía la persecución de la trata de seres humanos a través del art. 318 bis CP sumados a los importantes compromisos asumidos por España en el ámbito supranacional, muy especialmente, con la UE —tras la aprobación de la Decisión Marco 2002/629, del Consejo, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos, sustituida por la Directiva 2011/36/UE relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, aprobada el 5 de abril de 2011 y el Convenio del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos, aprobado en Varsovia el 16 de mayo de 2005— y la ONU —mediante la ratificación del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente, mujeres y niños, aprobado en el seno de la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional celebrada en Palermo del 12 al 15 de diciembre del año 2000—, obligaban al legislador español a realizar una transformación profunda y urgente del tratamiento jurídico penal de la actividad criminal que nos ocupa.

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Dicha intervención reformista del legislador español en materia de trata de seres humanos se produce, con grave e inadmisible retraso, a través de la LO 5/2010, de 22 de junio, que incorpora al acervo punitivo el Título VII bis. “De la trata de seres humanos”, que contiene un único precepto, el artículo 177 bis. El presente trabajo se dedica a identificar los principales problemas de aplicación e interpretación que suscita la activación del art. 177 bis CP, proponiendo posibles vías de solución a los mismos. De esta forma, nos detenemos en el análisis del objeto de protección de la norma, que el propio legislador ha venido a identificar con la dignidad humana. No resulta sencillo concretar, definir y delimitar dicho bien jurídico, al poseer unos contornos ciertamente abstractos y difusos. En este sentido, tradicionalmente, la doctrina y jurisprudencia española se han mostrado especialmente reticentes a la hora de erigir la dignidad humana como interés merecedor de salvaguarda penal, acometiendo importantes esfuerzos para evitar su incorporación al exclusivo catálogo de bienes jurídicos penales. No obstante, la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, el derecho internacional y la propia naturaleza de la norma sugieren que el interés protegido no puede ser otro que la dignidad humana, resultando necesario establecer los criterios y elementos más adecuados para su ansiada concreción. Tras definir el bien jurídico protegido por la norma, nos dedicamos al análisis de los tres elementos sobre los que se construye la actual prohibición de trata de seres humanos recogida en el art. 177 bis CP: la acción, los medios comisivos y la finalidad de explotación. Respecto a la acción, la multiplicidad de verbos típicos sobre los que se enuclea el supuesto de hecho —captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar—, implica cierta reiteración y sinonimia legislativa, que intentamos mitigar dotando de significado y contenido autónomo a cada uno de ellos. Mayores problemas interpretativos y aplicativos presenta la referencia geográfica al territorio español que protagoniza el ámbito de aplicación de la norma, alejándose de las exigencias dispuestas por la ONU y la UE y convirtiéndose en el primer motivo de demanda de una pronta modificación del art. 177 bis CP. El adelantamiento del reproche penal a la propia captación de la víctima, dificulta especialmente la concreción de un resultado material separado especial y temporalmente de la acción. No obstante, el propio legislador prevé la existencia del mismo, al criminalizar expresamente tanto la tentativa, como los actos preparatorios. Sin duda, se vuelve a exigir un

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arduo esfuerzo al operador jurídico para diferenciar las distintas fases del itinerario criminal por las que puede discurrir la acción de trata. Estamos ante un delito de medios determinados que implica la oposición de la víctima (o, al menos, el desconocimiento) a su captación, traslado o recepción para ser ulteriormente explotada. Atendiendo a los medios comisivos descritos por la norma, se diferencian tres modalidades del fenómeno criminal: la trata forzada, que se caracteriza por el empleo de la violencia o la intimidación; la trata fraudulenta, protagonizada por el engaño que vicia el consentimiento del sujeto pasivo; y la trata abusiva, donde el tratante se aprovecha de la situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima para cometer el delito. Abordamos cada una de las tipologías citadas, haciendo especial hincapié en la trata abusiva, al ser la más compleja y difícil de probar en la práctica forense. El tipo subjetivo exige verificar que el sujeto activo tiene la finalidad de explotar a la víctima, concretamente, mediante la imposición de trabajos o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad; la explotación sexual, incluida la pornografía; o, la extracción de órganos corporales. Se disponen unos términos para dar contenido a las tres modalidades de explotación referidas que resultan difíciles de definir y concretar. Proponemos ambos conceptos de trata laboral y sexual que se alejan de una agotada perspectiva esclavista de la trata y de un nefasto enfoque abolicionista de la prostitución. Debido a su escasa repercusión criminal en nuestro país, no nos detenemos en la trata con fines de extracción de órganos. Un importante número de los actos de trata de seres humanos implican una inicial relación cooperativa entre el sujeto activo y víctima que, en última instancia, se demuestra claramente manipulada y falseada por el tratante en aras de conseguir una ulterior explotación del sujeto pasivo. Por tanto, la cuestión del consentimiento se propone crucial, resultando necesario advertir a los intérpretes de la norma sobre los principales indicios que aseveran el vicio del mismo y, en consecuencia, su inoperatividad cuando la víctima hubiese aceptado las acciones de trata a causa de la violencia, intimación engaño y/o el abuso de vulnerabilidad que padecía. Una vez analizados los tres elementos básicos sobre los que recae el delito de trata de seres humanos y el valor del consentimiento otorgado por la víctima, nos dedicamos al estudio de los tipos agravados. El art. 177 bis CP propone hasta tres niveles de agravación: en un primer nivel agravatorio, el aumento de la pena responde a la puesta en peligro de la víctima, su condición de menor de edad o su especial vulnerabilidad por razón de enfermedad, discapacidad o situación; en un segundo nivel

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agravatorio, se eleva la pena atendiendo a determinadas características del sujeto activo, concretamente, a su condición de funcionario y a su pertenencia a una organización o asociación que se dedique a actividades de trata. Finalmente, en un tercer nivel agravatorio, el legislador exaspera su respuesta punitiva al prever penas que pueden alcanzar los 18 años de prisión para sancionar a los jefes, administradores o encargados de las citadas organizaciones o asociaciones. Acertadamente, el legislador ha optado por criminalizar la participación de las personas jurídicas en la trata de seres humanos, atendiendo no sólo a la posible creación de sociedades instrumentales para dificultar la persecución del delito y de los beneficios obtenidos mediante el mismo, sino también para responder a aquellos supuestos en los que los tratantes se sirven de la estructura de la empresa para acometer la acción prohibida con mayor probabilidad de éxito (v. gr., empresas de trabajo temporal o prostíbulos, entre otras). Seleccionamos del catálogo general de sanciones previstas para las personas jurídicas, las más apropiadas para el ámbito concreto de la trata de seres humanos. La importante conexión criminológica de la trata de seres humanos con otros delitos del Código penal, especialmente, con las normas que criminalizan la explotación laboral, la explotación sexual y el tráfico de personas, propone una abundante y variada relación concursal entre el art. 177 bis CP y otros preceptos penales, que resolvemos aplicando las reglas dispuestas para solucionar la concurrencia de delitos y la colisión de leyes. Como capítulo final de esta segunda parte del trabajo, abordamos las consecuencias jurídicas dispuestas en la norma, especialmente contundentes, cuando se activen los subtipos agravados. Para una mejor compresión de nuestra propuesta interpretativa del art. 177 bis CP, resulta necesaria la lectura previa de la primera parte del trabajo, donde nos detenemos en la fenomenología y etiología de la trata de seres humanos en interés de delimitar la conducta y diferenciarla de otras actividades. Estamos ante un fenómeno criminal en continua evolución que — mientras en décadas pasadas se conectaba claramente con la esclavitud y los procesos de colonización—, actualmente, aparece estrechamente relacionado con los movimientos migratorios que se producen desde los países del Sur hacia los del Norte. En efecto, el desplazamiento migratorio se ha convertido en el principal gancho que utilizan los tratantes para captar a sus víctimas. No obstante, sin poder obviar esta realidad estadística, proponemos, en interés de evitar una ulterior interpretación de la norma cimentada en mitos y tópicos, cierta cautela a la hora de valorar

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las hipótesis que abundan en la migración como factor determinante y protagonista de la trata de seres humanos. Igualmente, resulta fundamental analizar los distintos instrumentos internacionales destinados a la persecución penal de la trata de seres humanos, al constituir no sólo validas herramientas para interpretar la norma, sino también una fuente directa para el operador jurídico, que se encuentra supeditado a los compromisos internacionales asumidos por sus representantes políticos. Finalmente, analizamos el difícil tránsito que ha sufrido la prohibición de trata por distintas normas del acervo punitivo español, haciendo un breve resumen de dicho itinerario jurídico-penal; concretamente, desde la tibia criminalización de la trata en los delitos de explotación previstos en el Código penal ´73, hasta su actual regulación en el art. 177 bis CP, cuyo estudio protagoniza la mayor parte del presente trabajo.

PRIMERA PARTE

DELIMITACIÓN DEL FENÓMENO. EXIGENCIAS Y NECESIDADES DE INCRIMINACIÓN

I. EL TRIÁNGULO INMIGRACIÓN, TRATA DE SERES HUMANOS Y PROSTITUCIÓN Sin duda, la inmigración, prostitución y la trata de seres humanos son fenómenos que interesan a la sociedad, generando su tratamiento por los gobiernos, los partidos políticos y los medios de comunicación ciertas expectativas de rentabilidad política, electoral y/o económica. Tales agentes se apoyan sobre una serie de hipótesis, predicciones o suposiciones para disponer las medidas más apropiadas y coherentes para la gestión de los fenómenos sociales. Las hipótesis sobre las que se fundamentan una determinada actuación suelen ser veraces, aunque no es infrecuente que las mismas acaben convirtiéndose en mitos o tópicos que no pueden verificarse o contrastarse a través de datos ciertos e irrefutables. Cuando el mito se instala en la propia política criminal y determina la actuación del legislador penal y de los operadores jurídicos y policiales no sólo se aprueban normas penales imperfectas, sino que también se produce una posterior aplicación e interpretación de las mismas perversa e interesada. De forma resumida, presentamos las principales hipótesis que influyen en el tratamiento y abordaje de los fenómenos citados, identificando los principales mitos y tópicos que pueden acabar derivándose de las mismas, fundamentalmente, en el ámbito concreto de la trata de seres humanos1. No obstante, con carácter previo, delimitamos el escenario o contexto en el que se produce dicha actividad, claramente influenciada por los movimientos migratorios actuales.

1. La inmigración como fuente de un nuevo mercado de servicios legales, ilegales o alegales Resulta una obviedad afirmar que las formas y modos de incorporación de los migrantes económicos en la Unión Europea se han transformado profundamente en las últimas décadas. Así, mientras que tras la II Guerra Mundial los principales Estados industrializados disponían de oficinas de reclutamiento de trabajadores en diversos países extranjeros, desde la 1

Vid., un análisis más profundo sobre los mitos relacionados con la inmigración, prostitución y trata de seres humanos en DAUNIS RODRÍGUEZ, A., Cuestiones claves de la prostitución y la trata de seres humanos. Aproximación al caso andaluz, en IGLESIAS SKULJ, A./ PUENTE ALBA, L. (Coords.), Sistema penal y perspectiva de género: trabajo sexual y trata de personas, Comares, 2012, pp. 91-120.

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mitad de la década de los ´70, especialmente, en los últimos años, los cambios en los modelos de producción, la globalización (y deslocalización) y la crisis económica han generado un importante descenso de la demanda mano de obra extranjera. Sin embargo, paralelamente, no se constata un fuerte retroceso de la oferta migratoria que, debido al continuo empeoramiento de las condiciones de los países empobrecidos, la aparición de las redes sociales migratorias, las necesidades de reagrupación familiar o la existencia de medios de transportes más rápidos y seguros, se mantiene o no se reduce sensiblemente2. Se produce, por tanto, un claro desajuste entre la oferta y la demanda de mano de obra extranjera que acaba desembocando en una inmigración económica no deseada. En este nuevo escenario migratorio, España, en el seno de la UE, viene articulando y perfeccionando las herramientas e instrumentos destinados al control y erradicación del excedente migratorio, con la pretensión de evitar la entrada y/o permanencia de aquellos extranjeros que no sean útiles para las necesidades del mercado de trabajo nacional. Surgen las políticas de inmigración cero que presentan discutibles estrategias para alcanzar sus pretensiones: como prima ratio, se aumenta y perfecciona la vigilancia policial y se firman acuerdos con los países emisores para adelantar el control policial a sus respectivos territorios; como secunda ratio, se articula una compleja normativa administrativa que exige el cumplimiento de múltiples requisitos a los extranjeros que pretendan acceder y permanecer en el país, disponiendo de sanciones (expulsión) y medidas cautelares (internamiento) cuya aplicación y ejecución se flexibilizan en grado máximo, llegando a quebrantarse importantes garantías y principios legales; y, como ultima ratio, se activa el Derecho penal para castigar con especial dureza a aquellos que promuevan o faciliten la inmigración clandestina, ilegal o irregular de personas3. 2

Existe una abundante bibliografía que explica esta nueva configuración de los movimientos migratorios, destacando, entre otros, PORTES, A., Teoría de la inmigración para un nuevo siglo: Problemas y oportunidades, en MORENTE MEJÍAS, F. (Ed.), Cuadernos étnicas. inmigrantes, claves para el futuro inmediato, Universidad de Jaén, 2000, pp. 43 y ss. CRIADO, M. J., La línea quebrada: historias de vida de migrantes. Consejo Económico y Social, 2001, pp. 36 y ss. BLANCO, C., Las migraciones contemporáneas, Alianza Editorial, 2000, pp. 41 y ss. SASSEN, S., La movilidad del trabajo y del capital: un estudio sobre la corriente internacional de la inversión y del trabajo, (Trad. KNÖRR ALONSO, B.), Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1993, pp. 49 y ss. LÓPEZ SALA, A. M., Inmigrantes y Estados: la respuesta política ante la cuestión migratoria, Anthropos, 2005, p. 37 y ss. Vid., algunas de estas medidas en DAUNIS RODRÍGUEZ, A., Control social formal e inmigración, en Revista General de Derecho Penal, nº 10, IUSTEL, 2008, pp. 32 y ss. LÓPEZ SALA, A., El control de los flujos migratorios y la gestión política de

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Estas políticas de inmigración cero generan inevitablemente una especie de mercado de servicios de la inmigración donde se proveen aquellos bienes, productos y servicios necesarios para el éxito de las distintas fases del proyecto migratorio4. No obstante, además de tales servicios —legales, ilegales o alégales—, aparecen otras actividades que se aprovechan de las necesidades de los migrantes para explotarlos o abusar de sus cualidades. En definitiva, cohabitan una serie de conductas que son difíciles de clasificar o categorizar, confundiéndose y mezclándose los sujetos que las facilitan o promueven, sus modos de realización y la finalidad o aspiración de las mismas. El favorecimiento de la inmigración clandestina, irregular o ilegal destaca como actividad que se intermedia en este mercado de servicios. De alguna forma, las importantes trabas y dificultades dispuestas por los Estados receptores a la inmigración, determina que el inmigrante acabe recurriendo a intermediarios. Destacan, especialmente, las redes sociales migratorias formadas por personas unidas a través de vínculos de parentesco, procedencia, etnia o religión que facilitan, con ánimo solidario, la llegada y adaptación del migrante al país5. Así, cada nuevo migrante que se incorpora a la red, añade un conjunto de personas que conservan lazos sociales con el lugar de destino, lo que va provocando la continua expansión del entramado, reduciéndose los costes y riesgos del desplazamiento irregular, que resulta más atractivo6. Junto al favorecimiento solidario se constata la presencia de la promoción lucrativa de la inmigración irregular, es decir, aquella que persigue un interés económico, financiero o similar. Nos referimos al tráfico de personas como actividad que genera beneficios económicos a sus promoto-

las fronteras, en ZAPATA BARRERO, R. (Coord.), Políticas y gobernabilidad de la inmigración en España, Ariel, 2009, pp. 31-49. Recientemente, destaca el trabajo de IGLESIAS SKULJ, A., El cambio en el estatuto de la Ley penal y en los mecanismos de control: flujos migratorios y gubernamentalidad neoliberal, Comares, 2011, pp. 193 y ss. En mayor profundidad, POULIN, R., Introduzione. Quindici tesi sul capitalismo e sullo struttamento mondiale della prostituzione, en POULIN, R. (Ed.), Prostituzione. Globalizzazione incarnata, Jaca Book, 2005, pp. 12 y ss. Sobre el funcionamiento general de estas redes migratorias, destaca el trabajo de GURAK, D. T./ CACES, F., Redes migratorias y la formación de los sistemas de migración, en MALGESINI, G. (Comp.), Cruzando fronteras: Migraciones en el sistema mundial, Icaria, 1998, pp. 83 y ss. Aborda las redes migratorias como concretos intermediarios de la inmigración clandestina, GERONIMI, E., Aspectos jurídicos del tráfico y la trata de trabajadores migrantes, Perspectivas sobre Migraciones Laborales, Programa de Migraciones Internacionales, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2002, pp. 8 y ss.

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res y facilitadores, vulnerando la normativa de extranjería de los Estados receptores. Las formas y modos de realización del tráfico de personas son especialmente diversos. Respecto a los intermediarios, se verifica la existencia de traficantes que actúan de forma individual o aislada, pequeñas células o grupos con una potencialidad criminal media o baja y organizaciones criminales fuertemente estructuradas y jerarquizadas. En cuanto al modus operandi, las rutas utilizadas son también variadas, destacándose no solo las especialmente peligrosas con los migrantes objeto del desplazamiento (inmigración clandestina) sino, también, otras fórmulas más seguras que no implican riesgo alguno para la vida y salud de los extranjeros (inmigración fraudulenta)7. En definitiva, resulta complejo establecer elementos o patrones comunes en dicha forma de intermediación de la inmigración ilegal más allá del rasgo que define la conducta: el interés lucrativo que persigue su facilitador o promotor. El tráfico de personas —siempre que no exista una puesta en peligro para la integridad del migrante y/o no se utilicen medios algunos destinados a doblegar su voluntad— afecta a los intereses estatales en controlar la inmigración clandestina (política migratoria), por lo que su realización debería ser constitutivo únicamente de una sanción administrativa. No obstante, debe advertirse que España y la mayoría de países de nuestro entorno vienen utilizando el derecho penal como herramienta de la política migratoria para sancionar como delito conductas o actividades que no protegen o salvaguardan bien jurídico penal alguno, vulnerando los principios jurídicos de intervención mínima del derecho penal y de protección exclusiva de bienes jurídicos penales8. En las últimas décadas, aparece en el seno de este mercado de servicios de la inmigración, la trata de seres humanos. Tradicionalmente ligada a la esclavitud y a los procesos de colonización, en la actualidad se conecta con la inmigración, al utilizarse su facilitación o favorecimiento como enganche o señuelo para captar a los migrantes, fundamentalmente, a aquellos que no disponen de recursos (económicos o personales) para acudir a otros intermediarios. No obstante, la trata de seres humanos no persigue el desplazamiento o migración del tercero, sino su explotación involun7

Nos detenemos más profundamente en los modus operandi y rutas del tráfico de personas, en DAUNIS RODRÍGUEZ, A., Redes de tráfico y trata de personas. Apuntes criminológicos, en Ciencia policial, nº 94, Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, Instituto de Estudios de la Policía, 2009, pp. 5-37. Sobre esta cuestión más profundamente DAUNIS RODRÍGUEZ, A., El derecho penal como herramienta de la política migratoria, Comares, 2009, pp. 69 y ss.

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taria. Estamos ante una actividad que afecta a la dignidad humana y, en consecuencia, debe ser sancionada a través del Derecho penal. Coinciden, por tanto, el tráfico de personas y la trata de seres humanos en el mercado de servicios de la inmigración. Precisamente, dicha conexión produce que ambas actividades presenten elementos comunes que acaben generando una perversa confusión e intercambio de etiquetas. Además, en este mercado de servicios de la inmigración se proveen o intermedian, otras actividades necesarias o básicas para que el migrante desarrolle con éxito las fases ulteriores de su proyecto migratorio. Respecto a las actividades legales, destacan los servicios provistos por las empresas de trabajo temporal, los bancos regionales, las oficinas de cambios de dinero y envío de divisas, los locutorios, los supermercados, los restaurantes o los negocios étnicos, entre otros. Por lo que se refiere a las ilegales o alegales, destacan las actuaciones o servicios que pretenden la inserción del migrante en el mercado de mercado de trabajo informal, para lo que se utilizan numerosas fórmulas y estrategias. Sin duda, una de las actividades que se facilita, provee, intermedia o, incluso, se obliga a realizar en este mercado informal es la prostitución. Los factores o elementos que vienen a configurar las actuales formas de ejercicio de la prostitución son nuevamente múltiples, aunque fundamentalmente responden a las exigencias de producción y consumo de la economía neoliberal. En este escenario neoliberal, el mercado de trabajo presenta como principal característica la flexibilidad laboral, es decir, la total capacidad de adaptación del trabajador a las necesidades del empresario o empleador. Dicha flexibilización es, en puridad, sinónimo de precariedad, inestabilidad y fragmentación de la prestación laboral, constatándose una importante degradación de las condiciones y derechos laborales: ausencia de contratos fijos o permanentes, desregulación de horarios y períodos de descanso y vacacionales, reducción de los salarios, alta movilidad de los trabajadores o despido libre, entre otras características. En definitiva, se verifica la existencia de una relación laboral que se aproxima a la explotación laboral. En algunos sectores de la producción, la desprotección del trabajador frente al empresario se hace tan profunda que comienza a aparecer una nueva categoría de trabajo que no merece la condición de empleo en el sentido de desempeño de una actividad laboral con una cierta estabilidad, un salario digno y el acceso a determinadas garantías y derechos socialmente reconocidos9. 9

Vid., BRANDARIZ GARCÍA, J. A., Política criminal de la exclusión, Comares, 2007, pp. 45 y ss.