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PATENT TROLLS Y DERECHO DE LA COMPETENCIA

Parece obvio afirmar que la figura de los patent trolls tiene incidencias negativas en el Derecho de defensa de la competencia. Así, el análisis de los problemas que presentan los patent trolls desde la perspectiva del Derecho de defensa de la competencia, permitirá el estudio de los supuestos más tradicionales de uso anticompetitivo de los derechos de patente, esto es, aquellos que tienen lugar cuando el titular de dichos derechos exclusivos los utiliza para incrementar el poder de mercado de una forma anticompetitiva y como un medio para abusar de su posición de dominio. Asimismo, en esta obra serán objeto de estudio supuestos que pueden constituir un abuso de posición de dominio como la negativa injustificada a la concesión de licencias —tanto en sectores estandarizados, haciendo referencia a la problemática del hold-up problem, como en sectores no estandarizados—, pasando por el ejercicio abusivo del derecho a litigar, la solicitud de medidas cautelares con fines anticompetitivos y los efectos producidos por la sentencia estimatoria de la pretensión ejercitada abusivamente por los patent trolls. Todo ello, haciendo hincapié en las pertinentes distinciones entre las reacciones de los tribunales y autoridades de la competencia europeos y norteamericanos a este tipo de prácticas anticompetitivas.

Miriam Martínez Pérez

El fenómeno de los patent trolls puede definirse como aquellos supuestos en los que un titular de derechos de patente no explota su cartera de derechos y, sin embargo, amenaza indebidamente con litigar o litiga contra presuntos infractores de sus derechos con la única finalidad de obtener beneficios de carácter económico; bien reclamando el pago de royalties excesivos, o bien mediante la obtención de indemnizaciones por los daños sufridos como consecuencia del uso ilegítimo y no consentido de sus derechos de exclusiva.

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PATENT TROLLS Y DERECHO DE LA COMPETENCIA Los usos ofensivos de los derechos de patente Miriam Martínez Pérez

PATENT TROLLS Y DERECHO DE LA COMPETENCIA Los usos ofensivos de los derechos de patente

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PATENT TROLLS Y DERECHO DE LA COMPETENCIA Los usos ofensivos de los derechos de patente

MIRIAM MARTÍNEZ PÉREZ

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Ana Belén Campuzano Marcelo Pascual

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-351-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis abuelos, LuĂs y Carmen

Índice ABREVIATURAS.................................................................................................... 13 INTRODUCCIÓN................................................................................................... 19

PARTE PRIMERA LOS PATENT TROLLS: CONCEPTO Y CARACTERES Capítulo I LOS PATENT TROLLS: DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

I. ORIGEN DEL TÉRMINO.............................................................................. 25 II. DEFINICIÓN DE PATENT TROLL.................................................................. 30 A. El concepto de patent troll en sentido amplio...................................... 30 1. Insuficiencia de medios económicos del titular para explotar la patente.............................................................................................. 32 2. Conclusión de contratos de licencia en favor de terceros que exploten la patente...................................................................................... 33 3. Interposición de demandas por infracción de patente..................... 36 B. El concepto de patent troll en sentido estricto. El «verdadero» patent troll..................................................................................................... 39 II. ANTECEDENTES DEL FENÓMENO DE LOS PATENT TROLLS......................... 42 A. El origen de los patent trolls en los EE. UU........................................... 42 1. Eli Whitney y su desgranadora de algodón..................................... 42 2. George Selden y su motor para automóviles. El primer patent troll reconocido..................................................................................... 43 3. Alexander Graham Bell y el teléfono.............................................. 45 4. Thomas Alva Edison y la industria cinematográfica......................... 46 B. La aparición de los patent trolls en la Unión Europea........................... 48 Capítulo II ELEMENTOS CONCEPTUALES DE LA FIGURA DE LOS PATENT TROLLS

I. CARACTERÍSTICAS DE LOS PATENT TROLLS............................................... 57 A. Los rasgos característicos de los patent trolls en el Derecho norteamericano.................................................................................................. 57 1. Ausencia de explotación del derecho: las «non-practicing entities»...... 59 2. Mero interés financiero en el ejercicio de los derechos de patente..... 59 a) La explotación tradicional del derecho de patente...................... 60 b) La explotación financiera como otra forma de explotación del derecho de patente................................................................... 62 3. Patentes débiles o «weak patents»................................................. 63 4. Patentes submarinas...................................................................... 66 5. El ejercicio amenazante de los derechos de patente........................ 69

Índice

B. Los rasgos característicos de los patent trolls en el ordenamiento jurídico español............................................................................................... 71 1. La obligación de explotar la invención patentada........................... 71 a) La explotación «suficiente» de la invención patentada............... 74 b) La ausencia de explotación antes de la finalización del plazo del apartado 2 del artículo 90 de la LP de 2015............................... 76 2. La explotación financiera de la patente.......................................... 77 3. Patentes débiles............................................................................. 81 a) La generalización del procedimiento de concesión con examen previo en la LP de 2015 como solución a la presencia de patentes débiles....................................................................................... 84 b) Las carencias del procedimiento de concesión en la LP de 1986 y la superación del problema en la LP de 2015........................... 86 4. Las patentes submarinas o las «patentes de cobertura». La limitación del artículo 64 de la LP de 2015..................................................... 90 5. El ejercicio amenazante de los derechos de patente........................ 94 II. VENTAJAS ATRIBUIDAS A LOS PATENT TROLLS.......................................... 96 A. Fomento de la intermediación comercial entre titulares........................ 97 B. Aumento del grado de liquidez de las patentes («liquid patents»)........ 100 C. Fomento del intercambio comercial..................................................... 102 III. LA CONDICIÓN EMPRESARIAL O NO EMPRESARIAL DE LOS PATENT TROLLS..................................................................................................... 103 A. Los patent trolls sin la condición de empresario: los «individuals»........ 106 B. Los patent trolls con la condición de empresario.................................. 109

PARTE SEGUNDA PATENT TROLLS Y DERECHO DE LA COMPETENCIA Capítulo I CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS REALIZADAS CON CARÁCTER PREVIO A LA INICIACIÓN DE UN PROCESO JUDICIAL

I. CONCESIÓN DE CONTRATOS DE LICENCIA MEDIANTE EL PAGO DE ROYALTIES ABUSIVOS: LAS «PATENT LICENSING FIRMS»..................................... 113 A. Abusos cometidos por la patent licensing firm con el inventor............. 114 1. Manejo oportunista de la asimetría informativa en los mercados secundarios de patentes................................................................. 114 2. Imposición de precios por debajo del valor del mercado................. 115 B. Abusos cometidos entre la patent licensing firm y sus respectivos licenciatarios: imposición de regalías excesivas............................................ 118 1. Definición de royalty abusivo y de reasonable royalty..................... 118 2. La imposición de royalties excesivos como posible abuso de posición de dominio.................................................................................... 123 3. Implicaciones contractuales derivadas de la imposición de royalties abusivos......................................................................................... 133 a) Contravención del principio de la buena fe contractual.............. 133 b) El enriquecimiento sin causa...................................................... 135 c) Imposición de clausulado contractual abusivo............................ 137

Índice

II. NEGATIVA INJUSTIFICADA A LA CONCESIÓN DE LICENCIAS EN FAVOR DE TERCEROS COMPETIDORES....................................................................... 140 A. La negativa injustificada a licenciar en sectores estandarizados: el holdup problem como posible abuso de posición de dominio..................... 141 1. Las políticas de autorregulación como medidas correctoras del patent hold-up.......................................................................................... 143 2. La aplicación del Derecho de defensa de la competencia a la problemática del patent hold-up......................................................... 145 B. La negativa injustificada a licenciar como posible abuso de posición de dominio en sectores no estandarizados................................................ 156 1. Aplicación de la doctrina de las essential facilities........................... 157 2. Imposición de licencias obligatorias con base en la comisión de un abuso competencial....................................................................... 162 III. PROFERIMIENTO DE AMENAZAS REFERIDAS A LA INTERPOSICIÓN DE DEMANDAS POR INFRACCIÓN Y CONCLUSIÓN DE ACUERDOS EXTRAJUDICIALES ABUSIVOS.................................................................................. 168 Capítulo II CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS REALIZADAS AL AMPARO DE LA TRAMITACIÓN DE UN PROCESO JUDICIAL

I. INICIACIÓN DE PROCESOS JUDICIALES ABUSIVOS.................................... 173 A. El ejercicio de la tutela judicial efectiva en relación con el ius prohibendi del derecho de patente........................................................................ 173 B. El ejercicio anticompetitivo del derecho a litigar como posible abuso de posición de dominio............................................................................ 176 1. La «sham litigation» en la jurisprudencia norteamericana............... 176 a) La doctrina «Noerr-Pennington» y el principio de inmunidad..... 176 b) La «sham litigation» como una excepción al principio de inmunidad......................................................................................... 178 2. El abuso del derecho a litigar en la jurisprudencia de la Unión Europea y española..................................................................................... 182 a) El asunto ITT Promedia en la jurisprudencia de la Unión Europea............................................................................................ 183 b) La doctrina del litigio abusivo como precedente del asunto AstraZeneca.................................................................................. 186 c) La práctica decisoria de los órganos españoles........................... 187 II. SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES CON FINES ANTICOMPETITIVOS....... 191 A. Las «preliminary injunctions» en los EE. UU......................................... 191 B. El abuso del proceso cautelar en la Unión Europea y en España........... 192 III. FINALIZACIÓN DEL PROCESO JUDICIAL. LA SENTENCIA ESTIMATORIA DE LA INFRACCIÓN Y LAS ÓRDENES DE CESE................................................ 197

CONCLUSIONES: MECANISMOS CORRECTORES DE LOS PATENT TROLLS............. 201 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................... 209

Abreviaturas AA. VV:

Autores varios.

ADI:

Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor (España).

ADPIC:

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio.

AESEG:

Asociación Española de fabricantes de Sustancias y Especialidades farmacéuticas Genéricas.

AIPPI:

Asociación Internacional para la Protección de la Propiedad Intelectual (TRIPs, en inglés).

Akron L. Rev.:

Akron Law Review (EE. UU.).

ALP:

Anteproyecto de Ley de Patentes, de octubre de 2013 (España).

American Econ. Rev.:

The American Economic Review (EE. UU.).

Antitrust L. J.:

Antitrust Law Journal (EE. UU.).

Apdo./apdos.: Apartado/s. Art.: Artículo. ATUP:

Acuerdo sobre un Tribunal Unificado de Patentes, de 19 de febrero de 2013.

Berkeley Tech. L. J.:

Berkeley Technology Law Journal (EE. UU.).

BGH:

Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemán).

BOE:

Boletín Oficial del Estado (España).

BOPI:

Boletín Oficial de la Propiedad Industrial (España).

Boston Univ. L. Rev.:

Boston University Law Review (EE. UU.).

B.U.J. Sci. & Tech. L.:

Boston University Journal of Science & Technology Law (EE. UU.).

CAFC:

The United States Court of Appeals for the Federal Circuit (EE. UU.).

California L. Rev.:

California Law Review (EE. UU.).

Cap.: Capítulo. CC:

Código Civil español.

CCom:

Código de Comercio español.

CCP:

Centre for Competition Policy.

CE:

Constitución Española de 1978.

Abreviaturas

CEDH:

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950.

CEFI:

Centro de Estudios para el Fomento de la Investigación.

Cfr. :

Confróntese.

cit.: citato. CMAP:

Centro de Mediación y Arbitraje en materia de Patentes.

CNC:

Comisión Nacional de la Competencia (España).

CNMC:

Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (España).

Colum. L. Rev. :

Columbia Law Review (EE. UU.).

Com. PI y Der. Comp.:

Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia (España).

Coord/s.: Coordinador/es. CPE 2000:

Convenio de Munich sobre concesión de Patentes Europeas, de 5 de octubre de 1973 (versión consolidada tras la entrada en vigor del Acta de revisión de 29 de noviembre de 2000).

CPE:

Convenio de Múnich sobre concesión de Patentes Europeas, de 5 de octubre de 1973.

CUP:

Convenio de la Unión de París, de 20 de marzo de 1883.

Denver Univ. L. Rev.:

Denver University Law Review (EE. UU.).

DGC:

Dirección General de la Competencia.

Dir.: Director. DOUE:

Diario Oficial de la Unión Europea.

DUDH:

Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

ECJ:

European Competition Journal (UE).

ed.: Edición. Eds.: Editores. EE. UU.:

Estados Unidos de América.

EGA:

European Generic Medicines Association.

Emory L. J.:

Emory Law Journal (EE. UU.).

EPI:

Estatuto de la Propiedad Industrial, de 26 de julio de 1929.

ETSI:

The European Telecommunications Standards Institute.

FD:

Fundamento de Derecho.

FJ:

Fundamento Jurídico.

Abreviaturas

Fordham I.P.M.& E.L.J.:

Fordham Intellectual Property, Media & Entertainment Law Journal (EE. UU.).

FRAND:

Fair, reasonable, and non-discriminatory.

Georgetown L. J.:

The Georgetown Law Journal (EE. UU.).

GRUR Int.:

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht. Internationaler Teil (Alemania).

GRUR:

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Alemania).

GRURPrax:

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Praxis im Inmaterial- und Wettbewerbsrecht (Alemania).

GYIL:

German Yearkbook of International Law (Alemania).

Houston Bus. & Tax L. J.: Houston Business and Tax Law Journal (EE. UU.). IET:

Informe sobre el Estado de la Técnica.

IIC:

International Review of Industrial Property and Competition Law (Alemania).

Indian J. Int. Prop. L.:

Indian Journal of Intellectual Property Law (India).

Innov. Pol. & Econ.:

Innovation Policy & the Economy (EE. UU.).

Int. Prop. Lit.:

Intellectual Property Litigation (EE. UU.).

INTEF:

Instituto Nacional de Tecnologías Educativas y de Formación de Profesorado (España).

Invention & Tech.:

Invention & Technology (EE. UU.).

IP:

Intellectual Property.

IPEG:

Intellectual Property Expert Group (UK).

J.L. & Pol. Info. Soc.:

Journal of Law and Policy for the Information Society (EE. UU.).

JCLE:

Journal of Competition Law and Economics (Reino Unido).

JIPLP:

Journal of Intellectual Property Law & Practice (Reino Unido).

LDC:

Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Lewis & Clark L. Rev.:

Lewis & Clark Law Review (EE.UU.).

LCD:

Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

LEC:

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LGDCU:

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

LP de 2015:

Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes.

LP de 1986:

Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes.

Abreviaturas

Mich. L. Rev.:

Michigan Law Review (EE.UU.).

Mich. State L. Rev.:

Michigan State Law Review (EE.UU.).

Minn. J. L. Sci. & Tech.:

Minnesota Journal of Law, Science & Technology (EE.UU.)

Missouri L. Rev.:

Missouri Law Review (EE. UU.).

MPPC:

Montion Picture Patents Company.

MTTLR:

Michigan Telecommunication and Technology Law Review (EE. UU.).

NBER:

The National Bureau of Economic Research (EE.UU).

No.: Número. North Carolina L. Rev.:

North Carolina Law Review (EE.UU.).

Notre Dame L. Rev.:

Notre Dame Law Review (Francia).

NPEs:

Non-practicing entities.

núm.: Número. Nw. Univ. L. Rev.:

Northwestern University Law Review (EE.UU.).

OEP:

Oficina Europea de Patentes (EPO, en inglés).

OEPM:

Oficina Española de Patentes y Marcas.

OMC:

Organización Mundial del Comercio.

OMPI:

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (WIPO en inglés).

p./pp.: Página/s. PatG:

Patentgesetz (Alemania).

PEEU:

Patente europea con efectos unitarios.

Penn St. L. Rev.:

Penn State Law Review (EE.UU.).

PI:

Propiedad Industrial.

PIDCP:

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

Prof./a.: Profesor/a. PYME/s:

Pequeña(s) y mediana(s) empresa(s).

RAND J. of Econ.:

RAND Journal of Economics (EE.UU.).

RAND:

Reasonable and non discriminatory.

RD:

Real Decreto.

RDM:

Revista de Derecho Mercantil (España).

RDP:

Revista de Derecho Privado (España).

RDPatrim.:

Revista de Derecho Patrimonial (España).

Abreviaturas

RECATT:

Reglamento (UE) núm. 316/2014 de la Comisión, de 21 de marzo de 2014, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 101 del TFUE a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología. Este Reglamento sustituye al anterior Reglamento (CE) núm. 773/2004 de la Comisión, de 27 de abril de 2004, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del TCE a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología.

RLDI:

Revue Lamy Droit de L’Inmatériel (Francia).

RLP:

Real Decreto 316/2017, de 31 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes.

RPI:

Registro de la Propiedad Industrial (España).

Santa Clara C.H.T.L.J.:

Santa Clara Computer and High Technology Law Journal (EE. UU.).

SAP:

Sentencia de la Audiencia Provincial (España).

SEPs:

Standard essential patents.

Seton Hall L. Rev.:

Seton Hall Law Review (EE.UU.).

Sr./a.: Señor/a. ss.: Siguientes. Standford L. Rev.:

Standford Law Review (EE.UU.).

STC:

Sentencia del Tribunal Constitucional (España).

STG:

Sentencia del Tribunal General (UE).

STJCE:

Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hasta la entrada en vigor el 1 de 2009 del Tratado de Lisboa).

STJUE:

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

STPI:

Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (UE).

STS:

Sentencia del Tribunal Supremo (España).

TC:

Tribunal Constitucional (España).

TCE:

Tratado de la Comunidad Europea.

TDC:

Tribunal de Defensa de la Competencia.

Texas L. Rev.:

Texas Law Review (EE. UU.).

TFUE:

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

TG:

Tribunal General (UE).

TJCE:

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

TJUE:

Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

TPI:

Tribunal de Primera Instancia (UE).

Abreviaturas

TS:

Tribunal Supremo (España).

TUP:

Tribunal Unificado de Patentes.

U.S.C.:

United States Code.

U.S.P.Q.:

The United States Patent Quarterly (EE.UU.).

UCC:

Uniform Commercial Code (EE.UU.).

UE:

Unión Europea.

UK:

United Kingdom.

Univ. Penn. L. Rev.:

University of Pennsylvania Law Review (EE.UU.).

USDJ:

United States Department of Justice.

USFTC:

United States Federal Trade Commission.

USPTO:

United States Patent and Trademark Office.

Vol.: Volumen. Wash. Post.:

Washington Post (EE.UU.).

Wash. Univ. Jour. L. Pol.:

Washington University Journal of Law and Policy (EE.UU.)

William & Mary L. Rev.:

William & Mary Law Review (EE.UU.).

Wisconsin Int. L. J.:

Wisconsin International Law Journal (EE. UU.).

Wisconsin L. Rev.:

Wisconsin Law Review (EE.UU.).

WUW:

Wirtschaft und Wettbewerb (Alemania).

Yale J. L. & Tech.:

Yale Journal of Law and Technology (EE.UU.)

Introducción En los últimos años, han comenzado a manifestarse una serie de fenómenos denominados por la doctrina norteamericana como «patent trolls» y también conocidos como «monstruos de patentes». Se trata de supuestos de conductas anticompetitivas desarrolladas sobre la base de la titularidad de derechos de propiedad industrial, más concretamente, de derechos de patente. A día de hoy, dichos fenómenos carecen de un análisis pormenorizado, así como de una respuesta jurídica concreta que aporte soluciones a los innumerables problemas que surgen en torno a ellos. Como es notorio, los derechos de propiedad industrial y, por ende, los derechos de patente operan como un instrumento de control del mercado, pues su concesión otorga una exclusiva sobre los bienes inmateriales protegidos. No obstante, a pesar de su carácter de derechos exclusivos, los derechos de patente se conceden, en la medida en que poseen efectos positivos para la competencia. En efecto, el derecho de exclusiva sobre una invención no sólo pretende premiar y fomentar el esfuerzo innovador de sus inventores, sino que además constituye un medio para conseguir que dicha invención sea divulgada y pueda ser utilizada por todos, una vez extinguido el derecho de exclusiva. Sin embargo, en algunas ocasiones los titulares de patentes utilizan sus derechos exclusivos de modo anticompetitivo, haciendo desaparecer los efectos positivos atribuidos a dichos derechos de propiedad industrial desde el punto de vista del Derecho de defensa de la competencia. De toda esta amplia variedad de fenómenos anticompetitivos cometidos con derechos de patente, la doctrina especializada hace una distinción, distinguiendo entre usos defensivos —«defensive patenting»— y usos ofensivos —«blocking patents»— llevados a cabo con derechos exclusivos de patente1. Pese a ello, conviene tener presente que, en muchos casos, tanto las estrategias defensivas como las ofensivas se hallan íntimamente relacionadas, en la medida en que las primeras suelen ser la antesala de las segundas.

Philipp, M. P., Intellectual Property Related Generic Defense Strategies in the European Pharmaceutical Market, Nomos, Munich, 2010, pp. 47 y ss.; Ullrich, H., «Strategic patenting by the pharmaceutical industry: towards a concept of abusive practices of protection», en Drexl, J./Lee, N. (Eds.), Pharmaceutical Innovation, Competition and Patent Law. A Trilateral Perspective, Edward Elgar, Massachusetts, 2013, pp. 241-272 (248); y USFTC, «To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy», October 2003, Chap. 3, p. 33 [disponible en: www.ftc.gov/sites/default/files/ documents/reports/promote-innovation-proper-balance-competition-and-patent-law-and-policy/innovationrpt.pdf. Consultado por última vez el 17.01.2019].

Miriam Martínez Pérez

Mientras que los usos defensivos de los de derechos de patente pueden identificarse con la figura de los «patent thickets» o «marañas de patentes»2; por su parte, los usos defensivos de los derechos de patente se circunscriben a la figura de los «patent trolls». A diferencia de las estrategias defensivas encaminadas a la creación de marañas de patentes, las estrategias ofensivas están basadas en la puesta en práctica activa de esa cartera de patentes creada a priori. En este caso, las estrategias anticompetitivas desarrolladas por los patent trolls están orientadas a bloquear el ejercicio de la libre competencia por parte de sus competidores en el mercado. Se trata de un fenómeno que surge originariamente en los EE. UU. y que, actualmente, comienza a manifestarse en Europa. El término patent troll no se ha definido legalmente, ni tampoco de forma clara por la jurisprudencia3. La terminología por la que hoy en día se conoce a este fenómeno surge a principios del siglo XXI, en el año 2001, en los EE. UU. y es obra de Peter Detkin. En aquel momento, Detkin era consejero general de Intel Corporation y utilizó esta expresión para referirse a aquellas empresas que jamás habían trabajado con semiconductores y que, en ese momento, estaban llevando a juicio a su compañía por infracción de derechos de patente. Detkin se refería a los trolls como aquellos titulares de patentes «who tries to make a lot of money off a patent that they are not practicing and have no intention of practicing and in most cases never practiced»4.

Vid. en este sentido el trabajo publicado anteriormente sobre los patent thickets y las estrategias de carácter defensivo desarrolladas sobre la base de la solicitud o titularidad de derechos exclusivos de patente en Martínez Pérez, M., Patent thickets y Derecho de la competencia. Los usos defensivos de los derechos de patente, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018. En el año 2001, Shapiro definió los patent thickets textualmente como «a dense web of overlapping intellectual property rights that a company must hack its way through in order to actually commercialize new technology» [en Shapiro, C., «Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard-Setting», Innov. Pol. & Econ., The MIT Press, Massachusetts, 2001, pp. 119150 (120). Disponible en: http://www.nber.org/chapters/c10778.pdf. Consultado por última vez el 17.01.2019]. En la doctrina española vid. la definición de Botana Agra en «Consorcios de patentes y defensa de la competencia (Apunte introductorio)», en Gómez Segade, J. A./García Vidal, A., (Eds.), El Derecho mercantil en el umbral del siglo XXI. Libro homenaje al Prof. Dr. Carlos FernándezNóvoa en su octogésimo cumpleaños, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 427-439 (433); y también, Marino, L., «Les patent thickets: du bouillon de l’innovation à la poudrière», RLDI, No. 101, Février 2014, pp. 69-72 (70) [disponible en: https://docs.google.com/file/d/0B6ZbjsKP-QDTN3NIN3Z0Vkd6Wlk/edit. Consultado por última vez el 17.01.2019]; Jacob, R., «Patents and Pharmaceuticals – A paper given on 29th November at the Presentation of the Directorate-General of Competition’s Preliminary Report of the Pharma-sector inquiry» [disponible en: http://ec.europa.eu/competition/ sectors/pharmaceuticals/inquiry/jacob.pdf]. Consultado por última vez el 17.01.2019]; entre otros. Pohlmann, T./Opitz, M., «Typology of a Patent Troll», R&D Management, Vol. 43, No. 2 (2013), pp. 103-120 (104) [disponible en: http://mpra.ub.uni-muenchen.de/47262/. Consultado por última vez el 17.01.2019]. Vid. al respecto, Sandburg, B., «You may not have a choice. Trolling for Dollars», The Recorder, July 30, 2001 pp. 1-6 [disponible en: http://www.phonetel.com/pdfs/LWTrolls.pdf. Consultado por última vez el 17.01.2019].