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laboral La colección «Laboral» es una ambiciosa iniciativa de la Editorial «Tirant lo Blanch» y un equipo de expertos en Derecho Laboral que puntualmente acercarán al profesional en la materia temas de interés y actualidad en el siempre cambiante mundo del Derecho del Trabajo.

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DILIGENCIA DEBIDA EN DERECHOS HUMANOS

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Posibilidades y límites de un concepto en expansión DILIGENCIA DEBIDA EN DERECHOS HUMANOS

La diligencia debida se ha convertido en un concepto central en el debate sobre la relación entre los derechos humanos y las empresas transnacionales. Definida como un proceso a lo largo del cual las empresas deben identificar, prevenir, mitigar y dar cuenta de cómo abordan los impactos potenciales y reales sobre los derechos humanos de sus actividades, la extensión de su uso y su plasmación normativa están convirtiendo a la Diligencia Debida en Derechos Humanos en una suerte de concepto contenedor, donde se incluyen prácticas muy diversas. La eclosión de principios, guías, directrices, derecho derivado de la Unión Europea y leyes nacionales refleja las múltiples aproximaciones al concepto y está evidenciando tanto los fallos de funcionamiento como los límites intrínsecos del mecanismo. Inmersos en el proceso de elaboración de una Directiva sobre la materia y de una ley estatal sobre empresas y derechos humanos, este libro analiza de manera pormenorizada el concepto, el panorama regulatorio supranacional y las normas comparadas para ofrecer una visión de conjunto de sus debilidades y fortalezas para contestar a una importante pregunta ¿es la diligencia debida el instrumento idóneo para la protección de los derechos humanos en el concreto supuesto de violaciones cometidas por empresas transnacionales?

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DILIGENCIA DEBIDA EN DERECHOS HUMANOS Posibilidades y límites de un concepto en expansión

Colección Laboral (Fundada por IGNACIO ALBIOL MONTESINOS) Consejo científico:

JOSÉ MARÍA GOERLICH (Director) ÁNGEL BLASCO PELLICER JESÚS R. MERCADER UGUINA FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL REMEDIOS ROQUETA BUJ

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DILIGENCIA DEBIDA EN DERECHOS HUMANOS Posibilidades y límites de un concepto en expansión

ADORACIÓN GUAMÁN Universitat de València

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-713-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................... 9 2. EMPRESAS TRANSNACIONALES, CADENAS GLOBALES DE VALOR DERECHOS HUMANOS Y TRABAJO: UNA REFERENCIA NECESARIA A LA ESCLAVITUD MODERNA............................................. 19 2.1. Empresas Transnacionales y Cadenas Globales de Valor: una breve descripción de la descentralización globalizada de la producción...... 20 2.2. Efectos en el empleo y los derechos humanos de las cadenas globales de valor............................................................................................. 26 a) El sector del textil en Bangladesh: estudio de caso de la situación de los derechos laborales en las cadenas de las grandes marcas de ropa....................................................................................... 32 b) Esclavitud moderna y cadenas de valor: la dupla inescindible..... 40 3. DILIGENCIA DEBIDA EN DERECHOS HUMANOS: SU DESARROLLO EN EL ÁMBITO DE NACIONES UNIDAS Y DE LA OCDE........... 49 3.1. La diligencia debida en los Principios Rectores de Derechos Humanos.................................................................................................... 53 3.2. El desarrollo del concepto de Diligencia Debida por la OCDE.......... 62 a) Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Recomendaciones para una conducta empresarial responsable en el contexto global................................................................... 65 b) El desarrollo del concepto de diligencia debida por la OCDE: la combinación entre las Directrices y las guías sectoriales.............. 71 c) Los Puntos Nacionales de Contacto ¿un mecanismo de supervisión e implementación óptimo?................................................... 78 3.3. La Organización Internacional del Trabajo y la diligencia debida en derechos humanos............................................................................. 87 a) La Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social...................................................... 89 b) El trabajo decente en las Cadenas Mundiales de Suministro: el plan de actuación de la OIT........................................................ 96 4. LA RECEPCIÓN DE LA DILIGENCIA DEBIDA EN EL MARCO DEL “GOBIERNO CORPORATIVO SOSTENIBLE”: EL ENFOQUE DE LA UNIÓN EUROPEA................................................................................... 101 4.1. La construcción del concepto: del Reglamento de la Madera a la transparencia de la información no financiera................................... 101

Índice

4.2. La regulación de la diligencia debida obligatoria y no sectorial en el ámbito de la Unión Europea: el camino hacia la Directiva sobre diligencia debida en derechos humanos............................................. 108 a) ¿Qué espera la ciudadanía y los actores sociales de la UE de una norma sobre diligencia debida?................................................... 113 b) La propuesta de texto articulado del Parlamento Europeo.......... 117 c) Más allá de la Directiva de Diligencia Debida: el acceso a la justicia y a la reparación de las víctimas de violaciones de derechos humanos cometidas por ETN..................................................... 130 5. LA DILIGENCIA DEBIDA EN DERECHOS HUMANOS EN LAS EXPERIENCIAS NACIONALES: ANÁLISIS COMPARADO........................ 137 5.1. Las normas que establecen obligaciones de transparencia en las cadenas globales de valor...................................................................... 138 a) Ley de transparencia en las cadenas de suministro (California, 2010).......................................................................................... 138 b) Ley de esclavitud moderna (Reino Unido, 2015)......................... 141 c) Ley de Esclavitud Moderna (Australia, 2018)............................. 145 5.2. Las normas que instauran mecanismos de diligencia debida obligatoria en el ámbito de los derechos humanos.......................................... 147 a) Ley sobre el deber de vigilancia de las sociedades matices y contratistas (Francia 2017)............................................................... 148 b) Ley de debida diligencia y trabajo infantil (Holanda, 2019)........ 155 c) Ley sobre las obligaciones de las empresas para la prevención de violaciones de los derechos humanos en las cadenas de suministro (Alemania, 2021)................................................................... 159 d) Ley de Transparencia (Noruega, 2021)....................................... 163 5.3. Tendencias regulatorias y aprendizajes a la luz de la experiencia comparada........................................................................................ 167 6. CONCLUSIONES..................................................................................... 179

1. INTRODUCCIÓN La diligencia debida se ha convertido en un concepto central en el actual debate sobre empresas y derechos humanos, definida en este ámbito como un proceso a lo largo del cual las empresas deben identificar, prevenir, mitigar y dar cuenta de cómo abordan los impactos potenciales y reales sobre los derechos humanos de sus actividades directas y de aquellas realizadas a lo largo de sus cadenas globales de valor1. Con este planteamiento teórico como marco general, la extensión del uso de la diligencia debida en derechos humanos (en adelante DDDH) y su plasmación normativa lo está convirtiendo en una suerte de concepto contenedor, donde se incluyen prácticas muy diversas vinculadas a la regulación del comportamiento empresarial vis a vis los derechos humanos. La eclosión de principios, guías, directrices, derecho derivado de la Unión Europea y de leyes establecen mecanismos de DDDH que, a nivel estatal y con muy distinto alcance y eficacia, reflejan las múltiples aproximaciones al concepto. Al mismo tiempo, la puesta en marcha de estos instrumentos, tanto en el ámbito de la Unión Europea como en el plano estatal, está evidenciando tanto los fallos de funcionamiento como los límites intrínsecos de la DDDH para garantizar la protección de los derechos humanos frente las violaciones cometidas por las empresas transnacionales (ETN) a lo largo del conjunto de eslabones de sus cadenas2. A pesar de los escasos resultados positivos que hoy en día pueden extraerse del funcionamiento de los mecanismos de DDDH existentes, en buena medida por su juventud, la necesidad de afianzar esta práctica en los distintos ámbitos regulatorios se afirma de manera cuasi unánime. Gobiernos, sociedad civil, sindicatos e incluso parte del empresariado están presentando la DDDH como un camino posible en un campo complejo, protagonizado por un sujeto incómodo para el Derecho como son las ETN. El problema radica en las distintas concepciones que maneja cada uno de estos sujetos.

United Nations High Commissioner for Human Rights (2020) UN Human Rights “Issues Paper” on legislative proposals for mandatory human rights due diligence by companies. El uso del término “violaciones” de derechos humanos en lugar de “abusos” es deliberado y plenamente consciente de las reticencias jurídicas y políticas que levanta. No se desconoce en absoluto que el primer término se atribuye a la actuación de los Estados y el segundo a la de los agentes no estatales. Sin embargo, a lo largo de este texto se utilizará “violaciones”, adoptando un enfoque centrado las personas o grupos afectadas y no en el sujeto que realiza la actuación contraria a los derechos humanos.

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Las siguientes páginas no pretenden impugnar este estado de opinión ni la utilidad de la DDDH como instrumento eminentemente preventivo. El objetivo es analizar el mecanismo para advertir de las debilidades de los marcos regulatorios actuales y propuestos, sostener la necesidad de definir y deslindar lo que puede ser abordado y lo que no desde el prisma de la DDDH y promover el debate hacia la consecución de mejores mecanismos de protección de los derechos humanos en el marco de las actividades de las empresas transnacionales3. Muy en particular, ya desde esta introducción se reconoce que la diligencia debida está sirviendo de aliento para sostener el debate y para la promoción de iniciativas, en gran medida derivadas de la acción de las organizaciones de la sociedad civil, que día a día consiguen movilizar a las instituciones para dar pasos hacia adelante en la protección de los derechos humanos. Así lo ejemplifican iniciativas ya en proceso como el Centro Catalán de Empresas y Derechos Humanos, la propuesta del Centro Vasco de empresas transnacionales y Derechos Humanos y tantos otros procesos del panorama comparado, analizados en este libro. Para abordar esta tarea, las siguientes páginas se dividen en cinco grandes apartados. Tras esta introducción, el capítulo segundo, recoge el estado de la cuestión de la dupla que nos preocupa, describiendo a los actores protagonistas (las ETN y sus cadenas) y dedicando una atención especial a los efectos de la extensión del poder de las transnacionales sobre el empleo y los derechos vinculados al trabajo, con un tratamiento específico del fenómeno de la esclavitud moderna. El capítulo tercero se dedica a la conformación del concepto de DDDH, sus orígenes, su configuración en el ámbito internacional, desde los Principios Rectores de Derechos Humanos4 (PRNU), las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales5 y la Declaración tripartita de principios sobre

El término “derechos humanos” se acoge de manera amplia, recordando que deben entenderse como un conjunto universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado y que incluyen sin posibilidad de distinción en cuanto a su protección aquellos derechos vinculados al trabajo y al acceso al medio ambiente saludable y sostenible. Es de particular importancia la Resolución 48/13 “El derecho humano a un medio ambiente limpio, saludable y sostenible” aprobada en el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas el 8 de octubre de 2021. Informe “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para «proteger, respetar y remediar»” A/ HRC/17/31, 27 de marzo de 2011. La versión actual de estas líneas es la siguiente: OCDE (2013), Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, OECD Publishing. http://dx.doi. org/10.1787/9789264202436-es

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las empresas multinacionales6, para finalizar con un ensayo de definición y deslinde de otros conceptos. El capítulo cuarto se ocupa del estudio del desarrollo de la DDDH en el ámbito de la Unión Europea, incorporando también otras normas de derecho derivado con mecanismos afines, así como el análisis del proceso hacia la Directiva de DDDH obligatoria de carácter horizontal. El quinto capítulo contiene un breve análisis de siete leyes estatales que han incorporado mecanismos de DDDH o instrumentos de transparencia de información para, a continuación, cerrar esta monografía con una serie de conclusiones. Antes de comenzar el análisis propuesto es importante expresar el lugar de enunciación del que parte el presente estudio, enmarcado en la perspectiva de la crítica jurídica. Desde esta posición, las siguientes páginas se sitúan y se vinculan en el contexto de un aumento constante de las violaciones de derechos humanos cometidas por empresas transnacionales7, que presenta dos problemas jurídicos fundamentales: por un lado, la impunidad de las ETN y, por otro lado, la indefensión de las víctimas. La investigación se orienta, por tanto al análisis del mecanismo de la diligencia debida a partir de su aportación a la solución de ambos problemas, desde el prisma de los derechos humanos y situada en el lado de las personas y grupos afectadas. La adopción de este enfoque crítico y situado implica un marco teórico de partida, que se concreta en las siguientes premisas. El primer lugar de partida es la afirmación del profundo vínculo existente entre estas violaciones y la propia estructura de las ETN y sus cadenas globales de valor. Desde este prisma, se sostiene que la violación de derechos humanos, incluyendo por supuesto el derecho al ambiente y de manera muy particular los derechos vinculados al trabajo, se ha convertido en un elemento consustancial a las dinámicas de producción de las corporaciones transnacionales. En otras palabras, las violaciones de derechos como la vida, la integridad física, la salud, la vivienda, la libertad sindical, la prohibición de trabajo infantil o las situaciones de esclavitud moderna no son elementos aislados o fortuitos, fruto de procesos puntualmente 6

OIT (2017) Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social - 5ª edición (marzo de 2017). Disponible en: https://www.ilo.org/ empent/Publications/WCMS_124924/lang--es/index.htm Sobre investigación situada y su realidad en el derecho del trabajo vid. Hespanha, A. M. (2002) Cultura Jurídica Europea, síntesis de un milenio, Tecnos, Madrid; Baylos Grau, A. (1991) Derecho del trabajo, un modelo para armar, Trotta, Madrid; Escudero Alday, R. (2009) “Metodología jurídica y conceptos morales: una propuesta de análisis”, en Courtis C. (ed.) Observar la ley, ensayos sobre metodología de la investigación científica, Trotta, Madrid.

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mal gestionados en el seno de las corporaciones transnacionales, sino que son el resultado de prácticas productivas que integran per se un alto riesgo de producir estas vulneraciones. Este vínculo inescindible, que se agrava a medida que estas entidades transnacionales aumentan su poder y extensión, justifica que el ámbito subjetivo de los mecanismos normativos sobre DDDH se enfoque en las ETN, y no en todas las empresas. Así, entendiendo el problema como una parte inherente al modelo de descentralización productiva globalizada que hoy sostienen las ETN a través de sus cadenas de valor, la opción regulatoria no puede, en opinión de quien escribe, sino centrar los esfuerzos en estos sujetos transnacionales. No está de más recordar que las transnacionales se encuentran hoy en día entre los actores más importantes de la economía mundial8 y que la extensión de este poder se basa en una estrategia de descentralización de su producción hacia los países o regiones con estándares más reducidos de protección laboral, ambiental, fiscal, etc., para reducir los costes y aumentar la ganancia. Mediante un enorme ejercicio de fragmentación y deslocalización productiva, estas empresas subcontratan en cascada actividades que requieren mucha mano de obra con escasa cualificación y poco valor añadido, derivándola hacia países con mercados laborales extensos y baratos. A lo largo de estas cadenas tiene lugar el comercio transfronterizo de insumos y productos a través de redes de afiliados, socios contractuales y proveedores independientes de las ETN, que en el año 2019 concentró más de dos tercios del comercio mundial9. Este crecimiento se mantiene, a pesar de que tanto la crisis financiera de 2008 como la pandemia lo han ralentizado, impulsado además por políticas comerciales internacionales que fomentan la proliferación de la participación en las cadenas10.

Cadestin, C., et al. (2018) “Multinational enterprises and global value chains: New Insights on the trade-investment nexus”, OECD Science, Technology and Industry Working Papers, No. 2018/05, OECD Publishing, Paris. Vid. OCDE (2019) Global Value Chain Development Report; The World Bank (2020) World Development Report (WDR) 2020: Trading for Development in the Age of Global Value Chain. Sobre esta cuestión, analizando la denominada Lex Mercatoria vid.: Hernández Zubizarreta, J. (2009) Las empresas transnacionales frente a los derechos humanos: historia de una asimetría normativa, De la responsabilidad social corporativa a las redes contrahegemónicas transnacionales. Hegoa, Omal. Bilbao; con carácter reciente se remite a la bibliografía citada en: Guamán Hernández, A. (2021) “Autoritarismo de mercado el nuevo desafío para los derechos humanos”, en Delgado, J., et al. (Dirs.) La necesaria (re)invención de los Derechos Humanos. Tirant lo Blanch. Valencia; en Guamán Hernández, A., et al. (Dirs.) (2021) Lex Mercatoria, Derechos Humanos y Democracia, CLACSO, Buenos Aires y en Guamán Hernández, A. (2021) “Lex Mer-

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Con estas prácticas de descentralización, las transnacionales azuzan la competencia normativa y la carrera a la baja en la regulación nacional de las condiciones antedichas. Por añadidura, una vez en el Estado de acogida de la producción, las ETN adoptan prácticas de reparto productivo entre los agentes locales, los proveedores de varios niveles, que permiten o incluso fomentan la competencia entre ellos y la presión a la baja respecto del cumplimiento de las normas protectoras de los derechos humanos. Como se verá en el próximo capítulo, el ejemplo de la industria textil en Bangladesh evidencia todas estas dinámicas. El segundo punto de partida es la vinculación de esta compleja estructura productiva con la impunidad que recubre a modo de escudo a quien comete esos crímenes (las ETN). Como afirmó el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en un informe de 2016: “las consecuencias de las actividades de las empresas sobre los derechos humanos dan lugar a la apertura de causas en muchas jurisdicciones, pero las demandas privadas suelen finalizar sin que se llegue a juicio y, en los casos en que se obtiene una reparación, a menudo esta no satisface la norma internacional en materia de reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido”11. Una muestra de esta impunidad la encontramos en el estudio de Bright et al.12 , donde se aborda un mapeo de los casos, resueltos o en curso, admitidos en tribunales de los Estados Miembros de la UE y relativos a las violaciones de derechos humanos cometidos por empresas. Analizando 35 casos, las autoras señalaron varias cuestiones relevantes. En primer lugar, que el número total de casos efectivamente en proceso es muy inferior al número de denuncias de violaciones contra los derechos humanos, lo que denota la existencia de enormes barreras de acceso a la justicia, ya sea en el país anfitrión o en el país de origen de la matriz; en segundo lugar, y ya una vez en el proceso, los casos demuestran las enormes dificultades que encuentran las víctimas para el efectivo ejercicio de sus derechos como parte procesal, dada la desigualdad de poder existente entre partes impli-

catoria: una aproximación desde los Derechos Humanos”, Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, 1(374), 89-126. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, titulado (2016) “Mejorar la rendición de cuentas y el acceso a las reparaciones para las víctimas de violaciones de los derechos humanos relacionadas con actividades empresariales”, A/HRC/32/19. Marx, A., Bright, C., Pineau, N., Wouters, J. (2019) “Corporate Accountability Mechanisms in EU Member States for Human Rights Abuses in Third Countries”, European Yearbook on Human Rights. Cambridge. Intersentia.

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cadas. De los 35 casos analizados, solo dos fueron resueltos en contra de las corporaciones13. En palabras de Lyon-Caen y Sachs, la situación evidencia los fallos de un sistema que permite la extensión de poderes sin responsabilidades, un sistema que consiente, incluso fomenta, que las personas y entidades que controlan las ETN eludan cualquier tipo de obligaciones respecto de las personas y comunidades sobre las que tienen una influencia muy significativa14, beneficiándose ampliamente de esta situación. Vinculada a este razonamiento, la tercera afirmación de la que parten estas páginas es la falta de capacidad de los marcos jurídicos actuales para dar una solución a los problemas antedichos, algo obvio pero que no puede dejar de subrayarse. Las ETN y sus cadenas son un sujeto parcialmente inasequible para el derecho estatal porque, aun siendo evidentes las violaciones cometidas por ellas, los Estados son habitualmente incapaces de sancionar a las culpables o reparar a las víctimas. Como se detallará en el capítulo segundo, el crecimiento y ramificación de estas cadenas dificulta, per se, la conexión entre las violaciones de derechos humanos que pueden cometerse en alguno de los eslabones y la responsabilidad de la matriz; de hecho, difuminar esta responsabilidad es uno de los objetivos de la compleja arquitectura de las ETN15. La impunidad resultante de esta desconexión se presenta como un problema parcialmente inabordable por el derecho estatal porque, incluso cuando sea evidente la comisión de una violación de un derecho humano en algún eslabón de la cadena de una ETN, los Estados donde se cometen los crímenes son habitualmente incapaces de sancionar a las empresas

Para un análisis de casos se remite al estudio de García Esteban, A. et al. (2021) Suing Goliath. An analysis of civil proceedings brought against EU companies for human rights abuses and environmental harm in their global operations and value chains, and key recommendations to improve access to judicial remedy. European Coalition for Corporate Justice (ECCJ), Brussels. Lyon-Caen, A., Sachs, T. (2016) “The Responsibility of Multinational Entreprise. A constitutionalization process”, en Robé, J.-P., Lyon-Caen, A., Vernac, S., (dir.), Multinationals and the constitutionalisation of the World Power System, Routlege. Sin embargo, y pese a lo que puede parecer, la lejanía entre las matrices y los centros donde se elabora su producción no implica una ausencia de conocimiento y de capacidad para evitar tales violaciones y mucho menos de responsabilidad por las mismas. Lo cierto, como acertadamente indica LeBaron, es que las matrices ejercen una clara dirección sobre sus proveedores de primer nivel respecto de los productos que encargan y configuran en buena medida las condiciones en las que se fabrican toda su producción. LeBaron, G. (2014) “Subcontracting is not illegal, but is it unethical? Business ethics, forced labor, and economic success”, The Brown Journal of World Affairs, Vol. 20 No. 2, págs. 237-249.

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responsables (en última instancia las matrices) o garantizar el acceso a la justicia y la reparación para las víctimas. En paralelo, el acceso a la justicia de las víctimas en el Estado donde se domicilia la matriz sigue siendo una complicadísima operación jurídica sin garantías de éxito16. Ante esta situación y dada la incapacidad o la falta de voluntad de alcanzar una solución en el ámbito del derecho internacional que implique del establecimiento de obligaciones directas de respeto para las empresas y que integre garantías para las víctimas17, se plantea la necesidad de ac

Los casos que han llegado a los tribunales son contados, en su mayoría fruto de una coalición de apoyo a las organizaciones de afectadas, que han conseguido llegar hasta los tribunales del Estado de la matriz actuando junto con organizaciones como Friends of the Earth o el European Center for Constitutional and Human Rights (https://www.ecchr.eu/en/case/kik-paying-the-price-for-clothing-production-in-southasia/). Sobre uno de los casos emblemáticos, el caso KiK, vid. en extenso vid. SaageMaaßPeer, M. et al. (2021) Transnational Legal Activism in Global Value Chains. The Ali Enterprises Factory Fire and the Struggle for Justice, Springer. De especial actualidad es el informe de European Coalition for Corporate Justice (ECCJ) (2021) Suing Goliath. An analysis of civil proceedings brought against EU companies for human rights abuses and environmental harm in their global operations and value chains, and key recommendations to improve access to judicial remedy. Para un resumen de algunos procesos se remite a lo señalado en Guamán, A. (2018) “Empresas transnacionales y derechos humanos: acerca de la necesidad y la posibilidad de la adopción de un Instrumento Jurídicamente Vinculante (Binding Treaty)” Jueces para la Democracia, N. 92. El ejemplo de esta vía que lleva siete años transitándose es el proceso de la Resolución 26/9 también conocido como “Binding Treaty”. La Resolución 26/9, titulada “Elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos” fue aprobada en el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas el 26 de junio de 2014, encomendando la tarea de elaboración del instrumento a un Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta (Open-ended Intergovernmental Working Group, OEIGWG) que desde 2015 ha celebrado sesiones anuales con el objetivo de elaborar el instrumento. Los documentos de las distintas sesiones del Grupo pueden encontrarse en: https://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/WGTransCorp/Pages/ IGWGOnTNC.aspx. Sobre la cuestión ya existe una amplísima bibliografía, imposible de recopilar aquí. En extenso para conocer la historia del proceso se remite a Guamán, A., González, G. (2018) Empresas Transnacionales y Derechos Humanos. Bomarzo, Albacete; Roland, M., Gomes, P. (2020) Direitos humanos e empresas: responsabilidade e jurisdição, Belo Horizonte, São Paulo. D’Plácido; Tole Martínez, J. (2020) Desafíos para la regulación de los derechos humanos y las empresas:¿Cómo lograr proteger, respetar y remediar? U. Externado de Colombia; Deva, S., Birchall, D. (2020) Research Handbook on Human Rights and Business, UK: Edward Elgar Publishing; Bright, C., Marullo, M. C., Zamora F. J. (2021) “Private international law aspects of the Second Revised Draft of the legally binding instrument on business and human rights” Nederlands Internationaal Privaatrecht, Vol. 1; López Latorre, A. (2020) “In Defence of Direct Obligations for Businesses Under International Human Rights Law”. Business and Human Rights Journal, 5(1); Vecellio Segate, R. (2021)

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tuar desde una óptica distinta, una suerte de vía intermedia, como es la diligencia debida en derechos humanos. El entusiasmo por esta opción es tal que el Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas ha llegado a afirmar que la DDDH es la “piedra angular de la responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos”, situándola como la “contribución más influyente de los Principios Rectores”18. Esta asunción de la DDDH como pilar fundamental para conseguir el respeto empresarial de los derechos humanos se ha extendido a gran velocidad tanto en el plano doctrinal como normativo y a nivel estatal y supranacional. La diligencia debida se plantea así como el elemento de consenso que permite una acción normativa sobre la cuestión sin despertar el rechazo frontal de las organizaciones de empresarios y con una gran aceptación por parte de los sindicatos y del resto de la sociedad civil organizada. La ausencia de rechazo frontal en buena medida se debe a que cada sujeto implicado tiene su propia interpretación del contenido y alcance de los mecanismos de DDDH, como se verá en el capítulo cuatro. Cabe señalar un último eje de análisis que debe permear la aproximación al tema que tratamos. La pandemia de la COVID-19 ha evidenciado las debilidades del modelo de producción que venimos señalando. Los bloqueos y confinamientos provocaron la paralización del tráfico a lo largo de las cadenas y una mayoría de ETN, en particular de la industria de la moda, cancelaron los pedidos de proveedores extranjeros por valor de miles de millones de dólares, dejando fábricas y trabajadores sin ingresos19. Es altamente dudoso que un mecanismo de diligencia debida pudiera haber evitado este comportamiento cuya solución necesitaría de otro tipo de mecanismos, capaces de establecer las responsabilidades y obligaciones de las matrices por las violaciones de derechos cometidas a lo largo de las cadenas.

“The first binding treaty on business and human rights: a deconstruction of the EU’s negotiating experience along the lines of institutional incoherence and legal theories”, The International Journal of Human Rights. Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, elaborado por el Décimo aniversario de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos: balance del primer decenio. 2021. Disponible en: https://undocs.org/es/A/HRC/47/39. Voss, H. (2020) “Implications of the COVID-19 pandemic for human rights and modern slavery vulnerabilities in global value chains”, Transnational Corporations Volume 27, Number 2.

Diligencia debida en Derechos Humanos

La reivindicación de este tipo de normativa no es novedosa, en absoluto20. No van a relatarse aquí todos los ensayos realizados en el ámbito internacional para conseguir embridar a las ETN21, pero cabe remarcar que, en estos momentos, la vía óptima sigue siendo el proceso del conocido como Binding Treaty. Sin embargo, esta solución es rechazada de plano por las organizaciones de empresarios22 y parece de momento lejos de la voluntad política de los sujetos estatales más poderosos y de organizaciones como la Unión Europea23. Se prefiere en cambio una estrategia

Se trata, además, de un tema largamente tratado por la doctrina. Entre la doctrina española es imprescindible destacar obras como: Marullo, Mª Ch. y Zamora Cabot, F. J. (eds.) (2018) Empresas y Derechos Humanos, Scientifica, Nápoles; Zamora Cabot, F. J. (2013) “Las empresas multinacionales y su Responsabilidad en materia de derechos Humanos: una visión de conjunto” en Working Papers “El Tiempo de los Derechos”, Nº 6; Zamora Cabot, F. J. (2012) “La responsabilidad de las empresas multinacionales por violaciones de los derechos humanos: práctica reciente”, en Working Papers “El Tiempo de los Derechos”, Nº 1; Zamora Cabot, F. J.; García Cívico, J. y Sales Pallarés, L. (eds.) (2013) La responsabilidad de las multinacionales por violaciones de derechos humanos, Universidad de Alcalá, Servicio de Publicaciones, Alcalá; Salés Pallarés, L., Marullo, M. C. (2018) “El «ángulo muerto» del Derecho Internacional: las empresas transnacionales y sus cadenas de suministro”, en Persona y Derecho, Vol. 78. Salés Pallarés, L., Marullo, M. C. (2020) “Informes de sostenibilidad y planes de vigilancia: explorando nuevos caminos para luchar contra la impunidad empresarial” Cuadernos Europeos De Deusto. Num. 63. Marullo, M. C. (2020) “Recientes desarrollos en los litigios transnacionales empresas y Derechos Humanos: el caso Kiobel III” Cuadernos Europeos De Deusto. Num. 63. Entre la doctrina laboralista destacan: Sanguineti Raymond, W. (Director), (2021) Comercio internacional, trabajo y derechos humanos, Ediciones Universidad de Salamanca; Gil y Gil, J. L. (2020) “La responsabilidad de las empresas multinacionales por vulneración de los estándares laborales. Una perspectiva global”. Lex Social, vol. 10, nº 2. V. gr., Hernández Zubizarreta, J. (2009) Las empresas transnacionales frente a los derechos humanos: historia de una asimetría normativa, De la responsabilidad social corporativa a las redes contrahegemónicas transnacionales. Hegoa, Omal. Bilbao; Guamán, A. (2018) “Derechos humanos y empresas transnacionales: la necesidad de un instrumento internacional jurídicamente vinculante”, Revista de Derecho Social, Nº 81; Guamán, A. (2019) “Derechos humanos y empresas transnacionales: las debilidades del tercer pilar derivadas de las normas de promoción de inversiones. El caso Chevron como paradigma de la necesidad del Binding Treaty”, Cuadernos electrónicos de filosofía del derecho, Nº. 39. V. gr. “IOE, Business at OECD (BIAC) and BusinessEurope position on the Third Revised Draft of the Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and other Business Enterprises” presentado con ocasión de la séptima sesión del Grupo de Trabajo de la Resolución 26/9. Las reticencias respecto de un instrumento internacional vinculante sobre empresas y derechos humanos por parte de actores como Estados Unidos, la Unión Europea, Japón, Brasil y otros se ha apreciado claramente en la séptima sesión de negociaciones del Binding Treaty. Vid. Guamán, A. (2021) Derechos Humanos y Empresas: una

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posibilista, o un nuevo lugar de consenso, como es la diligencia debida en derechos humanos.

valoración de la séptima ronda de Negociación del Binding Treaty (Ginebra, 25-29 de octubre de 2021). Net21.org.

2. EMPRESAS TRANSNACIONALES, CADENAS GLOBALES DE VALOR DERECHOS HUMANOS Y TRABAJO: UNA REFERENCIA NECESARIA A LA ESCLAVITUD MODERNA La historia de las empresas con actividad en distintos Estados tiene larga data. Podríamos citar como ejemplo remoto la British East India Trading Company pero para encontrar el germen cercano de lo que hoy conocemos como empresas transnacionales es más adecuado situarnos en las décadas posteriores a la Segunda Guerra Mundial cuando la liberalización del comercio y las inversiones, junto con los avances tecnológicos, propiciaron la proliferación de las actividades económicas de carácter transnacional. Las ETN y sus largas cadenas globales han evolucionado, a pesar de las crisis económicas y pandemias, hasta convertirse en los actores centrales de la economía internacional en la actualidad. Resume Antón Costas la evolución que vamos a desarrollar en las siguientes páginas de una manera tan acertada que merece la pena transcribirla de manera literal, señala el autor que24: “a partir de los años setenta, el gobierno corporativo de las grandes empresas se orientó a maximizar el valor para los accionistas, olvidando a los demás interesados en la creación de valor y la buena marcha de la empresa («stakeholders»): trabajadores, proveedores, clientes y comunidades donde las empresas desarrollan sus actividades. Hoy, desde el propio mundo corporativo se reconoce que esa orientación de la gestión de las grandes corporaciones ha sido causa del malestar social y del caos político que vemos en nuestras democracias. Esa orientación exclusiva hacia el accionista ha dado al capitalismo un sesgo en favor de élites extractivas y ha configurado un capitalismo aristocrático y hereditario”.

Costas, A. (2020) “Un nuevo contrato social postpandémico. El papel de la Economía Social”, CIRIEC-España, Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa, 100, 11-29.

Adoración Guamán

2.1. Empresas Transnacionales y Cadenas Globales de Valor: una breve descripción de la descentralización globalizada de la producción Como se señalaba en el informe encargado en el seno del Comité Económico y Social de Naciones Unidas en 1974, el crecimiento y expansión de las empresas multinacionales fue, ya en aquel momento, uno de los más importantes fenómenos económicos25, aún cuando en realidad, el mayor crecimiento de estas empresas se produjo posteriormente, entre la década de los noventa y la primera del presente siglo. De hecho, los análisis de la UNCTAD nos indican que en 1970 se registraron aproximadamente 7.000 empresas multinacionales matrices, mientras que en el año 2000 se contabilizaron 38.000 y 82.000 en 200826. A lo largo de esta expansión, las entidades que van a protagonizar el presente estudio han recibido distintas denominaciones. En el ámbito de Naciones Unidas se utilizó originalmente el término “empresa multinacional” (EMM) para referirse a una entidad que detenta o controla la producción o facilita servicios fuera del país donde se basa su matriz27. El término evolucionó pronto hacia el de “empresa transnacional” que identifica a una entidad con capital controlado, aun de manera mayoritaria, por nacionales de un solo Estado que realiza actividad en varios países28. Algunos documentos institucionales decidieron acoger esta

Report of the Group of Eminent Persons to Study the Impact of Multinational Corporations on Development and on International Relations (1974) UN Doc E/5500/ Rev.1, ST/ESA/6. OCDE (2018) Multinational enterprises in the global economy. Heavily debated but hardly measured. Disponible en https://www.oecd.org/industry/ind/MNEs-in-the-global-economy-policy-note.pdf Muchlinski, P. (2010) “Corporations in International Law” Wolfrum, R. (ed), Max Planck Encyclopedia of Public International Law. Wouters, J., Chané, A-L. (2013) Multinational corporations in international law, Working Paper No. 129; O’Brien, R., Williams, M. (2007) Global political economy, evolution and dynamics, Palgrave. El propio grupo de expertos de nombrado por el ECOSOC en 1974 ya reconocía que: “Existe un acuerdo general en el Grupo de que la palabra «empresa» debe sustituirse por corporación, y un fuerte sentimiento de que la palabra transnacional transmitiría mejor la noción de que estas empresas operan desde sus bases de operaciones a través de las fronteras nacionales. Sin embargo, el término «empresas multinacionales» se utiliza en este informe de conformidad con la resolución del Consejo Económico y Social”. Vid. Report of the Group of Eminent Persons to Study the Impact of Multinational Corporations on Development and on International Relations (1974) UN Doc E/5500/Rev.1, ST/ESA/6. A lo largo del presente texto se utilizará de manera indistinta ambos conceptos (EMM y ETN) dado el uso variado del término en los documentos aquí citados.